OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Mai 2010 - Az. 2 U 7/10

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12.01.2010 wird z u r ü c k g e w i e s e n . 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gegenstandswert des Berufungsverfahrens: 3.000,00 EUR Gründe I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat der Sache nach im Ergebnis keinen Erfolg.A Zum einen wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 und § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO). Kurz zusammenfassend und ergänzend: Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG geltend gegen den Einsatz des Stempelaufdrucks in Kaufverträgen der Beklagten, eines Einkaufscenters, mit dem Inhalt (K 2 = Bl. 7): Kunde bestätigt, dass die bestellte Waredurch Treppenhaus u. Wohnungstürentransportiert werden kann Die Klägerin sieht darin eine Allgemeine Geschäftsbedingung, über die nicht verhandelt wurde; sie gelte nach Einsatzzweck und Art als gestellt. Mit der Klausel werde entgegen § 309 Nr. 12 BGB eine Tatsachenbestätigung des Verbrauchers veranlasst, welche eingesetzt werden könne im Zuge von Transportschwierigkeiten aufgrund der Örtlichkeit oder damit einhergehenden Transportschäden, was auf eine Umkehr der Beweislast hinauslaufe, welche die Beklage aber bezüglich der Transportgefahr treffe. Die Beklagte sieht im Stempeltext schon keine Allgemeine Geschäftsbedingung, jedenfalls komme der Stempel erst nach Verhandlungen über das im Stempeltext angesprochene Thema zum Einsatz. Damit werde auch keine Transportgefahr abgewälzt, sondern die Verwendungsgefahr, welche den Kunde auch ohne diesen Stempelaufdruck treffe, angesprochen und nur dessen Bewusstsein insoweit geschärft. Das Landgericht entsprach dem Klageantrag. Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, welche daran festhält, dass es sich um keine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, da der Stempel erst nach Verhandlungen über den Stempelinhalt auf das Vertragsblatt komme. Mit dem Stempeltext werde nicht von einer rechtlich vorteilhaften Rechtsposition des Kunden abgewichen, vielmehr werde die ohnehin in seinem Verwendungsrisiko liegende Wohnungszugangs- und dortige Aufstellmöglichkeit bezüglich der bestellten Ware, deren Ausmaße dem Kunden im Einzelnen vorher mitgeteilt worden seien, angesprochen. Die Beklagte beantragt: Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 12.01.2010, AZ: 20 O 242/09, wird dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig und hält daran fest, dass das erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung in I. Instanz gehaltene Vorbringen zu Maßinformationen des Kunden präkludiert sei, jedenfalls auch unerheblich, da dem Kunden auf diese Weise das bei der Beklagten liegende Transportrisiko nicht überantwortet werden könne. Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die Schriftsätze sowie die Verhandlungsniederschriften verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).B1. Bei dem Stempeltext handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung.a)

1. aa)Nach der Definition des § 305 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt, wobei gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat (BGH NJW 2005, 2543 [juris Tz. 16]). Auch handschriftlich hinzugefügte Regelungen können als vorformulierte Vertragsbestimmungen im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB zu werten sein ( BGHZ 181, 188 [Tz. 14]). Zweck der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ist es, zum Ausgleich ungleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gewährleisten. Das in § 305 Abs. 1 BGB genannte Kriterium der Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen ist dabei ein formales und in aller Regel auch inhaltlich zutreffendes Indiz für das Vorliegen einer solchen, die Vertragsfreiheit beeinträchtigenden, überlegenen Verhandlungsmacht (BGH NZG 2010, 186 [Tz. 13]; Z 130, 57 [juris Tz. 22]). Das Merkmal des Stellens der Vertragsbedingungen ist erfüllt, wenn die Partei die Einbeziehung der vorformulierten Bedingung in den Vertrag verlangt, also ein konkretes Einbeziehungsangebot macht (Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. [2010], § 305, 10). Es kommt insoweit darauf an, auf welche Initiative es zurückzuführen ist, dass diese Vertragspassage aufgenommen worden ist (vgl. BGHZ 130, 57 [juris Tz. 22]; NJW-RR 2010, 39 [Tz. 3]). Ein Stellen einer Vertragsbedingung liegt grundsätzlich schon im (einseitigen) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden (BGH NJW 2010, 1131 [Tz. 12]), wenn die Beklagte den Formulartext unter Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zur Vertragsgrundlage erhoben hat (BGH a.a.O. [Tz. 16]).
