1. Vereinbaren die Parteien entgegen § 2 HeizKV eine Betriebskostenpauschale, die auch Heizkosten erfasst, so geht die

erordnung dieser Vereinbarung von Anfang an vor und steht deshalb, wenn der Vermieter über die Heizkosten abrechnet, Nachforderungen nicht entgegen. Der Anspruch auf Nachzahlung von Heizkosten folgt dann unmittelbar aus § 6 Abs. 1 Satz 1 HeizKV.

1. Der nach § 2 HeizKV unbeachtliche Teil der vereinbarten Pauschale ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung als Vorauszahlung zu behandeln. Für die Höhe ist das Verhältnis der beiden Kostenarten zueinander bei Beginn des Mietverhältnisses nach abstrakter, wirtschaftlicher Betrachtungsweise zugrundezulegen.
2. Sind Vorauszahlungen in der Heizkostenabrechnung unzutreffend mit "0,00 Euro" angegeben, betrifft das nur die inhaltliche Richtigkeit, nicht die formelle Wirksamkeit der Abrechnung.
3. Jedenfalls im Fall der nicht verbrauchsabhängigen Abrechnung über die Heizkosten nach § 12 Abs. 1 HeizKV kann der Vermieter auch nach dem "Abflussprinzip" abrechnen. Tenor
4. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 21.7.2010 - Az. 29 C 93/10 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen abgeändert:Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.236,09 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 25.3.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
6. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden der Klägerin 42 % und der Beklagten 58 % auferlegt.
7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung der anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
8. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Die Parteien, bis zum 30.11.2009 durch ein Mietverhältnis über eine 3-Zimmer-Wohnung in L. miteinander verbunden, streiten um Nachzahlung von Heizkosten für den Abrechnungszeitraum
9. Mit Mietvertrag vom 1.3.2004 mietete die Beklagte von der Klägerin die Wohnung in einem Gebäude mit mehr als zwei Wohnungen zu einem Mietzins von 434,60 Euro monatlich. Das Haus wurde mit einer Ölzentralheizung beheizt. Die Räume waren nicht mit Ausstattungen zur Verbrauchserfassung versehen. In § 3 Nr. 2 der Mietvertragsurkunde trugen die Parteien handschriftlich ein, dass Nebenkosten für Heizung, Wasser + Abwasser Müll neben dem Mietzins besonders zu zahlen seien mit einem festen Betrag von 130 Euro pro Monat. Für die Jahre 2004 und 2005 rechnete die Klägerin über die Heizkosten ab und die Beklagte beglich die Nachzahlungsbeträge, ohne Einwendungen oder Vorbehalte geltend zu machen. Über den Abrechnungszeitraum 2008 rechnete die Klägerin am 22.12.2009 ab. In der Heizkostenabrechnung, die der Beklagten am 23.12.2009 zuging, führte sie für drei Heizöllieferungen im Jahr 2008 Gesamtkosten von 6.101,43 Euro auf, von denen sie nach der anteiligen Wohnfläche der Beklagten 2.509,52 Euro abzüglich einer Kürzung gemäß § 12 Abs. 1 HeizKV um 15 % in Rechnung stellte, mithin 2.133,09 Euro. Ihre Vorauszahlung war mit 0,00 EUR angegeben. Die Beklagte leistete diese Nachzahlung nicht, weshalb die Klägerin sie vor dem Amtsgericht zunächst in dieser Höhe in Anspruch genommen hat. Mit am 13.7.2010 - nach Schluss der mündlichen Verhandlung - eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin neu über die Heizkosten abgerechnet und nunmehr die vereinbarte Nebenkostenpauschale von 130 Euro in 61,29 Euro für Betriebskostenpauschale und 68,71

