OLG Stuttgart, Urteil vom 25. August 2011 - Az. 10 U 152/10

1. Ein durch Grundschulden am Baugrundstück gesicherter Kontokorrentkredit kann ein - modifiziertes - Baudarlehen i.S.v. § 1 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen in der Fassung bis 31.12.2008 (GSB) darstellen. 2. Mit der Einräumung der Kreditlinie erlangt der Baugeldempfänger die tatsächliche Verfügungsgewalt am Baugeld, auch wenn nach dem Darlehensvertrag der Abruf von Teilbeträgen unter Beifügung geeigneter Belege zu erfolgen hat. 3. Der Baugeldempfänger ist nicht verpflichtet, im Zeitpunkt der Bauleistungserbringung durch einen Bauunternehmer entsprechende Kontokorrentkreditbeträge abzurufen. Diese Verpflichtung entsteht erst dann, wenn der Bauunternehmer Abschlagsrechnungen oder die Schlussrechnung vorlegt. 4. Mit der Kündigung des Kontokorrentkredits durch den Darlehensgeber entfällt die Baugeldeigenschaft. Danach vorgelegte Schlussrechnungen des Bauunternehmers führen bezüglich des noch offenen Saldos nicht mehr zu einer Haftung des Darlehensnehmers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1, 5 GSB. Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten hin wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 06.09.2011 (2 O 319/09) a b g e ä n d e r t.

1. a)Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 21.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.09.2009 zu bezahlen.
2. b)Die Beklagten sind dem Grund nach verpflichtet, der Klägerin als Gesamtschuldner Schadensersatz für die über 21.000,00 EUR hinausgehende restliche Vergütung aus der Schlussrechnung Nr. 344108 vom 11.06.2007 für ihre Bauleistungen für das Bauvorhaben in T, Los 1 Wohngebäude - Haus 1 und Los 2 Winkelstützwand, zu zahlen.
3. c)Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten z u r ü c k g e w i e s e n. 3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 5. Die Revision wird zugelassen. Berufungsstreitwert: 204.524,17 EUR Tatbestand I. Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen unterlassener Weiterleitung von Baugeld. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat dem Grunde nach den Schadensersatzanspruch der Klägerin für begründet erklärt und im Wege des Teilurteils darüber hinaus der Klägerin 21.000,00 EUR zzgl. Zinsen im Hinblick auf die unstreitige Werklohnforderung gegen die Stiftung zugesprochen. Die Stiftung habe Baugeld i. S. v. § 1 GSB empfangen, um die von der Klägerin zu erbringenden Bauleistungen bezahlen zu können. Zwar habe die Stiftung mit der Darlehensgeberin die Zweckabsprache getroffen, dass mit den Darlehen nicht nur die reinen Baukosten, sondern das gesamte Projekt finanziert werden sollte. Da nach den Vereinbarungen im Darlehensvertrag die Auszahlung der Darlehensvaluta ohne nähere Bestimmung des Zwecks nach Baufortschritt habe erfolgen sollen, greife die gesetzliche Vermutung des § 1 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GSB ein, dass es sich insgesamt um Baugeld und nicht um modifiziertes Baugeld handele. Diese widerlegliche Vermutung habe zur Folge, dass der Baugeldempfänger den Nachweis dafür erbringen müsse, dass die Parteien des Darlehensvertrages einen anderen Verwendungszweck vereinbart hätten. Diese Vermutung hätten die Beklagten nicht widerlegen können. Das Darlehen sei zwischen den Parteien des Darlehensvertrages als Kontokorrentkredit bis zu einer Höhe von 3,5 Mio. EUR konzipiert worden. Bei dieser Sachlage wäre eine konkrete Zweck-Mittel-Vereinbarung über eine konkrete Verwendung der Darlehenssumme nicht möglich gewesen. Eine konkrete Zweck-Mittel-Vereinbarung könne auch nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass die Stiftung verpflichtet gewesen sei, vor der Abrufung von Teilbeträgen die entsprechenden Belege bei den Darlehensgebern einzureichen. Nach den Vereinbarungen im Darlehensvertrag sei die Stiftung berechtigt gewesen, über die grundbuchrechtlich gesicherte Forderung nach Baufortschritt zu verfügen und die angeforderten Beträge an ihre Gläubiger auszubezahlen. Die Stiftung sei als Bauherrin und Baugeldempfängerin nach § 2 Abs. 1 GSB verpflichtet gewesen, ein Baubuch zu führen. Dies habe sie nicht getan. Die Beklagten könnten sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Stiftung ihrer Verpflichtung zur Führung eines Baubuches nachgekommen sei, weil sie ihre Verpflichtung auf die Planungsgesellschaft übertragen hätten. Die unterlassene Führung eines Baubuches indiziere einen Verstoß gegen die Verwendungspflicht aus § 1 Abs. 1 GSB. Gerade den Schwierigkeiten, die sich aus dem weitreichenden Verwendungszweck der Darlehen ergeben würden, welche der Finanzierung des Gesamtprojekts hätten dienen sollen, sei dadurch zu begegnen gewesen, dass die Stiftung die vollständige Darlegungs- und Beweislast dafür trage, dass die Gelder den vertraglich vereinbarten Zwecken auch zugeführt worden seien. Es hätte deshalb den Beklagten oblegen, im Rechtsstreit die ordnungsgemäße Verwendung der Geldmittel darzulegen und zu beweisen. Hierauf seien die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2010 ausdrücklich hingewiesen worden. Die von den Beklagten vorgelegten Unterlagen genügten ihrer Substantiierungspflicht nicht. Den Beklagten sei ein konkreter Sachvortrag, welche Gelder die Stiftung von den Darlehensgeberinnen W. ausbezahlt bekommen und wie diese im Einzelnen verwendet worden seien, zuzumuten gewesen. Vom empfangenen Baugeld sei nichts mehr vorhanden. Der Insolvenzantrag über das Vermögen der Stiftung sei mangels Masse zurückgewiesen worden. Die zweckwidrige Verwendung des Baugeldes durch die Stiftung stehe fest. Der Planungsgesellschaft sei eine regelmäßige Vergütung bezahlt worden, ohne dass diese vom Baufortschritt abhängig gemacht worden sei. Im Ergebnis habe die Planungsgesellschaft ca. 1 Mio. EUR erhalten, ohne dass sie die ihr obliegende Leistung vollständig erbracht habe. Darüber hinaus habe die Stiftung das Baugeld für Kosten verwendet, welche nicht der Erhöhung des Wertes des Baugrundstücks gedient hätten. So habe sie Gelder für Werbung, Marketing und Vermittlung ausgegeben. Weiterhin seien die Darlehenszinsen vom Geschäftskonto bezahlt worden, auf welches auch die abgerufenen Darlehensbeträge eingegangen seien. Ferner seien 248.961,74 EUR für die Erstellung der Außenanlagen durch die Stiftung bezahlt worden. Die Beklagten würden als verantwortliche Organe der Stiftung persönlich haften. Sämtliche Bauverträge der Stiftung mit der Klägerin in den Jahren 2004 und 2005 würden in den Zeitraum fallen, in dem sämtliche Beklagten vertretungsberechtigte Organe der Stiftung gewesen seien. Die Klägerin habe ihre Leistungen noch im Jahr 2006 fertiggestellt. Die Beklagten 3 und 4 könnten sich nicht erfolgreich darauf berufen, dass die Klägerin ihre Schlussrechnung für die Häuser 2 und 5 erst im Jahr 2008 gestellt habe. Zwar sei die Vergütung der Klägerin für ihre Leistungen hinsichtlich der Häuser 2 und 5 beim Ausscheiden der Beklagten 3 und 4 am 04.12.2007 mangels Rechnungsstellung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B noch nicht fällig gewesen. Die Beklagten seien aber verpflichtet gewesen, Baugeld zur späteren Bezahlung der Rechnungen der Klägerin nach ihrer