2. bb)Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei dem zur Anwendung gelangenden Stempeltext um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Die Beklagte hat diesen Text vorgefertigt, er wird zum gleichartigen und wiederholten Einsatz vorgehalten. Auch das Schreiben der Beklagten vom 25.05.2009 (K 5 = Bl. 13) bringt zum Ausdruck, dass die Beklagte mit diesem Hilfsmittel auf ein immer wiederkehrendes Standardproblem reagiert hat. Das wird auch sinnfällig im Medium, dem Stempel, selbst, der auch Sinnbild für wiederholenden Gebrauch (stempeln, Stempelarbeit) ist. Dass die Beklagte diese Vertragsergänzung stellt, führt sie selbst im bezeichneten Schreiben aus, wonach der Stempel beim Verkäufer vorgehalten und von diesem dann aufgebracht wird. Der Beklagten ist an dieser Vertragspassage gelegen, sie führt sie in den Vertrag ein, kein Kunde hat Interesse an einer solchen vertraglichen Klarstellung. Dass sich der Text zunächst nicht im Vertrag befindet, sondern im Zuge der Verhandlungen erst eingefügt wird, nimmt ihm nicht den Charakter einer Allgemeinen Geschäftsbedingung. Es verhält sich insoweit nicht anders, als würde der Verkäufer im Zuge der Verhandlungen ein weiteres Formularblatt dem Vertrag beifügen.
3. cc)Neben diesen tatsächlichen Gegebenheiten streitet auch die Vermutung des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB für ein Stellen von nachgewiesenermaßen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Zwar verbleibt es insoweit dabei, dass den Verbraucher die Beweislast dafür trifft, dass die fragliche Klausel für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert wurde ( BGHZ 176, 140 [Tz. 14, 18 und 19]; Grüneberg in Palandt a.a.O. § 310, 12; Basedow in MünchKomm, BGB, 5. Aufl. [2007], § 305, 43; Becker in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. [2007], § 310, 15, 21 und 22; vgl. allg. zur Beweislast im Rahmen des § 305 BGB, ggf. durch Anscheinsbeweis: Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl. [2009], § 305, 58; Schlosser in Staudinger, BGB [2/2006], § 305, 51; Roloff in Erman, BGB, 11. Aufl. [2009], § 305, 58; Basedow a.a.O. § 305, 43 und 45; Becker a.a.O. § 305, 38; Schmidt-Eichhorn in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl. [2008], § 305 BGB, 3; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. [2006], § 305, 60). Diese Vorschrift findet auch im Rahmen des UKlaG Anwendung ( BGHZ 141, 108 [juris Tz. 15], zur Vorgängervorschrift des § 24 a Nr. 1 AGBG; Grüneberg a.a.O. § 310, 14; Pfeiffer a.a.O. § 310 Abs. 3, 17 und § 305, 59; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. § 1 UKlaG, 17; Schlosser a.a.O. § 310, 54; vgl. allg. zur Beweislast im Rahmen des § 1 UKlaG: BGHZ 112, 204 [juris Tz. 17]; Hensen a.a.O. § 1 UKlaG, 16; Ulmer a.a.O. § 305, 60; Roloff a.a.O. § 1 UKlaG, 2; Schmidt-Eichhorn a.a.O. § 305, 5; Bassenge in Palandt a.a.O. § 1 UKlaG, 5).
4. b)Allerdings kann der Unternehmer entgegenhalten, dass die vorformulierten Vertragsklauseln im Einzelnen ausgehandelt sind, obwohl sie vorformuliert wurden. Dies gilt in Bezug auf die Grundnorm des § 305 BGB, kann aber auch der Vermutung in § 310 BGB entgegengehalten werden ( BGHZ 176, 140 [Tz. 14]; Grüneberg a.a.O. § 310, 13; Ulmer a.a.O. § 310, 72; Pfeiffer a.a.O. § 310 Abs. 3, 17). Die Beweislast trifft den Unternehmer hierfür sowohl im Rahmen des § 305 BGB (Ulmer a.a.O. § 305, 62; Schlosser a.a.O. § 305, 52; Pfeiffer a.a.O. § 305, 60; Roloff a.a.O. § 305, 58; Basedow a.a.O. § 305, 43; Schmidt-Eichhorn a.a.O. § 305, 6 und 7; Becker a.a.O. § 305, 40) wie in Bezug auf § 310 BGB (Basedow a.a.O. § 305, 43; Schlosser a.a.O. § 310, 54). Dies gilt gleichermaßen für die Verbandsklage, auch wenn § 305 Abs. 1 S. 3 BGB dort kaum Anwendung finden wird (Schmidt-Eichhorn a.a.O. § 305, 6; Ulmer a.a.O. § 305, 60 und 62; Bassenge a.a.O. § 1 UKlaG, 7).
