Tenor 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 30. Juli 2002 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit die Angeklagten C. , G. und D. verurteilt s

§ 242Abs. 1 Gewahrsam 7 ; siehe auch BGH NSt

Z-RR 1996, 131 ; 2001, 268 ; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 242 Rdn. 33). Blieb hier die jederzeitige Einwirkungsmöglichkeit des Dienstherrn erhalten, hätte dieser gegenüber den Angeklagten oder auch nur dem Angeklagten C. übergeordneten Gewahrsam gehabt (BGH NStZ-RR 1996, 131 ). Bricht der Täter diesen, kommt Diebstahl in Betracht, der zu einem Betrug und auch zur Untreue in Tateinheit stehen kann. Eine etwaige Unterschlagung wäre gegenüber einer zugleich begangenen Untreue subsidiär (vgl. Tröndle/Fischer StGB 51. Aufl. § 266 Rdn. 87 m.w.N.). Die bezeichneten Feststellungsund Würdigungsmängel betreffen den Schuldspruch in den genannten Fällen. Sie können sich zu Lasten (a), aber auch zugunsten (b,

1. c)der Angeklagten ausgewirkt haben. 2. Die Würdigung des Tatbeitrages des Angeklagten S. in den Fällen des versuchten Betruges gegenüber der Firma D 2-Vodafone als Mittäterschaft wird von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen; die Beteiligung dieses Angeklagten an der Entnahme der Mobiltelefone wird rechtlich unzutreffend ebenfalls als versuchter Betrug beurteilt.
2. a)Der festgestellte Tatbeitrag des Angeklagten S. zum versuchten Betrug gegenüber der Firma D 2-Vodafone belegt nicht seine Mittäterschaft. Diese setzt voraus, daß ein Tatbeteiligter mit seinem Verhalten nicht nur fremdes tatbestandsverwirklichendes Verhalten fördern will, sondern seinen Tatbeitrag im Sinne gleichgeordneten arbeitsteiligen Vorgehens als Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit verstanden wissen will. Jeder Beteiligte muß seinen Beitrag und den des anderen als Teil eines gemeinsamen Erfolges sehen. Ob ein derart enges Verhältnis zur Tat besteht, muß sich bei wertender Betrachtung aus den gesamten Umständen ergeben. Wesentliche Anhaltspunkte sind der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu; bedeutsam kann auch sein, inwieweit Durchführung und Ausgang der Tat vom Einfluß des Mitwirkenden abhängen (st. Rspr.; vgl. nur

§ 25Abs.

2 Mittäter 14). Eine solche wertende Betrachtung hat die Strafkammer nicht angestellt. Das erweist sich hier als rechtlicher Mangel, weil die Annahme von Mittäterschaft auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen eher fernliegt. Auch nach dem "sukzessiv gemeinsam gefaßten Tatentschluß" (vgl. UA S. 22) hatte der Angeklagte S. keinen Einfluß darauf, wann welche Verträge fingiert wurden. Anzahl und Ausgestaltung der Verträge lagen außerhalb seines Einflusses (vgl. UA S. 21). Eine Tatherrschaft seinerseits oder auch nur der Wille dazu läßt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allerdings würde es die Annahme von Mittäterschaft nicht hindern, daß der Angeklagte S. selbst keine tatbestandlichen Ausführungshandlungen vorgenommen hat. Für eine Tatbeteiligung als Mittäter kann auch schon ein auf der Grundlage gemeinsamen Wollens die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag ausreichen, der sich auf eine Vorbereitungsoder Unterstützungshandlung beschränken kann (vgl. BGHSt 39, 88 , 90; BGH NStZ 1999, 609 ). In Betracht kommt hinsichtlich des Angeklagten S. -vorbehaltlich näherer Feststellungen und einer ausdrücklichen Bewertung zur Frage der Mittäterschaft -auch Beihilfe zum versuchten Betrug. Auch insoweit lassen die bisher getroffenen Feststellungen keine abschließende rechtliche Beurteilung zu. Das Unterschreiben einiger der fingierten Verträge durch S. stellt als solches keine Förderung der versuchten Betrügereien der Mitangeklagten C. , G. und D. dar. Es war zu deren Begehung nach der Vorstellung der Beteiligten nicht erforderlich (UA S. 43), sondern sollte lediglich die spätere Aufdeckung der Taten verhindern und den "Haupttätern" eine Verteidigungslinie eröffnen. In Betracht kommt jedoch die Annahme sog. psychischer Beihilfe. Die Erbringung einer erst nach der Tat wirkenden Hilfe, hier das Leisten der Unterschriften unter den fingierten Verträgen und die Abnahme der D 2-SIM-Karten, kann das Sicherheitsgefühl der Täter gestärkt haben und dadurch eine Hilfe zur Tat darstellen (vgl. BGH NStZ 1993, 535 ; NStZ 1999, 609 ). Als Indiz für eine solche, das Sicherheitsgefühl des Täters stärkende Hilfe oder Zusage kann gewertet werden, daß der Täter einem Dritten eine Aufgabe im Rahmen seines Tatplanes zuweist; daraus kann ersichtlich werden, daß er glaubt, er könne die Tat mit Hilfe dieser Unterstützungshandlung besser ausführen. Auch eine solche Beihilfehandlung muß sich aber stets auf eine bestimmte Haupttat beziehen (vgl. BGHSt 42, 135 ). Hinsichtlich des Angeklagten S. leidet das Urteil zudem unter dem Mangel, daß die Strafkammer den Erwerb der D 2-SIM-Karten durch S. nicht auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Hehlerei gewürdigt hat. Es liegt nicht fern, daß die rechtswidrige Vortat -der versuchte Betrug, die Untreue, der Diebstahl oder die Unterschlagung -vollendet war, als S. die D 2-SIM-Karten übernahm. Der Annahme von Hehlerei stünde es nicht entgegen, wenn S. Beihilfe zum versuchten Betrug der Angeklagten C. , G. und D. geleistet hätte (vgl. nur BGHSt 7, 134 ).

1. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, daß die Strafkammer die Annahme bandenmäßiger Tatbegehung durch die Angeklagten C. , G. , D. und S. verneint hat. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten eines im Gesetz genannten Delikttyps zu begehen. Ein gefestigter Bandenwille oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse ist nicht erforderlich. Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen ( BGHSt 46, 321 ; 47, 214 ). Nach diesen Maßstäben hätte die Strafkammer auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen für die Angeklagten C. , G. und D. zur Annahme bandenmäßiger Begehung des versuchten Betruges, der Urkundenfälschungen und möglicherweise auch derjenigen Straftaten kommen müssen, die durch das Entnehmen der Mobiltelefone in den Fällen A. 2 bis 22 der Urteilsgründe weiter erfüllt worden sein können. Lediglich für den ersten Betrugsversuch am
2. Dezember 2001 fehlt es an den Voraussetzungen bandenmäßiger Begehung, weil der Mitangeklagte G. zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingeweiht war. Nach den getroffenen Feststellungen hatten die Angeklagten C. , G. und D. vereinbart, zukünftig für eine unbestimmte Dauer durch das Fingieren von Verträgen die Freischaltung von D 2-SIM-Karten zu erreichen und auf diese Weise an die Mobiltelefone zu gelangen, die sie dann für sich verwerten wollten (UA S. 44). In Ausführung dieses Entschlusses begingen sie in der Folge die entsprechenden Taten. Damit ist der bandenmäßige Zusammenschluß dieser drei Angeklagten hinreichend dargetan. Auch der Angeklagte S. war nach den bisherigen Feststellungen Mitglied der Bande. Für die Annahme der Bandenmitgliedschaft kommt es nicht darauf an, welche Entscheidungsbefugnisse der Betreffende innerhalb des Zusammenschlusses hat. Die gleichrangige Eingliederung aller Mitglieder in die Bandenstruktur ist nicht erforderlich. Vielmehr zeichnet sich die Bande typischerweise durch eine hierarchische Struktur aus, in der ganz im Sinne der Arbeitsteilung neben dem das Geschehen etwa beherrschenden "Bandenchef" andere Mitglieder ihre jeweiligen Tatbeiträge erbringen, die deshalb aber in gleicher Weise zum Zusammenhalt der Bande und zur Verwirklichung des Bandenzwecks beitragen. Anders kann es sich nur dann verhalten, wenn die in Aussicht genommenen Tatbeiträge des einzelnen gänzlich untergeordneter Natur sind (vgl. BGHSt 47, 214 , 217; BGHR BtMG § 30a Bande 10 ). Schließlich kann die Bandenmitgliedschaft auch durch einen späteren Beitritt zu einer bereits bestehenden Bande begründet werden ( BGHR BtMG § 30a Bande 10 ). Die Urteilsfeststellungen ergeben, daß der Angeklagte S. mit den Mitangeklagten C. , G. und D. in Kenntnis der Abläufe (vgl. UA S. 20 f.) vereinbarte, fingierte Verträge zu unterschreiben, wofür