Fälligkeit zurückzulegen. Dass dies den Beklagten auch möglich gewesen sei, folge aus den Vereinbarungen der Stiftung mit den Darlehensgeberinnen. Den Beklagten falle zumindest ein bedingter Vorsatz zur Last, § 15 StGB. Die Baugeldeigenschaft habe sich für die Beklagten bereits aus dem Inhalt der Darlehensverträge ergeben. Bei einem seriös abgewickelten Bauvorhaben würden die finanziellen Mittel regelmäßig zur Befriedigung aller Baugläubiger ausreichen. Die Kenntnis über eine zweckwidrige Verwendung sei bereits zu bejahen, wenn die Forderung eines Baugläubigers nicht erfüllt werde und sich der Verantwortliche keine näheren Kenntnisse darüber verschafft habe, wie die Mittel zur Bestreitung der Baukosten verwendet worden seien. Auch mit der Einsetzung des Zeugen P. als Controller, der die Mittelverwendung habe überwachen sollen, seien die Beklagten ihrer treuhandähnlichen Verpflichtung gegenüber den Baugeldgläubigern zur ordnungsgemäßen Verwendung des empfangenen Baugeldes nicht nachgekommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils des Landgerichts Bezug genommen. Nach Auffassung der Beklagten sei zu berücksichtigen, dass sich die W. bei der Realisierung des Projektes T. als Investor betätigt hätten. Die Beklagten als Vorstandsmitglieder der Stiftung hätten generell weisungsgebunden im Auftrag der W. gehandelt. Tatsächlich seien die W. für die Finanzierung verantwortlich gewesen. Die Stiftung sei für die sog. Software , d. h. für das Pflegenetzwerk und die Gemeinschaftsbindung zuständig gewesen. Bei der Stiftung habe es sich nicht um einen professionellen Bauträger gehandelt. Sie habe nicht über die entsprechende Fachkenntnis und Entscheidungskompetenzen hinsichtlich der Geschäftsführung verfügt. Vielmehr seien alle Organmitglieder der Stiftung ehrenamtlich und aufgrund ihrer überwiegend anthroposophischen Ausrichtung tätig geworden. Sie hätten bis auf den Geschäftsführer keine Vergütung erhalten. Von den W. sei die Planungsgesellschaft über die Stiftung eingesetzt worden. Die Bauleitung der Planungsgesellschaft sei so mangelhaft gewesen, dass sich die Handwerker und Vertragspartner massiv beschwert hätten und die Stiftung im Einvernehmen mit den W. einen eigenen Bauleiter habe einstellen müssen. Dies habe zu erheblichen Verzögerungen und Mehrkosten geführt. Der Darlehensgeber habe die Auszahlung vom jeweiligen Bautenstand abhängig gemacht, so dass der Stiftung die zugesagten Darlehensbeträge nicht tatsächlich zur Verfügung gestanden hätten. Entgegen ihrer Zusage hätten die W. ab Mitte 2007 Mittelabrufe der Stiftung nicht mehr bedient. Am 20.09.2007 sei seitens der W. anlässlich einer Strategieberatung abschließend und eindeutig erklärt worden, keine weiteren Gelder bereitstellen zu können. Die Stiftung habe daher am 22.02.2008 Insolvenz anmelden müssen. Hätte die zugesagte Anschubfinanzierung in voller Höhe zur Verfügung gestanden, wäre die Insolvenz vermeidbar gewesen. Die Stiftung sei verpflichtet gewesen, die Anschubfinanzierung möglichst wenig in Anspruch zu nehmen, um die damit verbundene Zinsbelastung für die Stiftung niedrig zu halten. Deshalb sei die Anschubfinanzierung in der Gesamthöhe von 3,5 Mio. EUR im Schnitt nur mit ca. 1 Mio. EUR genutzt worden. Die der Stiftung berechneten Zinsen seien direkt dem Kreditkonto bei den W. belastet worden. Die Stiftung sei daher auch nicht verpflichtet gewesen, einen Teil der Anschubfinanzierung für etwaige Baukosten zurückzuhalten. Das habe schon die Vereinbarung mit den W. verboten, wonach die Inanspruchnahme der Anschubfinanzierung mit erheblichen Zinsbelastungen unterlegt worden