5. c)Danach ist der Beklagten auch im Verbandsprozess grundsätzlich der Einwand eröffnet, es handle sich um keine Allgemeine Geschäftsbedingung, da diese ergänzende Regelung ausgehandelt worden sei im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB.2. Der von der darlegungsbelasteten Beklagten gehaltene Vortrag hierzu wird den damit verbundenen Anforderungen jedoch nicht gerecht.
6. a)Aushandeln setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mehr als verhandeln voraus. Der Verwender muss den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen; der Kunde muss die reale Möglichkeit erhalten, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH NJW 2005, 2543 [juris Tz. 20]; Grüneberg a.a.O. § 305, 21; Roloff a.a.O. § 305, 58; Basedow a.a.O. § 305, 34; Becker a.a.O. § 305, 34; Berger in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 3. Aufl. [2008], § 305, 12 und 13). Erforderlich ist vielmehr, dass - hier - der Verbraucher, wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen konnte, in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (BGH NJW 2010, 1131 [Tz. 18]). Daran sind strenge Anforderungen zu stellen (Grüneberg a.a.O. § 305, 24; Schmidt-Eichhorn a.a.O. § 305, 7; Roloff a.a.O. 58; Becker a.a.O. § 305, 43; Berger a.a.O. § 305, 13; vgl. auch BGH NJW 2005, 2543 [juris Tz. 22]). Je ungünstiger und komplexer die Regelung für den Kunden, umso höher sind die Anforderungen, die an den Nachweis zu stellen sind (BGH BB 1992, 169 [juris Tz. 16]; Schlosser a.a.O. § 305, 52). Ein Indiz dafür kann sein, dass nachträgliche Änderungen an der Klausel vorgenommen worden sind (Grüneberg a.a.O. § 305, 24; Schmidt-Eichhorn a.a.O. § 305, 8) oder dass bei anderen, gleichgearteten Verträgen der Verwender mit einer Abänderung einverstanden war (OLG Hamm NJW-RR 1994, 531 [juris Tz. 29]; Schlosser a.a.O. § 305, 52; Becker a.a.O. § 305, 40).
7. b)Hinzu tritt, dass der Begriff der Verwendung im Sinne des § 1 UKlaG weiter ist als der in § 305 Abs. 1 BGB. Der Erfolg der Klage nach dem UKlaG setzt nur voraus, dass der als Verwender in Anspruch Genommene Anstalten gemacht hat, das Bedingungswerk einem Vertragsabschluss zu Grunde zu legen (Schlosser a.a.O. § 1 UKlaG, 19; Roloff a.a.O. § 1 UKlaG, 3; vgl. auch Bassenge a.a.O. § 1 UKlaG, 7). Werden Handlungen unternommen, die unmittelbar zu einer Einbeziehung der streitgegenständlichen Allgemeinen Geschäftsbedingung führen sollen, werden solche auch bei Vertragsschluss verwendet (Schlosser a.a.O. § 1 UKlaG, 20 a). Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen schon einmal in diesem Sinne verwendet worden, so setzt der Klageerfolg eine Wiederholungsgefahr voraus. Da das einmalige Verwenden von AGB aus der Natur der AGB als vorformulierte, für eine Vielzahl von Verträgen bestimmte Vertragsbedingungen auf eine Wiederholungsabsicht schließen lässt, gilt eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der Wiederholungsgefahr. Der klagende Verband muss daher nur die Verwendung beweisen, während der Verwender oder Empfehler die Vermutung zu widerlegen hat ( BGHZ 119, 152 [juris Tz. 48]; Schlosser a.a.O. § 1 UKlaG, 20; vgl. auch Roloff a.a.O. § 1 UKlaG, 9).
