Eine Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen darf nach den maßgeblichen gesetzlichen Regelungen einem Arzt oder einer Einrichtung nur erteilt werden, wenn hohe persönliche und sachliche

§ 54Nr.

10 , jeweils Rdnr. 14, 17 mit Bundesverwaltungsgerichts -Angaben; BSGE 99, 145 =

§ 116Nr. 4, jeweils Rdnr. 17; zur sog Möglichkeitstheorie siehe z.B. auch BSGE 99, 145 = Soz

R 4-2500 § 116 Nr. 4 , jeweils Rdnr. 17, und BVerwG, Urteil vom 21.4.2009 - 4 C 3.08 - unter II., vor 1.). Das sei jedoch nicht der Fall. Denn ob und inwieweit bereits zugelassene Vertragsärzte berechtigt seien, anderen Ärzten erteilte Sonderbedarfszulassungen anzufechten, sei bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Die Prüfung der Begründetheit von Drittanfechtungen vertragsärztlicher Konkurrenten erfolgt nach der Rechtsprechung des BSG zweistufig (siehe z.B. BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr. 4 , jeweils Rdnr. 22 ff und 26 ff) . Zunächst ist danach zu klären, ob der Vertragsarzt berechtigt ist, die dem konkurrierenden Arzt erteilte Begünstigung (z.B. Zulassung, Ermächtigung) anzufechten. Ist das zu bejahen, so muss geprüft werden, ob die Entscheidung des Berufungsausschusses (bzw. hier der Landesärztekammer) in der Sache zutrifft. Unter welchen Voraussetzungen Vertragsärzte berechtigt sind, zugunsten anderer Ärzte ergangene Entscheidungen anzufechten (sog. defensive Konkurrentenklage), hat das BSG in seinem Urteil vom 7.2.2007 - im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG vom 17.8.2004 (BVerfG

§ 54Nr.

4 ) - im Einzelnen dargestellt ( BSGE 98, 98 =

§ 54Nr. 10 ) . Danach bestehen drei Voraussetzungen für die Anerkennung einer Drittanfechtungsberechtigung, nämlich

§ 54Nr. 10 Rdnr. 19, 21; dies weiterführend BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr. 4 , jeweils Rdnr. 17 f, 20, 22-24) , weiterhin,

§ 54Nr. 10 , jeweils Rdnr. 23 i.V.m. 32) , und ferner,

§ 54Nr. 10 , jeweils Rdnr. 19-21; so auch BSG in Urteil vom 17. Juni 2009 -) . Das BVerf

G hat jüngst in einem Beschluss vom 23.4.2009 an diese Rechtsprechung angeknüpft (BVerfG , Beschluss vom 23.4.2009 - 1 BvR 3405/08 - GesR 2009, 376 = NVwZ 2009, 977 ). Es hat ausgeführt, dass eine unter dem Aspekt der Berufsfreiheit nach Rechtsschutz verlangende Verwerfung der Konkurrenzverhältnisse dann in Frage steht, wenn den bereits zum Markt zugelassenen Leistungserbringern ein gesetzlicher Vorrang gegenüber auf den Markt drängenden Konkurrenten eingeräumt ist (BVerfG aaO unter II.1.a unter Bezugnahme auf seinen früheren Beschluss vom 17.8.2004) . Hinsichtlich der Sonderbedarfszulassung hat das BSG in seinem Urteil vom 17. Juni 2009 u. a. konkret ausgeführt: Die Voraussetzung, dass der dem Konkurrenten eingeräumte Status gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig sein muss, ist im Verhältnis von Sonderbedarfszulassungen zu bereits erteilten Zulassungen gegeben. Sonderbedarfszulassungen kommen nur in Planungsbereichen in Betracht, die wegen Überversorgung für weitere Zulassungen gesperrt sind, und sie dürfen nur ausnahmsweise erteilt werden, soweit dies zur Wahrung der Versorgungsqualität unerlässlich ist (§ 101 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB V iVm § 24 Satz 1 Buchst a bis e ÄBedarfsplRL) . Erforderlich ist mithin, dass das Leistungsangebot der bereits zugelassenen Ärzte für eine umfassende Versorgung der Versicherten nicht ausreicht und der Bewerber um die Sonderbedarfszulassung das verbliebene Versorgungsdefizit beseitigen oder lindern kann. Damit ist die Erteilung einer Sonderbedarfszulassung nachrangig gegenüber der Versorgung durch die bereits zugelassenen Ärzte. Insofern unterscheidet sich die Bedarfsprüfung in ihren Grundzügen nicht von derjenigen bei Ermächtigungen gemäß § 116 SGB V (vgl BSG SozR 3-2500 § 101 Nr 1 S 4 f; s auch BVerfG