orauszahlung aufgespalten. Die Klägerin hat vor dem Amtsgericht behauptet, die letzte Tankfüllung während des Mietverhältnisses sei am 16.7.2009 erfolgt. Sie hat gemeint, die vereinbarte Pauschale sei wegen Verstoßes gegen § 2 HeizKV unwirksam. Die Pauschale sei auf die übrigen Nebenkostenposten zu verrechnen gewesen, sodass ihr die geltend gemachte Nachzahlung zustehe. Die Klägerin hat vor dem Amtsgericht beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.133,09 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat bestritten, dass die Gesamtkosten der Heizöllieferungen von der Beklagten verbraucht worden seien. Nachforderungen seien wegen der vereinbarten Pauschale ausgeschlossen, jedenfalls seien aber anteilig Vorauszahlungen zu berücksichtigen. Mangels Angabe der Vorauszahlungen in der ersten Abrechnung sei diese formell fehlerhaft. Das Amtsgericht hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die vereinbarte Pauschale sei nach § 2 HeizKV unwirksam. Sie erfasse auch die Heizkosten. Es könne deshalb über die Heizkosten abgerechnet werden, wobei wegen der Abrechnung nach Fläche der Kürzungsbetrag nach § 12 Abs. 1 HeizKV abzuziehen sei. Eine unzulässige Pauschale sei aber als Vorauszahlung zu behandeln. Weil die erste Abrechnung die Vorauszahlung nicht aufgeführt habe, sei diese nicht formell ordnungsgemäß. Ansprüche der Klägerin seien deshalb nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB wegen Verstreichens der 12-Monats-Frist ausgeschlossen. Im Übrigen habe die Klägerin nicht darlegen können, dass das im Abrechnungszeitraum getankte Heizöl im Jahr 2008 auch verbraucht worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz sowie wegen des Inhalts und der Begründung des Urteils des Amtsgerichts einschließlich der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf Entscheidungsformel, Tatbestand und Entscheidungsgründe dieses Urteils Bezug genommen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag - nach Teilrücknahme wegen Abzugs von Vorauszahlungen - in verminderter Höhe weiter. Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz eine neuerlich korrigierte Abrechnung vorgelegt, in der sie die vereinbarte Pauschale zu 60,68 Euro als Betriebskostenpauschale und zu 68,71 Euro als

orauszahlung abgerechnet hat, womit sich noch ein Zahlbetrag von 1.305,95 Euro ergibt. Das stützt sie auf im Abrechnungszeitraum 2007 (anteilig nach Wohnfläche und nach Kürzung um 15 %) angefallene Heizkosten in Höhe von 824,83 Euro und übrige Betriebskosten in Höhe von 730,59 Euro, mithin einer Aufteilung der Pauschale nach dem Heizkostenanteil von 53,03 %. Dazu trägt sie auch Gesamtheizkosten und anteilige Heizkosten für die Zeiträume 2004, 2005 und 2007 vor. Die Klägerin meint, die erste Abrechnung sei formell ordnungsgemäß gewesen. Im Umkehrschluss aus dem Kürzungsrecht des § 12 Abs. 1 HeizKV folge, dass die verbrauchsunabhängige Abrechnung zulässig sein müsse. Die Abrechnung nach dem Leistungsprinzip sei vorliegend unmöglich oder jedenfalls unzumutbar gewesen. Angesichts des über den Abrechnungszeitraum hinaus andauernden Mietverhältnisses sei die Abrechnung hier auch unproblematisch. Die Klägerin beantragt zuletzt, die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, an sie 1.308,26 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Die Beklagte verteidigt das amtsgerichtliche Urteil. Sie bestreitet die von der Klägerin angegebenen Heizkosten der Jahre 2004, 2005 und

1. Sie meint, die Abrechnung nach dem Abflussprinzip sei unzulässig. Eine Umstellung der Pauschale sei im Übrigen nur für die Zukunft zulässig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Verfahrensakte Bezug genommen. Mit Zustimmung der Parteien hat die Kammer Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. 1.) Das angefochtene Urteil beruht auf einem Rechtsfehler (§ 513 Abs. 1,
2. Alt., § 546 ZPO). Die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen rechtfertigen (§ 513 Abs. 1,
3. Alt. ZPO) die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.236,09 Euro nebst Zinsen. a) Das Berufungsgericht hat die vom Amtsgericht festgestellten Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde zu legen, § 529 ZPO. Ungeachtet § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO sind als neue Tatsachen auch die von der Klägerin erst in der Berufungsinstanz vorgetragenen Heizkosten der Jahre 2004, 2005 und 2007 zu berücksichtigen. Der Vortrag ist als unstreitig zu behandeln und deshalb der Berufungsentscheidung ohne Weiteres zu Grunde zu legen (vgl. NJW 2005, 291 [292 f.]). Angesichts der auf die damaligen Abrechnungen unstreitig geleisteten Nachzahlungen hätte sich die Beklagte nicht mit pauschalem Bestreiten der Kosten des Heizöls begnügen dürfen, sondern hätte angeben müssen, aus welchen Gründen die damaligen Beträge unrichtig gewesen sein sollten, sodass die Klägerin die Einwände hätte entkräften können. b) Nach diesem Maßstab steht der Klägerin ein Anspruch auf Heizkostennachzahlung zu.

