§Â§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist von ihr fristgemäß und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 519 , 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG). Die Berufung der Klägerin ist daher zulässig. 2. Die Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist vermochte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufzulösen, da sich diese als rechtsunwirksam erweist (2.1). Der Klägerin stehen indes die geltend gemachten Zahlungsansprüche nur teilweise zu (2.2). 2.1 Die außerordentliche Kündigung der Beklagten mit sozialer Auslauffrist ist unwirksam, weil ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht gegeben war. 2.1.1 Die Wirksamkeit der Kündigung ist nach § 626 Abs. 1 BGB zu überprüfen. Die Beklagte hat eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist erklärt, weil die Klägerin nach den für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Tarifverträgen ordentlich unkündbar ist. Dies steht zwischen den Parteien außer Streit. 2.1.2 Mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (vgl. zuletzt BAG vom 18.03.2010 – 2 AZR 337/08 – EZA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 17 m. w. N.; BAG vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – EZA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 15) ist im Grundsatz davon auszugehen, dass eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung mit einer – notwendig einzuhaltenden – Auslauffrist nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann. Zu dem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko zählt auch die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers kann dem Arbeitgeber aber insbesondere dann unzumutbar sein, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist und der Arbeitgeber deshalb dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum hin sein Gehalt weiterzahlen müsste, obwohl er z. B. wegen Betriebsstilllegung für dessen Arbeitskraft keine Verwendung mehr hat („Heizer auf der E-Lok“, vgl. BAG vom 18.05.2005 – 2 AZR 207/05 – AP Nr. 5 zu § 55 BAT; BAG vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97 – AP Nr. 143 zu § 626 BGB). Es geht hier im Wesentlichen darum zu vermeiden, dass der tarifliche Ausschluss der ordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber Unmögliches oder evident Unzumutbares aufbürdet (vgl. BAG vom 05.02.1998 – 2 AZR 227/97 – BAGE 88,10 – 22). Dabei ist ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen. In erheblich weiterem Umfang als bei einer ordentlichen Kündigung ist es dem Arbeitgeber bei einer außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist gegenüber einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer zumutbar, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden (ständige Rechtsprechung vgl. BAG vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – NZA 2007, 2278 ff.; vom 18.05.2006 – 5 AZR 207/05 – AP Nr. 55 zu § 55 BAT). Weiterhin ist im Grundsatz davon auszugehen, dass Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers, die sich auf den Arbeitsplatz des (unkündbaren) Arbeitnehmers auswirken, nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung und Zweckmäßigkeit überprüft werden können, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Wegfall des Arbeitsplatzes sind (ständige Rechtsprechung des BAG vgl. z. B. BAG vom 18.10.2006 – 2 AZR 434/05 – NZA 2007, 552 ff.). Die unternehmerische Freiheit gilt jedoch nicht schrankenlos. Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG schützt nicht nur die unternehmerische Freiheit, sondern gewährt auch einen Mindestbestandsschutz für den Arbeitnehmer. Zwar ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufswahlfreiheit kein unmittelbarer Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes auf Grund privater Disposition verbunden. Insofern obliegt dem Staat aber eine aus dem Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht, der sowohl der Gesetzgeber als auch die Gerichte Rechnung tragen müssen. Der verfassungsrechtlich gebotene Mindestbestandsschutz für ein Arbeitsverhältnis strahlt auf die Auslegung und Anwendung der Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes aus. Die Gerichte haben von Verfassungs wegen zu prüfen, ob von ihrer Anwendung im Einzelfall das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG berührt wird. Trifft das zu, dann haben die Gerichte die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden (BVerfG vom 19.03.1998 – 1 BvR 10/97 – NZA 1998, 587 ; BAG v. 26.09.2002 – 2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549 ). Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in seiner Entscheidung vom 26.09.2002 ( 2 AZR 636/01 – NZA 2003, 549 - „Rheumaklinik“) aus diesen Grundsätzen gefolgert, dass bei der Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes auf eine an sich „freie“ Unternehmerentscheidung stets eine eingeschränkte Prüfung des unternehmerischen Konzepts vorgenommen werden müsse, da bei einer schrankenlosen Hinnahme jeglicher unternehmerischen Entscheidung als für den Kündigungsschutzprozess bindend der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer teilweise leerlaufen würde. Der Arbeitgeber muss daher bereits bei der Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen (vgl. BAG vom 26.03.2009 - 2 AZR 879/07 - NZA 2009, 679 -684; vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05 – AP Nr. 84 zu § 2 KSchG 1969). Mit dem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit ist er eine weitreichende Verpflichtung und – damit einhergehend – ein hohes Risiko eingegangen. Dass eine solche langfristige Bindung grundsätzlich zulässig ist, zeigt § 624 BGB. Dann muss der Arbeitgeber dieser von ihm selbst eingegangenen Bindung insbesondere bei der Prüfung der Frage, welche Vertragsänderungen er dem Arbeitnehmer im Rahmen der Änderungskündigung mit dem Änderungsangebot zumuten kann, gerecht werden. Erst recht muss er diese Bindung aber auch bei der Prüfung der Vertragsbeendigung berücksichtigen. Nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung, und erst recht auch nicht zur Beendigungskündigung bilden. Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber auch anderen langfristig eingegangenen Vertragsbindungen nur unter engen Voraussetzungen ein Ende setzen kann (vgl. BAG vom 02.03.2006 – 2 AZR 64/05 - a. a. O. unter Hinweis auf Bröhl „die außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist“; LAG Berlin vom 05.07.2007 – 2 AZR 578/07 – NZA-RR 2008, 237 ff.). 2.1.3 Bei Anwendung dieser Grundsätze konnte das Berufungsgericht einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche betriebsbedingte Kündigung der Klägerin mit sozialer Auslauffrist nicht feststellen. 2.1.3.1 Die Beklagte begründet die Kündigung damit, aufgrund ihrer unternehmerischen Entscheidung, die – nach wie vor erforderlichen - Reinigungsarbeiten fremd zu vergeben, sei der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestünden nicht, da sie ihr auch keine anderen Tätigkeiten im Bereich der Hausmeister in sinnvoller Weise übertragen könne, dort keine freien Arbeitsplätze vorhanden seien und der Auftraggeber eine Personalgestellung abgelehnt hat. 2.1.3.2 Nach den genannten Grundsätzen ist alleine dieses „autonome“ unternehmerische Konzept, die Reinigungsarbeiten nicht mehr durch eigene Arbeitnehmer ausführen zu lassen, mit der Folge, dass die zwei Arbeitsplätze der Reinigungskräfte in Wegfall geraten, für sich genommen noch nicht als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB anzusehen. Es hat zunächst einmal kein anderes Gewicht als die im Rahmen einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung getroffene unternehmerische Entscheidung der externen Vergabe von Arbeiten, die bisher von eigenen Arbeitnehmern ausgeführt wurden. Die von der Beklagten mit der Vereinbarung des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung gegenüber der Klägerin eingegangenen Bindungen und Garantien haben nämlich in einer solchen mit der Kündigungsentscheidung quasi deckungsgleichen unternehmerischen Entscheidung offensichtlich noch keine Berücksichtigung gefunden. Auf Seiten der Beklagten sind über die genannte unternehmerische Entscheidung hinausgehend keine Umstände vorhanden, die es als billigenswert erscheinen ließen, dass sie entgegen ihrer eingegangenen Vertragspflicht die besonders Kündigungsgeschützten Arbeitsverhältnisse beenden müsse. Solche Umstände könnten darin liegen, dass sich die unternehmerische Umstrukturierung aus Marktgesichtspunkten wie z.B. eine notwendig gewordene Änderung der Produktpalette oder im Hinblick auf die konkrete betriebswirtschaftliche Situation des Betriebes als unumgänglich darstellt (vgl. LAG Berlin-Brandenburg vom 05.07.2007 – 2 Sa 578/07 – NZA-RR 2008, 237 ff.). Ohne solche weitergehenden Umstände aber ist die Rechtsposition der Beklagten nicht anders als in dem Falle, als wenn sie beispielsweise die außerordentliche Kündigung eines langfristig befristeten Mietvertrages für ihre Geschäftsräume damit begründen würde, sie habe sich dazu entschlossen, die von ihr genutzten Räumlichkeiten auf 2 statt bisher 3 Stockwerke zu beschränken. 