§ 54Nr 4 Rd

Nr 15 ff und BSG SozR 4-2500 § 116 Nr 3 RdNr 16 ff; BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4 , jeweils RdNr 27 f; BSGE 100, 154 = SozR 4-2500 § 87 Nr 16 , jeweils RdNr 14). Dies legt die Folgerung nahe, dass bereits zugelassene Ärzte, ebenso wie sie grundsätzlich Ermächtigungen anfechten können (BVerfG, aaO, RdNr 15 ff und BSGE 99, 145 = SozR 4-2500 § 116 Nr 4 , jeweils RdNr 22 ff, 26 ff) , auch berechtigt sind, die Erteilung von Sonderbedarfszulassungen anzufechten. Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass im Verhältnis einer Sonderbedarfszulassung zu bereits erteilten Zulassungen kein Nachrang bestehe, weil die Sonderbedarfszulassung ebenfalls eine Zulassung sei, selbst wenn sie auf Ausnahmesituationen beschränkt ist. Darauf, ob insoweit eine statusmäßige Gleichordnung besteht oder nicht, kommt es nach den Vorgaben des BVerfG nicht an. Für die Anfechtungsberechtigung ist nach dem Kontext seiner Rechtsprechung vor allem relevant, ob die Erteilung von Sonderbedarfszulassungen davon abhängt, dass der Versorgungsbedarf noch nicht durch die bereits zugelassenen und damit dauerhaft in das Versorgungssystem einbezogenen Ärzte gedeckt ist; die Vorrangigkeit der Bedarfsdeckung durch die bereits zugelassenen Ärzte - womit der Nachrang der neuen Statuserteilung korrespondiert - begründet deren Anfechtungsrecht. Dies hat das BVerfG dahingehend zusammengefasst, dass § 116 Satz 2 SGB V drittschützende Funktion zugunsten der bereits zugelassenen Ärzte zukomme (BVerfG, aaO, RdNr 15) . Es hat sich ausdrücklich gegen die frühere Rechtsprechung des BSG gewandt, dass § 116 SGB V nicht dem Interesse der bereits zugelassenen Ärzte, sondern nur dem öffentlichen Interesse an der Sicherstellung der Versorgung und/oder dem Interesse des eine Ermächtigung begehrenden Arztes zu dienen bestimmt sei (siehe die Wiedergabe der BSG-Rspr in BVerfG, aaO, RdNr 6) . Nach Auffassung des BVerfG haben die bereits zugelassenen Ärzte ungeachtet des Gemeinwohlinteresses an einer qualitativ und quantitativ ausreichenden Versorgung ein von der Rechtsordnung geschütztes Interesse daran, in ihrer beruflichen Entfaltung, die im staatlich regulierten Markt der gesetzlichen Krankenversicherung ohnehin begrenzt ist, nicht zusätzlich durch weitere vertragsärztlich tätige Ärzte und Krankenhäuser eingeschränkt zu werden. Die damit verbundenen Belastungen begründen ihr Recht der Drittanfechtung, sofern der Arzt und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten (hierzu siehe BVerfG, aaO, RdNr 17) . Mit diesen Ausführungen hat das BVerfG zugleich deutlich gemacht, dass die Verneinung einer Drittanfechtungsberechtigung der bereits zugelassenen Ärzte mit dem Argument, dass ein Schutz allein in Richtung auf ein Versorgungsinteresse der Allgemeinheit bestehe, nicht tragfähig ist, vielmehr ist daneben auch das Schutzinteresse der bereits zugelassenen Ärzte zu berücksichtigen. Dementsprechend kann auch im Falle der Sonderbedarfszulassung eine Anfechtungsberechtigung der bereits zugelassenen Ärzte nicht aufgrund von Analysen der normativen Schutzrichtung der Sonderbedarfsregelungen verneint werden (zu Erwägungen dieser Art im Zusammenhang mit Sonderbedarfszulassungen vgl indessen LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 4.6.2008 - L 5 KA 4514/07 -, das durch das heutige Senatsurteil im Verfahren B 6 KA 25/08 R aufgehoben worden ist) . D. h. aber mit anderen Worten, für den hier maßgeblichen Rechtsstreit ist von entscheidender Bedeutung, ob ein Vorrang-Nachrang-Verhältnis zwischen Antragsteller und Beigeladenen besteht. Entgegen der Auffassung des SG erscheint es aber nach Einschätzung des Senates absolut offen, inwieweit hier nicht doch ein Vorrang-Nachrang-Verhältnis besteht. So ist zum einen zu berücksichtigen, dass § 121a Abs. 2 Nr. 2 SGB V u. a. die Gewähr für eine bedarfsgerechte Durchführung der Maßnahmen fordert. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu: Das Erfordernis der Bedarfsgerechtigkeit soll einer Entwicklung vorbeugen, die durch immer mehr Leistungserbringer zu einem Absenken der Indikationsschwelle für künstliche Befruchtungen führt. Dies legt zunächst vom Wortlaut her eher den Schluss nahe, hier sollte eine Inflation entsprechender Maßnahmen/Leistungen verhindert werden, und zwar auch zur Sicherung der Qualität der Leistungen und zur Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung. Der Konkurrenzschutz wäre insoweit allenfalls ein Reflex bzw. Abfallprodukt . Auf der anderen Seite könnte nach Einschätzung des Senates mit dieser Bedarfsprüfung aber auch sehr wohl bewusst zugunsten der bereits zugelassenen Ärzte die Sicherung einer wirtschaftlichen Basis, um auf diese Weise wiederum das qualitative Niveau der Leistungen halten zu können, weiterer Zweck dieser Regelung sein. Dies nämlich vor dem Hintergrund, dass hinsichtlich des Genehmigungserfordernisses ausdrücklich u. a. auch in der Begründung an der angegebenen Stelle ( BT-Drs. 11/6760 Seite 16 zu Nr. 6 (§ 121a SGB V)) ausgeführt wird, die verantwortliche Durchführung der Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung erfordere besondere technische und personelle Voraussetzungen, weshalb die künstliche Befruchtung nur Ärzten und Einrichtungen vorbehalten werden solle, denen dafür eine besondere Genehmigung erteilt worden sei. Geht man weiter davon aus, dass bei einer IVF-Praxis 90 % der Leistungen auf den Bereich der Fortpflanzungsmedizin konzentriert sind und nur noch ein ganz geringer Teil klassische gynäkologische Leistungen sind (so jedenfalls bislang unwidersprochen der Antragsteller - was ggf. aber auch noch im Hauptsacheverfahren zu klären wäre), könnte die Genehmigung zur Durchführung von Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft durchaus auch einer Sonderbedarfszulassung vergleichbar sein. Dann aber stünde jede weitere Genehmigung zur Durchführung von Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung bei gesetzlich versicherten Patienten gegenüber den schon berechtigten Ärzten in einem Nachrangverhältnis (siehe BSG Urteil vom