sei, die mögliche Zinserträge bei Dritten bei Weitem überstiegen hätten. Die Vereinbarungen zwischen den W. und der Stiftung begrenzten daher den möglichen Schutz durch § 1 GSB. Nach Einstellung der Zahlungen durch die W. im Jahr 2007 habe die Stiftung auf Veranlassung der W. für eine Zwischenfinanzierung an die Software-AG-Stiftung in Darmstadt herantreten müssen. Diese habe im November/Dezember 2007 eine Werthaltigkeitsprüfung vornehmen lassen. Dabei seien Grundstücke, die inzwischen mit einer Straße bebaut worden seien, mit einem Wert von 5,00 EUR/m² statt bisher 190,00 EUR/m² bewertet worden. Aufgrund dessen seien keine weitere Finanzierungen erfolgt. Unabhängig davon könne die Stiftung den Nachweis der ordnungsgemäßen bzw. zweckmäßigen Verwendung der abgerufenen Mittel mit den vorgelegten Beweismitteln führen. Insbesondere die Buchhalterin E. und die Steuerberaterin Z. hätten darlegen können, welche konkreten Verbindlichkeiten die Stiftung mit der Anschubfinanzierung der W. getilgt hätten. Die Stiftung könne nachweisen, ob und in welcher Weise einzelne Ausgaben aus der Anschubfinanzierung der Abwicklung des Vorhabens gedient hätten. Es verblieben keine Ausgaben, die weder für die Bestreitung der Baukosten, noch für sonstige vereinbarte Zwecke getätigt worden seien. Aufgrund der Vernehmung des früheren Geschäftsführers K. habe dieser anschließend Nachforschungen angestellt und u. a. monatliche Auswertungen der Planungsgesellschaft nach DIN 276 auf seinem PC ausfindig gemacht (Anlage BK 14). Infolge der Insolvenz seien sämtliche Akten der Stiftung in einem Keller eingelagert worden. Die Stiftung habe über eine ordnungsgemäße Buchhaltung verfügt und die Planungsgesellschaft habe eine Kostenermittlung nach DIN 276 durchgeführt, wofür bereits in I. Instanz als Beweis Zeugnis der Buchhalterin E. und der Steuerberaterin Z. angeboten worden sei. Die Beteiligten hätten nicht vorsätzlich gehandelt. Sie hätten das Vorliegen der objektiven Tatbestandsmerkmale des § 1 GSB nicht für möglich gehalten und auch nicht den Nachteil der Klägerin billigend in Kauf genommen. Die Beklagten hätten sich aufgrund der Absprachen mit den W. darauf verlassen können, dass diese sich selbst um alle Finanzierungsfragen kümmern und die Planungsgesellschaft die ordnungsgemäße Bauabwicklung vornehmen werde. Die Beklagten hätten über keinen eigenen fachlichen Sachverstand verfügt. Die Beklagten hätten weder von den W. noch von der Planungsgesellschaft einen Hinweis zur ggf. eigenen Führung eines gesonderten Baubuches erhalten. Ein Verbotsirrtum wäre daher beachtlich. Der Beklagte 2 sei ab 20.08.2007 als Geschäftsführer für die Stiftung tätig gewesen. In den Vorstand sei er erst am 17.12.2007 berufen worden. Dagegen bezögen sich die Werklohnforderungen auf Leistungen in den Jahren 2005 und 2006. Berufungsanträge der Beklagten: Das am 06.09.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Ellwangen, Az.: 2 O 319/09, dahingehend abzuändern, dass die Klage kostenpflichtig abgewiesen wird. Berufungsantrag der Klägerin: Zurückweisung der Berufung. Die Klägerin ist der Auffassung, die Stiftung und somit die Beklagten, welche Mitglieder des Vorstands der Stiftung gewesen seien, seien Baugeldempfänger. Der Stiftung seien die Valuta der Darlehensverträge tatsächlich zur Verfügung gestanden. Die Auszahlung der Valuta sei auf ein Geschäftskonto der Stiftung erfolgt, und zwar jedenfalls in Höhe eines die Klagforderung übersteigenden Betrages, mindestens i. H. v. 1 Mio. EUR. Hierüber hätten die Beklagten tatsächlich verfügen können. Die Beklagten seien nicht gegenüber den