er D 2-SIM-Karten erhielt. Hinsichtlich der von ihm begangenen Urkundenfälschungen war er Täter; für den gesamten Tatplan hat er damit keinen lediglich unerheblichen Tatbeitrag geleistet. Die Strafkammer hätte daher auch ihn als Mitglied einer Bande behandeln müssen, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten im Sinne der §§ 263 , 267 StGB, bei entsprechenden weiteren Feststellungen möglicherweise auch nach den §§ 242 , 266 StGB zusammengeschlossen hatte. Dieser Rechtsfehler betrifft den Schuldspruch in den Fällen A. 2 bis 22 der Urteilsgründe und hat sich zugunsten der Angeklagten ausgewirkt.
3. Schließlich begegnet auch die Annahme von Tateinheit zwischen den Taten des versuchten Betruges und der Urkundenfälschung durchgreifenden rechtlichen Bedenken (Fälle A. 1 bis 22 der Urteilsgründe). Der Umstand, daß ein einheitlicher Tatentschluß vorliegt, rechtfertigt für sich allein nicht die Annahme von Tateinheit. Erforderlich ist vielmehr -von den Fällen der sog. Klammerwirkung durch eine dritte Tat abgesehen -, daß sich die Ausführungshandlungen überschneiden, wobei eine Überschneidung zwischen Vollendung und Beendung der einen Tat ausreicht ( BGHSt 26, 24 ). Genügend ist auch, daß die Tathandlungen, mit denen die beiden Tatbestände verwirklicht werden, zeitlich ineinander übergehen, also ein unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen ihnen besteht und sie sich bei der gebotenen natürlichen Betrachtung als ein einheitliches zusammengehörendes Tun und infolgedessen als eine Tat im Rechtssinne darstellen (BGHR § 52 StGB Abs. 1 Entschluß einheitlicher 1). Den Urteilsfeststellungen läßt sich nicht ohne weiteres entnehmen, daß die Tathandlungen der Urkundenfälschungen und der versuchten Betrügereien sich überschnitten oder unmittelbar ineinander übergegangen wären. Die Herstellung und Unterzeichnung der fingierten Verträge stellt sich auch nicht als Teil der Ausführung der Fälle des versuchten Betruges dar, weil sie für dessen Vollendung und Beendung nicht erforderlich waren. Die Urteilsgründe lassen offen, wann, wo und unter welchen Umständen die gefälschten Verträge gefertigt wurden.
4. Nach allem sind die Verurteilungen der Angeklagten C. , G. und D. mit den Feststellungen aufzuheben. Hinsichtlich des Angeklagten S. hat lediglich die von der Beschwerdeführerin nicht angegriffene Verurteilung wegen Hehlerei (richtigerweise: gewerbsmäßiger Hehlerei) im Falle B.
5. der Urteilsgründe mit der dafür angesetzten Einzelstrafe Bestand. Die übrigen Verurteilungen des Angeklagten S. unterliegen ebenfalls der Aufhebung; der gegen ihn ergangene Ausspruch über die Gesamtstrafe muß entfallen. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß das Landgericht im angefochtenen Urteil den Betrugsschaden nicht zutreffend berechnet hat (