8. c)Damit muss derjenige, der eine Individualabrede durch Aushandeln behauptet, vortragen, wie im konkreten Fall die Verhandlung geführt worden ist, wie die Klausel zur Disposition gestellt wurde und, kann er sich zum konkreten Fall nicht mehr äußern, hebt er auf eine durchgängige Praxis ab, wonach die Klausel jeweils nur nach Aushandeln in den Vertrag aufgenommen wird, welche allgemeinen organisatorischen Vorkehrungen getroffen werden, dass sichergestellt wird, dass der Stempel erst aufgebracht wird, wenn ein Aushandeln insoweit stattgefunden hat. Dabei erscheint allerdings der vom Landgericht herangezogene Grundsatz vorliegend nicht tragfähig, nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung sei maßgebend, in welcher Weise die Klausel gehandhabt werden könne, da sich der Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung mit dem Klauselverständnis selbst (vgl. etwa BGHZ 181, 278 [Tz. 21]) befasst und nicht den Umständen der Verhandlungen. Zudem ging es in der vom OLG Karlsruhe U. v. 13.07.2007 - 15 U 11/07 [juris Tz. 16], welches das Landgericht für seinen Wertungsansatz herangezogen hat, in Bezug genommenen Entscheidung BGHZ 99, 374 [juris Tz. 17] um eine gerade ein Aushandeln bestätigende Klausel, welche gesondert unterschrieben, auch wenn nicht individuell ausgehandelt worden war. Bei einer solchen Klausel kann allerdings schon ihrem Inhalt nach nahe liegen, dass sie dem Verwender die Möglichkeit eröffnet, sich im Streitfall über das Merkmal des Aushandelns auf sie zu berufen (BGHZ a.a.O. [juris Tz. 17]). Für dieses Merkmal bietet die hier im Streit stehende Klausel auch bei kundenfeindlichster Auslegung allerdings keinen Ansatz. Vorliegend aber hält die Beklagte diesen vorgefertigten Vertragstext zum wiederholten Einsatz vor und führt ihn nach eigenem Bekunden in die Vertragsverhandlungen ein. Sie verwendet ihn also im Sinn des § 1 UKlaG. Nur wenn sie organisatorische Gewähr böte, dass dieser Stempelaufdruck nicht nur hin und wieder nach tatsächlichem Aushandeln seines Inhaltes aufgebracht wird, sondern durchgängig erst nach den strengen Anforderungen eines solchen Aushandelns, wäre ihr Einwand, auch im vorliegenden Falle, welcher Wiederholungsgefahr zu begründen geeignet ist, sei die Klausel ausgehandelt worden, auch im Verbandsprozess beachtlich. Ihr Vorbringen, dass die beanstandete Klausel nach einer ausdrücklichen Verhandlung mit dem jeweiligen Kunden vereinbart und erst nach dieser Vereinbarung auf den bereits vorformulierten Vertrag mittels Stempel aufgedruckt [wird]. Beweis: Zeugnis ... (Bl. 26/27), stellt schon auf die nicht maßgeblichen und zudem inhaltsleeren Begriffe der Verhandlung und Vereinbarung ab, die den Grad des Aushandelns schon nicht erreichen und verbindet damit selbst die rechtsirrige Wertung: Auch aus dem Bild der Vertragsurkunde ergibt sich, dass die in Rede stehende Klausel ausgehandelt wurde. Die Klausel befindet sich gerade nicht auf dem von der Beklagten verwendeten vorgedruckten Formular, sondern wird erst nach den Verhandlungen ergänzt (Bl. 27). Auch auf dieses Vortragsdefizit hat der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Danach handelt es sich auch nach dem Beklagtenvorbringen um keine Individualabrede. Daran ändert auch nichts, lässt man ungeachtet der Frage seiner berufungsrechtlichen Präklusion das Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung I. Instanz zu, wonach Verträge, in denen sich dieser Stempelaufdruck nicht findet, belegten, dass die Beklagte diese Passage zur Disposition stelle. Solche Einzelvorgänge können allenfalls ein Indiz für ein Verhalten in einem Einzelfall sein. Die Beklagte muss aber eine lückenlose, durchgängige Praxis dieser Art behaupten. Dies ist - wie dargestellt - ihrem Vortrag schon nicht zu entnehmen. Danach ist die Klausel im Verbandsprozess der (Un-)Wirksamkeitskontrolle des AGB-Rechts zu unterziehen.3.
9. a)Auch im Verbandsprozess ist die kundenfeindlichste Auslegung geboten, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt ( BGHZ 181, 278 [Tz. 21]). Außer Betracht zu bleiben haben solche Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH NJW 2009, 2671 [Tz. 23]).
10. b)§ 309 Nr. 12 b BGB verbietet Tatsachenbestätigungen, welche die Beweislast umkehren oder sie faktisch zum Nachteil des Kunden verschieben (Grüneberg a.a.O. § 309, 101). Dies gilt auch für formularmäßige Tatsachenfiktionen (Grüneberg a.a.O. 101), so eine Tatsachenbestätigung durch den Beweisbelasteten (Dammann in Wolf/Lin-dacher/Pfeiffer a.a.O. § 309 Nr. 12, 54; Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. § 309 Nr. 12, 18). § 309 Nr. 12 b ist nur ein Unterfall des Verbots beweislaständernder Klauseln. Vor diesem Hintergrund ist es konsequent und richtig, diese Vorschrift aber dann nicht anzuwenden, wenn eine Verschlechterung der Beweisposition des Verwendungsgegners deshalb nicht droht, weil eine Klausel nur das bestätigt, was sich zweifelsfrei aus der Unterschrift des Kunden ergibt (Dammann a.a.O. 56 bis 57). Allerdings ist etwa eine Klausel aus Sportstudioverträgen: Ich erkläre, gesund und daher in der Lage zu sein, an einem normalen Training teilzunehmen , unwirksam, weil sie geeignet ist, den dem Kunden obliegenden Beweis zu erschweren, dass der Verwender seine Beratungs- und Hinweispflicht über die entstehende körperliche Belastung und die gesundheitlichen Risiken verletzt hat (Hensen a.a.O. § 309 Nr. 12, 21; vgl. auch BGH NJW 1992, 828 , 829).