erordnung sollte nur eingreifen, soweit Heiz- und Warmwasserkosten anteilig umgelegt werden . Eben das wollten die Parteien aber nicht; vielmehr sollte die Heizung mit der Pauschale für Heizung [usw.] abgegolten sein. Eine stillschweigende Mietvertragsänderung ist durch bloße Leistung von Nachzahlungen nicht eingetreten (vgl. BGH NJW 2008, 283 [284] für die Umlage weiterer Betriebskosten). Eine solche konkludente Vertragsänderung hätte dann auch eine Einigung über die Aufteilung der vereinbarten Pauschale auf

orauszahlung und Pauschale für die übrigen Betriebskosten enthalten müssen, was unter anderem das Wissen der Parteien um diese Problematik voraussetzt. Das kann hier nicht angenommen werden.

orauszahlung zu berücksichtigen. (a) Dem steht die Vereinbarung der Parteien über eine auch die Heizkosten erfassende Pauschale nicht entgegen. Eine solche Heizkostenpauschale ist unwirksam (OLG Hamm NJW-RR 1987, 8 ; Gramlich , Mietrecht, 11. Aufl. 2010,

§ 2), denn nach § 2 Heiz

KV gehen die Vorschriften dieser Verordnung rechtsgeschäftlichen Bestimmungen vor. Dafür kann dahinstehen, ob es sich bei jener Bestimmung um ein nach § 134 BGB zur Nichtigkeit führendes Verbotsgesetz handelt oder um eine Kollisionsnorm (für letzteres etwa BayObLG NZM 2005, 106 ; offen gelassen von BGH NJW-RR 2006, 1305 [1306]). Denn in beiden Fällen können jedenfalls die Parteien über diese Rechtsfolge nicht disponieren. Dass die Mietvertragsparteien abweichende Gestaltungen beibehalten können, solange beide Seiten einverstanden sind ( Weitemeyer in Staudinger [2006], BGB, Anhang zu § 556, 556a Rn. 4 m.w.N.), trifft nicht zu (wie hier Schmid in Münchener Kommentar zum BGB,

§ 2Rn. 2). Dagegen spricht bereits der eindeutige Gesetzeswortlaut. Die auf § 3a En

EG gestützte

erordnung dient gerade dem öffentlichen Interesse an einer Senkung des Energieverbrauchs und will deshalb abweichende privatautonome Vereinbarungen nur im zugelassenen Umfang (§§ 10 ff. HeizKV) ermöglichen. Folglich hat auch der BGH ausgesprochen, dass die Geltung des § 2 HeizKV nicht davon abhängig ist, dass der Gebäudeeigentümer oder der Nutzer eine verbrauchsabhängige Kostenverteilung verlangt (BGH NJW-RR 2006, 1305 [1306]). (b) Dann aber spricht nichts dagegen, § 2 HeizKV auch für Nachzahlungspflichten rückwirkend - genauer: von Anfang an - ab Vertragsschluss anzuwenden (a.A. LG Berlin NZM 2000, 333 [334]; Lammel , WuM 2007, 439 ; Weitemeyer in Staudinger [2006], BGB, Anhang zu § 556, 556a Rn. 4 m.w.N.). Der zeitliche Anwendungsbereich der

erordnung ist ihr selbst in § 12 Abs. 2 ff. zu entnehmen. Dafür, dass sie auf während ihrer Geltung abgeschlossene Verträge entgegen § 2 HeizKV für gewisse Zeit nicht anwendbar sein sollte, fehlt jeder Anhalt. Das sieht die Kammer bereits als in BGH NJW-RR 2006, 1305

erordnung unberücksichtigt gelassen, was in die Verantwortung beider fällt und sich durch Nachzahlungs- oder Rückzahlungsansprüche für und gegen beide auswirken kann. § 2 HeizKV liefe andernfalls regelmäßig leer und begründete nur noch ein Wahlrecht zur verbrauchsabhängigen Abrechnung ähnlich § 556a Abs. 2 BGB, was Wortlaut und Wille des Verordnungsgebers widerspricht. Der Mieter ist im Übrigen durch die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB vor übermäßiger Inanspruchnahme hinreichend geschützt; überdies kommt ihm § 12 Abs. 1 HeizKV zugute, weil er sein Heizverhalten rückwirkend nicht mehr beeinflussen kann (nicht berücksichtigt von AG Erfurt WuM 2007, 130 ). Unrichtig ist auch, dass bei anfänglichem Vorrang der