2.1.3.3 Eine solche Berücksichtigung weitergehender Umstände auf Seiten des Arbeitgebers ist der außerordentlichen Kündigung nicht fremd. Bei ihrer Ãœberprüfung geht es auch darum, ob ein bestimmter Kündigungsgrund das Maß eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erreicht. So findet im Rahmen der verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung eine Interessenabwägung statt, bei der eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen hat und bei der regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung zu berücksichtigen sind (vgl. std. Rspr z.B. BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 355/10 - NZA 2011, 1412 -1416). Dies kann dazu führen, dass bei einem „an sich“ für die außerordentliche Kündigung geeigneten Grund, dieser sich als nicht so schwerwiegend erweist, als dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar wäre, wobei bei den außerordentlich unkündbaren Arbeitnehmern auf die „fiktive“ Kündigungsfrist abzustellen ist (BAG v. 9.6.2011 – 2 AZR 381/10 - NZA 2011, 1027 -1029). Bezogen auf die betriebsbedingte Kündigung bedeutet dies aber zugleich, dass nicht jede unternehmerische Entscheidung, die eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen könnte, das Gewicht eines wichtigen Grundes i.S. des § 626 Abs. 1 BGB erreichen muss. 2.1.3.4 Soweit das LAG Hamm in seiner Entscheidung vom 18.11.2010 ( 8 Sa 483/10 – ZTR 2011, 300-302) die vom Arbeitgeber eingegangenen vertraglichen Bindungen nur im Rahmen der Zumutbarkeit von Ãœberbrückungsmaßnahmen oder bei den Bemühungen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer im Betrieb oder anderenorts zu beschäftigen berücksichtigen will, ergibt sich dies nicht zwingend aus der dargestellten eingeschränkten Ãœberprüfbarkeit der unternehmerischen Entscheidung. Denn auch die Frage, ob anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten vorhanden sind, wird – wie der vorliegende Fall zeigt – in gleicher Weise von unternehmerischen Organisationsentscheidungen geprägt. Konsequent weitergedacht hat die Beklagte nämlich nicht nur die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Reinigungsarbeiten der beiden Arbeitnehmer extern zu vergeben, sondern zugleich aufgrund unternehmerischer Entscheidungen die Möglichkeit, die Klägerin zu (evtl. geänderten) Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen, ausgeschlossen. Denn soweit eine Beschäftigung mit Aufgaben aus dem Bereich Hausmeisterservice in Betracht käme, stünde dort die aufgrund unternehmerischer Entscheidung festgelegte Zahl der Arbeitnehmer, mit denen diese Arbeiten zu erbringen sind, entgegen. Eine Personalgestellung schiede – unabhängig von der Frage, ob der Auftragnehmer zu einer solchen bereit gewesen wäre – schon deshalb aus, weil die vorliegende unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die Reinigungsarbeiten im Rahmen eines Betriebsteilübergangs extern zu vergeben, zugleich die unternehmerische Entscheidung beinhaltet, diese Aufgaben nicht mehr mit eigenen Mitarbeitern zu erbringen. Zwar kann der Arbeitgeber natürlich im Rahmen seines Konzeptes den vertraglich eingegangenen Bindungen auch dadurch Rechnung tragen, dass er an anderer Stelle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten vorsieht, sei es durch Umorganisation, Personalgestellung, oder auf freien Arbeitsplätzen. Unterlässt er dies aber und trifft allein unternehmerische Entscheidungen, die zur Folge haben, dass der unkündbare Arbeitnehmer gehen muss, heißt dies eben nicht zwingend, dass das betriebsbedingte Erfordernis das Maß eines wichtigen Grundes erreicht. Die unternehmerische Entscheidung ist nicht das „Passepartout“ der (außerordentlichen) betriebsbedingten Kündigung. 2.1.3.5 Weitere dem unternehmerischen Konzept das Gewicht eines wichtigen Grundes verleihende Umstände hat die Beklagte nicht dargetan. Die Reinigungsarbeiten fallen als solches noch in den Räumlichkeiten der Beklagten an. Die von ihr vorgetragenen wirtschaftlichen Zahlen erlaubten nicht den Schluss, dass die Fremdvergabe der verbliebenen Reinigungsaufträge, mit denen die beiden Reinigungskräfte der Beklagten beschäftigt waren, zwingend erforderlich waren. Auch in anderen Bereichen hat der Interessenausgleich andere Maßnahmen vorgesehen, um den wirtschaftlichen Interessen begegnen zu können. Soweit der Interessenausgleich die Bildung einer Betriebsabteilung „Reinigungsdienste“ vorsah, führt diese Gestaltung ebenfalls nicht dazu, die unternehmerische Entscheidung „Ausgliederung der Reinigungstätigkeiten“ als ausreichende Berücksichtigung der vertraglichen Bindungen anzusehen. In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob zwei Reinigungskräfte mit ihren Objekten ohne weitere Organisation einen