11. c)So liegt es hier. Zwar trifft in der Regel den Käufer das Verwendungsrisiko (Westermann in MünchKomm-BGB, 5. Aufl. [2008], § 434, 14; Matuschke-Beckmann in Staudinger, BGB [2/2004], § 437, 40; Schmidt-Kessel in Prütting/Wegen/Weinreich a.a.O. § 275, 10; Grüneberg a.a.O. § 313, 35 und 36). Letztlich wird mit dieser Klausel vom Kunden verlangt, etwas ihm in der Regel Unmögliches zu erklären, nämlich, dass ein ihm in den Einzelheiten nicht näher bekanntes Möbelstück auch in seinen Verpackungsmaßen, sei es in zerlegtem oder unzerlegtem Zustand, durch Zugangsbereiche (Aufzüge, Treppenhaus etc.) verlässlich passt. Dies ist ihm in der Regel mangels Erfahrung nicht möglich, selbst wenn ihm die Maße vorher im Einzelnen mitgeteilt worden sind, und zwar gerade dort, wo es darauf ankommt, nämlich wenn die anzuliefernden Teile groß und sperrig, das Treppenhaus aber eng und verwinkelt ist. Dabei ist eine Instrumentalisierung der Klausel durch die Verwenderin im Falle von Transportschäden (Kratzern am Kaufgegenstand oder Treppenhaus) gegen den Kunden schon keine fern liegende Auslegung der Klausel. Dies gilt aber auch in Bezug darauf, der Verwenderin eine Verteidigung zu erleichtern, wenn es darum geht, sie wegen der Verletzung von Hinweis- oder Beratungspflichten etwa wegen den Kosten eines weiteren Anlieferungsversuches, des Umbaus des Aufzuges oder gar eines Rücktritts in Anspruch zu nehmen. Die Beklagte, welche in der mündlichen Verhandlung sich als besonders beratungsfreundlich dargestellt hat, verfügt aufgrund ihrer langjährigen und vielfältigen Erfahrung auch über ein Wissen, wann und unter welchen Umständen erwartbar Belieferungsprobleme wegen der beim Kunden vorgefundenen räumlichen Verhältnisse etwa in dessen Zugangsbereich aufzutreten pflegen. Dann wird sie gehalten sein, auf dieses Problem hinzuweisen. Dies sieht die Beklagte im Übrigen auch nicht anders. Denn mit der Stempelanbringung will sie bei einer von ihr als möglicherweise kritisch eingeschätzten Belieferungssituation das gleichgerichtete Problembewusstsein des Kunden nur schärfen. Eine solche Hinweis- und Beratungspflicht tritt etwa dann besonders augenfällig hervor, wenn der Verbraucher davon ausgehen kann, dass das von ihm gewählte Möbelstück bei der Anlieferung im Originalverpackungszustand zerlegt sein wird, dies aber aufgrund etwa der Bauart (Massivbauweise) nicht der Fall ist und deshalb der Kaufgegenstand erwartungswidrig in vollständigem Korpus zur Auslieferung gelangt. Auch insoweit ist die beanstandete Klausel geeignet, trotz entsprechender Beweislast des Kunden dessen beweisrechtliche Ausgangsposition weiter zu schwächen. Dies macht die Klausel unwirksam gemäß § 309 Nr. 12 b BGB, damit die Klage begründet und führt zugleich dazu, dass das dagegen gerichtete Rechtsmittel ohne Erfolg bleibt. II. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 , 708 Nr. 10, 711 , 713 , 542 , 543 i.V.m. § 3 ZPO und § 26 Nr. 8 EGZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat folgt hinsichtlich der Streitwertbemessung der auf der Wertvorgabe der Klägerin beruhenden Festsetzung des Landgerichtes, welche auch die Beklagte anstandslos übernommen hat. Permalink: http://openjur.de/u/354119.html Kommentare