W. weisungsgebunden gewesen. Ein gewisses Mitspracherecht der Geldgeber führe nicht dazu, dass die Beklagten aus der Verantwortung für das Baugeld und damit aus der Haftung nach §§ 1 , 5 GSB entlassen würden. Eine evtl. Mithaftung der Geldgeber spiele für den vorliegenden Rechtsstreit keine Rolle. Die Stiftung sei als Bauherrin und Baugeldempfängerin nach § 2 Abs.1 GSB verpflichtet gewesen, ein Baubuch zu führen, was nicht erfolgt sei. Es obliege daher den Beklagten, die ordnungsgemäße Verwendung der Geldmittel darzulegen und ggf. zu beweisen. Den Beklagten sei nach dem Hinweis durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2010 hierfür ausreichend Zeit bis zum 19.04.2010 zur Verfügung gestanden. Bis heute fehle ein konkreter Sachvortrag dahingehend, welche Gelder die Stiftung von der W. erhalten und wie sie diese im Einzelnen ausgegeben habe, d. h. welche konkreten Forderungen beglichen worden seien. Die Darlegungen der Beklagten würden vielmehr bestätigen, dass tatsächlich eine zweckwidrige Verwendung von Baugeld erfolgt sei, nämlich auf Notargebühren, Grunderwerbskosten, bis hin zu Verwaltungskosten, also Löhne und Gehälter. Weitere Zahlungen seien für Grundstückskosten, Werbung, Marketing und Vertrieb sowie u. a. Außenanlagen geflossen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien jeweils mit Anlagen im Berufungsverfahren und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2011 (Bl. 299 d.A.) Bezug genommen. Gründe II. Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner dem Grund nach einen Schadensersatzanspruch bezüglich der restlichen Vergütung aus der Schlussrechnung Nr. 344108 vom 11.06.2007 für ihre Bauleistungen für das Bauvorhaben T., Los 1 Wohngebäude - Haus 1 und Los 2 Winkelstützwand gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 1 und 5 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen (i.f. GSB ). Hinsichtlich des unstreitigen Teils der Restforderung von 21.000,00 EUR waren daher die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung zu verurteilen. Hinsichtlich der weiteren streitgegenständlichen Schlussrechnungen hat die Klägerin keinen Schadensersatzanspruch. Für den vorliegenden Rechtsstreit gilt das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen in der Fassung bis 31.12.2008, nachdem die streitgegenständlichen Werkverträge zwischen der Klägerin und der Stiftung 2004 und 2005 geschlossen worden sind. Anders als für die Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuches enthält das Forderungssicherungsgesetz vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2022), das auch das Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen abgeändert und in Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG) umbenannt hat, für dieses keine Übergangsregelung. Den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/511) ist zur Frage seiner zeitlichen Geltung nichts zu entnehmen. Entsprechend dem in Art. 170 EGBGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken ist daher davon auszugehen, dass Inhalt und Wirkung eines Rechtsverhältnisses nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit der Verwirklichung seines Entstehungstatbestandes galt (BGH, BauR 2010, 2107 , juris Rn. 6). 1. Zutreffend ist das Landgericht Ellwangen davon ausgegangen, dass § 1 GSB ein Schutzgesetz zugunsten der Baugläubiger ist und die Klägerin zum Kreis der durch das GSB geschützten Baubeteiligten gehört. Die Beklagten wenden sich in ihrer Berufung auch nicht gegen diese Feststellung. 2. Die Stiftung war als Darlehensnehmerin Empfängerin von Baugeld i. S. v. § 1 Abs. 1 GSB.