1. Juni 2009 zum Nachrang einer Sonderbedarfszulassung gegenüber einer älteren schon erteilten Sonderbedarfszulassung). Dies heißt weiter, dass in diesem Falle die Regelung auch drittschützenden Charakter hätte, was letztlich allerdings im Hauptsacheverfahren zu klären sein wird. Ganz abgesehen davon, dass selbst der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin auf entsprechende Literaturmeinung verweist, wonach man davon ausgehe, dass bei Bedarf eine Genehmigung zu erteilen sei. Das heißt aber mit anderen Worten, dass eine Bedarfsprüfung - die diesen Namen auch verdient - durchzuführen ist und in den Fällen, in denen kein Bedarf besteht, die Genehmigung umgekehrt auch nicht zu erteilen ist. Wenn man also davon ausgeht, dass die Regelung in § 121a SGB V auch drittschützende Wirkung hat, bedeutet dies weiter, dass in diesem Falle die von der Antragsgegnerin vorgenommene Bedarfsprüfung vom Gericht zu überprüfen wäre, und zwar u. a. insoweit, ob und inwieweit hier von einem vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen und auf Grund nachvollziehbarer und schlüssiger Kriterien entschieden worden ist. Hierzu aber ist festzuhalten, dass die Ermittlungen der Antragsgegnerin dem schon nicht genügen. Es wurden weder etwa die niedergelassenen Ärzte befragt, ob und inwieweit hier tatsächlich ein weiterer Bedarf besteht. Es wurde weder die Auslastung der bereits in der näheren Umgebung bestehenden IVF-Zentren in Karlsruhe und Pforzheim erfragt noch gegebenenfalls bei der KV entsprechende Anzahlstatistiken angefordert. Dies hätte sich aber schon aufgedrängt vor dem Hintergrund, dass auch nach Auskunft der KV Baden-Württemberg gerade für den nördlichen Bereich um Rastatt, der in den Bereich des Antragstellers hineinreicht, kein Bedarf besteht (hier hätte es vielleicht dann eher nahe gelegen, dem Beigeladenen zu empfehlen, sein IVF-Zentrum nach Richtung Süden also Richtung Ortenau, Offenburg, zu verlegen). Ganz abgesehen davon, dass sich die Antragsgegnerin auch mit der Frage hätte auseinander setzen müssen, wie groß denn der Bereich/Radius für eine IVF-Praxis festzusetzen wäre. Damit bestehen für den Senat insgesamt auch Zweifel, inwieweit die Antragsgegnerin bei ihrer Bedarfsprüfung überhaupt aufgrund nachvollziehbarer und schlüssiger Kriterien entschieden hat, etwa den in Bayern geltenden Kriterien oder vergleichbarer Kriterien. Die Antragsgegnerin erklärt vielmehr, die bayerischen Kriterien nicht übernehmen zu wollen, nicht aber, was stattdessen gelten soll und Grundlage ihrer Entscheidung war, obwohl ganz offensichtlich die Kommission der Antragsgegnerin die Notwendigkeit der Erarbeitung einheitlicher Kriterien für die Prüfung der Bedarfsgerechtigkeit, wie die Protokolle zeigen, gesehen hat. Die Antragsgegnerin wird daher vor einer Entscheidung entsprechende nachvollziehbare und schlüssige Kriterien aufzustellen haben, dies gerade auch im Interesse einer gegenüber allen Antragstellern wie auch der bereits tätigen Ärzte einheitlichen und damit auch rechtsstaatlichen Anforderungen genügenden Entscheidungspraxis. Gegebenenfalls wird im Hauptsacheverfahren und damit im Weiteren letztlich auch von der Antragsgegnerin der Vorwurf des Antragstellers gegen den Beigeladenen, dieser habe ohne erforderliche Genehmigung Maßnahmen der künstlichen Befruchtung