übergangsfähigen Betriebsteil darstellen können, ob dies so in einem Interessenausgleich festgelegt werden kann und ob der Arbeitgeber entsprechende Bindungswirkungen ausreichend an den „Übernehmer“ weitergeben könnte. Denn jedenfalls führt auch ein Betriebsübergang, dem der Arbeitnehmer nicht widerspricht – wenn nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses als solches – zur Beendigung der vertraglichen Beziehungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem früheren Arbeitgeber. All das was die Beklagte getan hat, mag eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung als sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG erscheinen lassen. Mehr Gewicht hat der von der Beklagten angeführte Grund indes nicht. 2.1.4 Berücksichtigt die getroffene unternehmerische Entscheidung aber nicht hinreichend die vertraglich eingegangenen Bindungen, kann darauf ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB nicht gestützt werden. Auf die Frage, ob die Beklagte hinreichend auf ihren Vertragspartner eingewirkt hat, um dort die Möglichkeiten der Personalgestellung zu erreichen und ob dies im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Kündigung bereits absehbare Änderung des Gesetzes zur Arbeitnehmerüberlassung überhaupt noch als zumutbarer Weg angesehen werden kann, konnte ebenso dahinstehen, wie die Frage, ob sich die Beklagte – ungeachtet ihrer unternehmerischen Konzeptionen, die sich aus im Interessenausgleich mit der Festlegung der Zahl der Arbeitnehmer im Bereich der Hausmeisterdienste niederschlugen – ausreichend um Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin ggf. durch Zusammenfassung einzelner Tätigkeiten aus dem Bereich der Hausmeisterdienste zu einem Arbeitsplatz gekümmert hat. Die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung erweist sich mangels wichtigen Grunds im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB als rechtsunwirksam. 2.2 Die Zahlungsklage hatte nur teilweise Erfolg. Der Klägerin steht lediglich die Differenz zwischen den tatsächlichen Zahlungen ihres weiteren Arbeitgebers und den ihr bei der Beklagten zustehenden Vergütung zu. Ein darüber hinaus gehender Anspruch besteht nicht. Die Klägerin muss sich die Zahlungen des Reinigungsunternehmens, bei dem sie im streitgegenständlichen Zeitraum tätig war, anrechnen lassen (§ 615 Satz 2 BGB). Die Parteien haben eine solche Anrechnung vereinbart. Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 28.03.2011 eine unwiderrufliche Freistellung für den Fall der Annahme des Arbeitsvertrages mit der Anrechnung nach § 615 Satz 2 BGB angeboten. Dieses Angebot hat die Klägerin mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages, der dem Schreiben beigefügt war, konkludent angenommen. Eines Zugangs dieses Angebots bei der Beklagten selbst bedurfte es gemä
ür den Vergütungsanspruch der Klägerin vereinbart. Der Anrechnung von Zwischenverdienst standen die vorangegangenen Freistellungsschreiben der Beklagten nicht entgegen. Diese regelten den hier maßgeblichen Zeitraum ab 01.04.2011 ohnehin nicht. Unabhängig von den verschiedenen Freistellungsschreiben der Beklagten haben die Parteien nämlich auf der Grundlage des Freistellungsschreibens der Beklagten vom 28.03.2011 eine einvernehmliche Regelung über die Behandlung des Zeitraums ab dem 01.04.2011 getroffen. Neben der monatlichen Vergütung steht der Klägerin das Urlaubsgeld für das gesamte Jahr zu, da nach der obigen Entscheidung über den Feststellungsantrag das Arbeitsverhältnis nicht zum 30.09.2011 geendet hat. Auf diesen Anspruch muss sich die Klägerin jedoch den vollen Betrag des von dem Reinigungsunternehmen gezahlten Urlaubsgeldes anrechnen lassen. Auch wenn dieses Urlaubsgeld erst außerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums gezahlt wurde, zählt dies im Rahmen von § 615 Satz 2 BGB zum anrechenbaren Zwischenverdienst, da insoweit der gesamte Annahmeverzugszeitraum zu berücksichtigen ist. Lediglich die Differenz – die unstreitig zwischen den Parteien gestanden hat – hat die Beklagte noch an die Klägerin zu zahlen. Dies ist der tenorierte Betrag. 3. Aus diesen Gründen war auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin teilweise abzuändern. Entsprechend des Obsiegens bzw. Unterliegens waren die Kosten des Rechtsstreits gemä
ür die Beklagte gemä
GG zugelassen und zwar unbeschränkt, da ein Teil der Vergütungsansprüche auch davon abhängig ist, ob das Arbeitsverhältnis durch die streitgegenständliche Kündigung zum 30.09.2011 beendet worden ist. Permalink: http://openjur.de/u/327885.html Kommentare
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.