4. a)Baugeldempfänger ist derjenige, der das Baugeld zur Bestreitung der Baukosten erhält (Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1, Rn. 10). Die Stiftung hat den Bauvertrag mit der Klägerin als Bauherrin für das Projekt T. vom 10.09.2004 (Anlage K 3) geschlossen. Entsprechendes ergibt sich aus dem Abnahmeprotokoll vom 15.11.2005 (Anlage K 7) sowie aus der Schlussrechnung vom 11.06.2007 (Anlage K 8). Die Darlehensverträge wurden zwischen der Stiftung und der W. geschlossen (Anlage B 20). Auch im Generalplanervertrag mit der Planungsgesellschaft vom 03.06.2003 (nach Bl. 52 d. A.) ist die Stiftung der Vertragspartner. Damit war die Stiftung von der tatsächlichen und rechtlichen Gesamtkonstruktion her die entscheidende Schaltstelle zwischen den Darlehensgebern und der Klägerin sowie den übrigen Bauleistungserbringern. Es kann folglich dahingestellt bleiben, ob sich die W. bei dem Projekt T. als Investoren betätigt haben und die Stiftung lediglich für das Pflegenetzwerk und die Gemeinschaftsbildung zuständig sein sollte, wobei sie für alle Fragen der Bauplanung und der Bauabwicklung sowie der Veräußerung von Eigentumswohnungen nicht kompetent gewesen sei. Ob die W. neben dem Ziel, eine Verzinsung auf das ausgeliehene Kapital zu erhalten noch andere Zwecke verfolgt und im Innenverhältnis mit der Stiftung weitreichende Kompetenzen hatten, spielt ebenfalls keine Rolle. Denn nach außen hin ist die Stiftung alleine aufgetreten. Eine rechtliche Beziehung zwischen der Klägerin und der W. existiert nicht. Ob vor diesem Hintergrund Regressansprüche der Stiftung gegen die W. und/oder die Planungsgesellschaft bestehen, ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht relevant. Der Umstand, dass es sich hier um eine gemeinnützige Stiftung handelt und die Beklagten ehrenamtlich tätig geworden sind, steht nicht entgegen. Das Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen soll sicherstellen, dass die Baubeteiligten, die durch ihre Leistung den Wert des Grundstücks erhöht haben, ihren Werklohn jedenfalls insoweit erhalten, wie der Eigentümer des Grundstückes für die geschaffene Werterhöhung Kredit erhalten hat (BGH, BauR 1991, 96 ). Dieses Schutzbedürfnis für den leistungserbringenden Unternehmer besteht unabhängig davon, ob der Auftraggeber gemeinnützig und seine Organe ehrenamtlich tätig sind oder nicht.
5. b)Bei den Mittelzuflüssen der Stiftung aus den Darlehensverträgen mit den W. handelte es sich um Baugeld nach § 1 Abs. 3 GSB. Baugeld sind gemäß § 1 Abs. 3 GSB Geldbeträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baus in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück erst nach gesetzlicher oder teilweiser Herstellung des Baus erfolgen soll. Als Geldbeträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues gewährt werden, gelten insbesondere solche, deren Auszahlung ohne nähere Bestimmung des Zwecks der Verwendung nach Maßgabe des Fortschreitens des Baues erfolgen soll (Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1, Rn. 176).
6. aa)Die Stiftung und die W. haben in den Darlehensverträgen vom 23.09.2003 und vom 15.12.2004 (Anl. B 20 nach Bl. 59 d. A.) durch die Vereinbarung, dass die Darlehensvaluta - auch - für die Bezahlung von Baukosten im Rahmen des Projekts T. dienen sollte, Baugeld begründet, so dass hier ein modifiziertes Baugelddarlehen vorliegt. Für die Baugeldeigenschaft bedarf es einer Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien des Baugeldvertrages, dass die Darlehenssumme zur Bestreitigung der Kosten eines Baus bestimmt sein soll (BGH, BauR 1989, 230 ). Es kommt daher allein auf den Inhalt des Darlehensvertrages (Baugeldvertrag) an, um beurteilen zu können, ob ein Darlehen zum Zweck der Bestreitung der Baukosten gewährt wurde (BGH, BauR 1996, 709 ). Erforderlich ist, dass die Zweckbestimmung ausdrücklich oder konkludent zum Inhalt des Darlehensvertrages wird (Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 177). Der Baugeldgeber und der Baugeldempfänger sind nicht daran gehindert, bei Abschluss des Darlehensvertrages zu vereinbaren, dass ein Teil der Darlehenssumme anderen Zwecken, als den in § 1 Abs. 1 GSB genannten dienen soll (Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 179). Von einem modifizierten Baugelddarlehen spricht man, wenn die Darlehensvaluta nicht ausschließlich zur Bestreitung der Kosten des Baus, sondern auch zu anderen Zwecken, z. B. für den Grundstückserwerb, die Notar- oder Maklerkosten ausgereicht wurde. Baugeld liegt nur insoweit vor, als der Darlehensbetrag nach der Zweckbestimmung des Darlehensbetrages tatsächlich zur Herstellung des Baus zur Verfügung gestellt wurde (BGH, BauR 1989, 230 ; Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 197). In den Darlehensverträgen der Stiftung mit der W. vom 22.09.2003, 15.12.2004 und 21.12.2006 wird jeweils als Verwendungszweck die Durchführung Projekt T. angegeben. Damit sollen sämtliche Kosten im Zusammenhang mit der Durchführung dieses Projekts finanziert werden und nicht nur die reinen Baukosten. Das Darlehen stellt eine Anschubfinanzierung für das Gesamtprojekt dar. Die Rückflüsse durch den laufenden Verkauf von Wohnungen sollten sicherstellen, dass die voraussichtlichen Gesamtinvestitionskosten von ca. 10,5 Mio. EUR unter laufender Inanspruchnahme und Tilgung der Darlehen finanziert werden können. Dies ergibt sich aus der Klausel in den Darlehensverträgen, wonach Sondertilgung und Wiederinanspruchnahmen laufend möglich sein sollten. Insoweit handelt es sich bei den Darlehen um grundbuchgesicherte Kontokorrentkredite für die Durchführung des Projekts. Die Zeugen P. und K. haben dies bei ihrer Vernehmung am 18.08.2010 (Protokoll, Bl. 86 d. A.) bestätigt. Insoweit lag ein modifiziertes Baugelddarlehen vor.