erordnung eine Lücke entstünde, weil dann wegen der Vereinbarung einer Pauschale weder vertragliche noch gesetzliche Anspruchsgrundlagen für eine Zahlungspflicht der Mieter vorhanden wären. Hierfür bedarf es nicht einmal einer ergänzenden Vertragsauslegung, weil § 6 Abs. 1 HeizKV selbst eine solche Anspruchsgrundlage ist (a.A. Lammel , WuM 2007, 439 ). Wenn der Gebäudeeigentümer nach jener Vorschrift die Kosten der Versorgung mit Wärme und Warmwasser auf die einzelnen Nutzer zu verteilen hat, weil die Betriebskosten dieser Anlagen oder Einrichtungen nach § 3a Nr. 2 EnEG auf die Benutzer zu verteilen sind , kann das nicht anders verstanden werden als so, dass der Pflicht des Gebäudeeigentümers zur Verteilung auch die Pflicht des Nutzers zur Tragung dieser Kosten gegenübersteht, mithin ein gesetzliches Schuldverhältnis entsteht, kraft dessen der Vermieter die entsprechende Leistung des Mieters fordern kann (§ 241 Abs. 1 BGB). (c) Nach alledem kann die Klägerin nach § 12 Abs. 1 HeizKV gekürzte Heizkosten von (2.509,52 Euro - 376,43 Euro) = 2.133,09 Euro auf die Beklagte umlegen. Auf diese Heizkosten hat die Beklagte 897 Euro als Vorauszahlung erbracht, die abzuziehen sind. Eine Vereinbarung über

orauszahlung haben die Parteien zwar nicht abschließen wollen, weil sie nicht von einer Abrechnung der Heizkosten ausgegangen sind. Der Vertrag ist insoweit lückenhaft (OLG Hamm NJW-RR 1987, 8 [9]). Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist deshalb der nach § 2 HeizKV unbeachtliche Teil der vereinbarten Pauschale von 130 Euro Pauschale als Vorauszahlung zu behandeln ( Gramlich , Mietrecht, 11. Aufl. 2010,

§ 7Anm.

3; Weitemeyer in Staudinger [2006], BGB, Anhang zu § 556, 556a Rn. 5; a.A. LG Berlin NZM 2000, 333 [334]: Gestaltungsakt erforderlich). Angesichts der anfänglichen Unwirksamkeit der vereinbarten Heizkostenpauschale kann für ihren Anteil an der Gesamtpauschale nur maßgeblich sein, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss die Unwirksamkeit ihrer Vereinbarung bedacht hätten. Dann aber hätten sie für

orauszahlung einerseits und Pauschale für die übrigen Betriebskosten andererseits gesonderte Beträge vereinbart, deren Summe 130 Euro beträgt und deren Verhältnis zueinander dem Verhältnis zwischen Heizkosten und übrigen Betriebskosten entspricht, wie sie bei Vertragsschluss zu erwarten waren. Maßgeblich sind also nicht das in der letzten Abrechnungsperiode (so aber Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht,

1. Aufl. 2011, § 2 Heizkosten V Rn. 24) oder gar zukünftig zu erwartende Verhältnis der beiden Kostenarten zueinander, sondern dasjenige bei Beginn des Mietverhältnisses ( Weitemeyer in Staudinger [2006], BGB, Anhang zu § 556, 556a Rn. 5), zumal auch die von den Parteien angenommene Gesamthöhe der Betriebskosten - hier 130 Euro - auf jenen Zeitpunkt berechnet ist. Bei dieser ergänzenden Vertragsauslegung kann es indes nicht um eine centgenaue Berechnung gehen, schon weil bei Vertragsschluss häufig nicht über das Vorjahr und jedenfalls noch nicht über das laufende Jahr abgerechnet ist. Maßgeblich ist eine abstrakte, wirtschaftliche Betrachtungsweise ( Gramlich , Mietrecht,
2. Aufl. 2010,

§ 7Anm.