§ 263Abs.

1 Schuldumfang 2 -"Telefonstuben"; Tiedemann in LK § 263 Rdn. 189). Die Strafzumessung für den Angeklagten G. läßt nicht erkennen, aus welchem Grunde die Strafkammer wegen der Tat vom

1. Januar 2002 eine Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten, für die übrigen, im wesentlichen ersichtlich gleichgelagerten Fälle aber Einzelstrafen von jeweils acht Monaten Freiheitsstrafe verhängt hat. Für eine erneute Strafzumessung wird zu klären und gegebenenfalls zugunsten der Angeklagten zu berücksichtigen sein, ob die geschädigten Firmen (Vodafone, C.S.C. GmbH) möglicherweise bewußt aus betriebswirtschaftlichen oder sonst geschäftspolitischen Gründen in Ansehung der damit verbundenen Risiken auf ein wirksameres Überwachungssystem verzichtet hatten (vgl. auch UA S. 46). II. Die Freisprüche der Angeklagten G. , D. und S. Die Teilfreisprüche der Angeklagten G. , D. und S. halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Spricht der Tatrichter den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen von Anklagepunkten frei, so muß er in den Urteilsgründen den Anklagevorwurf, die hierzu getroffenen Feststellungen, die wesentlichen Beweisgründe und seine rechtlichen Erwägungen mitteilen. Die Begründung muß so abgefaßt werden, daß das Revisionsgericht sie prüfen kann. Der Tatrichter muß deshalb zunächst diejenigen Tatsachen bezeichnen, die er für erwiesen hält, bevor er in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen er die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen nicht treffen konnte (§ 267 Abs. 5 StPO; vgl. nur BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2 ; BGH, Urt. vom
2. Juli 1997 - 3 StR 195/97 m.w.N.; Urt. vom
3. Juni 2001 - 2 StR 50/01 ; Urt. vom
4. Mai 2002 - 3 StR 513/01 ; Meyer-Goßner StPO
5. Aufl. § 267 Rdn. 33). Hier hat die Strafkammer in den Urteilsgründen zu den Anklagevorwürfen, zu denen Freisprüche erfolgt sind, lediglich ganz allgemein mitgeteilt, den Angeklagten hätten weitere Taten zum Nachteil der Firmen Vodafone und C.S.C. GmbH zur Last gelegen; sie hat diese Vorwürfe aber im Urteil nicht näher bezeichnet. Zur Einlassung der Angeklagten ist lediglich ausgeführt, daß diese die Taten insoweit bestritten hätten. Weitere Angaben hierzu und eine Würdigung fehlen. Die Freisprüche sind daher aus den Urteilsgründen selbst heraus nicht nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Das zwingt den Senat, sie aufzuheben. III. Die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung hinsichtlich der Angeklagten M. und Co. Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Aussetzung der Vollstreckung der gegen die Angeklagten M. und Co. verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung sei nicht tragfähig begründet (§ 56 Abs. 2 StGB). Die Rüge gefährdet den Bestand dieser Anordnung nicht. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Eine Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB hat das Revisionsgericht hinzunehmen, wenn sie innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Beurteilungsspielraums liegt. Das gilt auch, wenn eine zum gegenteiligen Ergebnis führende Würdigung ebenfalls möglich und rechtlich nicht zu beanstanden gewesen wäre (vgl. nur

§ 56Abs. 2 Gesamtwürdigung 4 und Umstände, besondere 3; BGH, Urt. vom 15. Februar 2001 - 1 St

R 506/00 m.w.N.). So liegt es hier; ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar. Die Strafkammer hat hinsichtlich beider Angeklagter die Strafschärfungsund Strafmilderungsgründe abgewogen. Insbesondere hat sie das abgelegte Geständnis und den in diesem Zusammenhang gewichtigen Umstand berücksichtigt, daß beide zum ersten Mal in der Untersuchungshaft über ein halbes Jahr hinweg Freiheitsentzug erfahren haben. Überdies hat sie hervorgehoben, daß es sich bei ihnen nicht um "professionelle Großhändler" gehandelt habe. Bezüglich des Angeklagten M. hat sie darüber hinaus berücksichtigt, daß er bislang nicht vorbestraft war und besonders haftempfindlich ist. Es ist nicht zu besorgen, daß sie in diesem Zusammenhang der Alkoholkrankheit der Ehefrau des Angeklagten zu großes Gewicht beigemessen haben könnte. Die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten Co. hat sie nicht übersehen. Schließlich bedurfte hier auch keiner ausdrücklichen Erörterung, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Strafvollstreckung geboten hätte (§ 56 Abs. 3 StGB). Veranlassung dazu besteht nur, wenn konkrete Umstände vorliegen, welchedies nahelegen können (

§ 56Abs. 3 Verteidigung 9 ; BGH, Urt. vom 14. Mai 2002 - 1 St

R 48/02 ). Nack Boetticher Schluckebier Hebenstreit Elf Permalink: http://openjur.de/u/345956.html Kommentare