angeboten und durchgeführt, zu klären sein (z. B. durch entsprechende Nachfragen bei der KV bzw. den Krankenkassen). Denn sollte dieser Vorwurf zutreffen, könnte dies durchaus auch Zweifel an der Geeignetheit und Zuverlässigkeit des Beigeladenen hinsichtlich der Einhaltung der geforderten Qualitätsanforderungen und der Beachtung der hier maßgeblichen gesetzlichen Regelungen (u. a. Embryonenschutzgesetz) möglicherweise begründen. Auch hierzu fehlen jegliche Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Entscheidung. Sie hat sich offensichtlich mit dieser Frage überhaupt nicht auseinander gesetzt. Ob und inwieweit daneben auch Verfahrensfehler vorliegen (korrekte Anhörung der KV Baden-Württemberg bzw. liegt überhaupt ein Einvernehmen mit der KV Baden-Württemberg vor?) kann hier dahingestellt bleiben. Dies wird gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren ebenfalls zu prüfen sein, wobei für den Senat schon erhebliche Zweifel bestehen, ob das hier - entgegen der eigenen Verfahrensordnung - gewählte Verfahren überhaupt das Einvernehmen hat herbeiführen können, da in diesem Fall der KV gerade nicht alle Umstände und Erwägungen von Seiten der Kommission mitgeteilt worden waren (jedenfalls ist in den Akten hierzu nichts dokumentiert). Die Erteilung eines Einvernehmens setzt aber voraus, dass derjenige, der das Einvernehmen erteilen sollen, alle Umstände und Entscheidungsgrundlagen kennt. In dem Zusammenhang wird ohnehin gegebenenfalls auch bei der KV nochmals hinsichtlich des zumindest interpretationsfähigen Schreibens vom
2. Oktober 2008 nachzufragen seien, ob tatsächlich insgesamt ein Bedarf bejaht wird, wenn einerseits zwar für den südlichen Bereich, Bereich der Ortenau, ein Bedarf bejaht wird, für den nördlichen Bereich aber, Einzugsbereich des Antragstellers (im Übrigen befindet sich offenkundig in Pforzheim noch ein IVF-Zentrum (siehe Blatt 95 VA) ein Bedarf verneint wird. Da also für den Senat das Ergebnis im Hauptsacheverfahren jedenfalls absolut offen erscheint, fällt die weitere hier dann vorzunehmende Interessen- und Folgenabwägung - anders als beim SG - zugunsten des Antragstellers aus. Für diesen würden im Falle eines sofortigen Vollzuges der Genehmigung unter Umständen unwiederbringliche wirtschaftliche Schäden eintreten durch Verlust und Abwanderung von Patienten und damit eine nicht mehr kostendeckende Patientenzahl, die auch bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr reparabel wären. Umgekehrt führt eine Verzögerung der Umsetzung der Genehmigung für den Beigeladenen nach bisherigem Kenntnisstand zu keinen wirtschaftlichen Einbußen, insbesondere wurden offenkundig nämlich vom Beigeladenen entsprechende Investitionen bislang nicht getätigt, was im Übrigen vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller bereits gegen die Ausgangsgenehmigung Widerspruch eingelegt hatte, auch nachvollziehbar erscheint. Aus diesen Gründen ist aber auf die Beschwerde des Antragstellers der Beschluss des SG aufzuheben und entsprechend dem Antrag des Antragstellers die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die dem Beigeladenen erteilte Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen wiederherzustellen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG). Permalink: http://openjur.de/u/352436.html Kommentare