3). Vorliegend erscheint es daher sachgerecht, das über die Jahre 2004, 2005 und 2007 relativ stabile Verhältnis zwischen Heizkosten und sonstigen Betriebskosten zu Grunde zu legen. Entgegen der Ansicht der Klägerin darf bei diesem Rechenvorgang aber auf Seite der Heiz- und Warmwasserkosten nicht bereits ein Abzug von 15 % nach § 12 Abs. 1 HeizKV einkalkuliert werden. Andernfalls käme dem Vermieter durch eine schon um diese 15 % geringere Vorauszahlung ein höherer Nachzahlungsbetrag zugute, wodurch der in § 12 Abs. 1 HeizKV angeordnete Abzug zumindest teilweise eliminiert würde. Damit ergeben sich vorliegend für 2004 und 2007 Heizkostenanteile von 57 % und für 2005 von 58 %. Dafür, dass 2003, also im Jahr vor Vertragsschluss, ein gänzlich anderes Verhältnis anzunehmen war, spricht nichts. Die Parteien hätten demnach, wenn sie die Teilunwirksamkeit der Pauschale bedacht hätten, eine Aufteilung nach einem Heizkostenanteil von 57,5 % vorgenommen, mithin eine Vorauszahlung von 74,75 Euro vereinbart. Folglich ist in der Heizkostenabrechnung eine Vorauszahlung für den gesamten Abrechnungszeitraum von 897 Euro (74,75 Euro x 12) von den 2.509,52 Euro für Heizöllieferungen abzuziehen. Abzüglich des Kürzungsbetrags nach § 12 Abs. 1 HeizKV wegen der Umlegung nach Wohnfläche (§ 556a Abs. 1 Satz 1 BGB) ergibt sich der zugesprochene Nachzahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte von 1.236,09 Euro.

erordnung ist es, im öffentlichen Interesse einen sorglosen Umgang mit Heizenergie zu verhindern, nicht im Mieterinteresse eine gegenüber anderen in § 2 BetrKV aufgeführten Betriebskosten gerechtere Abrechnung der Verbräuche zu erreichen. Zwar besteht bei der Abrechnung nach dem Abflussprinzip - allerdings nur am Ende des Mietverhältnisses - die Gefahr, dass die ohnehin bereits eingekaufte Heizenergie dann auch großzügig genutzt wird. Diese für die Allgemeinheit schädliche Folge der verordnungswidrigen Abrechnungsweise des Gebäudeeigentümers wird aber schon durch § 12 Abs. 1 HeizKV ausreichend sanktioniert. Der Kürzungsbetrag von 15 % entspricht bereits demjenigen, was der Verordnungsgeber an Energieeinsparung durch verbrauchsabhängige Abrechnung erwartet hat (BR-Drs. 632/80, S. 37). Für eine zusätzliche Kürzung bei Abrechnung nach dem Abflussprinzip auf null fehlt jeder sachliche Grund (vgl. Schmid , DWW 2008, 162 [163]). Dass sie zu einer Energieverschwendung von weiteren 85 % führen könnte, ist im Gegenteil fernliegend und eine solche Rechtsfolge deshalb unverhältnismäßig. Wie der vorliegende Fall zeigt, sind die Konsequenzen der herrschenden Meinung auch ausgesprochen unbillig. Hat es der Gebäudeeigentümer versäumt, den Heizölstand zu Beginn oder Ende des Abrechnungszeitraums zu messen, könnte er nicht nur keine Nachforderungen geltend machen, sondern könnte obendrein noch auf Rückzahlung der Vorauszahlungen in Anspruch genommen werden (vgl. BGH NJW 2011, 143 [144]), weil er demnach eine inhaltlich richtige Abrechnung überhaupt nicht mehr erstellen kann. Es dürfte im Übrigen kaum dem Zweck der Verordnung, Energie einzusparen, entsprechen, wenn in solchen Fällen der Nutzer gänzlich kostenlos Wärme verbrauchen darf. Sollte nach alledem die Abrechnung nach dem Abflussprinzip zu unerträglichen Konsequenzen im Einzelfall führen, können diese wie vom BGH für Betriebskosten allgemein angenommen über § 242 BGB korrigiert werden. Nachdem hier die Beklagte von den Heizöllieferungen aber noch elf Monate im nachfolgenden Abrechnungsjahr 2009 profitierte, muss es bei dem Anspruch der Klägerin bleiben.