7. bb)Zwar wird in den Darlehensverträgen die Auszahlung der Darlehen vom Baufortschritt unter Vorlage von geeigneten Belegen abhängig gemacht. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Darlehen nur für die eigentlichen Baukosten hätten verwendet werden dürfen. Denn die Stiftung verfügte ausweislich der unstreitigen Stiftungssatzung (Anl. BK 20, 283 d.A.) selbst nur über ein Stiftungskapital von 52.000,00 EUR. Unbestritten haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die Stiftung darüber hinaus von einigen kleinen Einzelspenden und Zuschüssen während des Projekts abgesehen keine eigenen Mittel hatte. Folglich sollten durch die Anschubfinanzierung alle Kosten des Projekts abgedeckt werden, wie es sich in der Zweckbestimmung Durchführung des Projekts widerspiegelt. Ein Rückgriff auf die Vermutung des § 1 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GSB ist daher nicht erforderlich. Diese greift erst dann ein, wenn eine solche Zweckvereinbarung gerade nicht vorliegt oder nicht dargelegt werden kann (vgl. Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 194).
8. cc)Mit der Bereitstellung des durch Grundschulden an den Baugrundstücken der Stiftung abgesicherten Kontokorrentkredits durch die W. mit Einräumung der Kreditlinie war Baugeld i. S. v. § 1 Abs. 1 GSB entstanden. Baugeld entsteht, wenn die drei Baugeldmerkmale (dingliche Sicherung, Fremdfinanzierung, Zweckbindung) vorliegen und dieses Geld vom Kreditinstitut bereitgestellt und dadurch konkretisiert wird. Eine Auszahlung ist für die Baugeldeigenschaft selbst nicht erforderlich (BGH, BauR 1991, 237 ; Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 209 und Rn. 6). 3. Mit der Einräumung der Kreditlinie hat die Stiftung auch die tatsächliche Verfügungsgewalt am Baugeld erlangt. Der Beginn der Baugeldeigenschaft ist nicht identisch mit dem Beginn der Verwendungspflicht des § 1 Abs. 1 GSB, der die tatsächliche Verfügungsgewalt des Baugeldempfängers voraussetzt (BGH, BauR 1991, 237 ; Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 209 und Rn. 6). Hier ist aufgrund der besonderen Konstruktion des Kontokorrentkredits zu berücksichtigen, dass der Abruf der Mittel durch die Stiftung jederzeit bei Vorlage entsprechender Unterlagen erfolgen konnte. Solange die Kreditlinie von 3,5 Mio. EUR und später 3,0 Mio. EUR nicht ausgeschöpft war, bestand daher für die Darlehensgeberinnen weder ein Grund noch ein Recht im Rahmen des Darlehensvertrages, die Auszahlung von Kreditmitteln an die Stiftung zu verweigern, sofern sie nur geeignete Belege vorlegte. Eine Auszahlung des Darlehens an festen Meilensteinen des Projektfortschritts war nicht vereinbart. Dies wäre auch nicht möglich gewesen, weil der Mittelbedarf einerseits und die Einnahmen durch den laufenden Abverkauf von Wohnungen nicht hinreichend planbar waren. Daher wurde auch die Konstruktion des Kontokorrentkredits mit einer Kreditlinie gewählt. Folglich ist hier bereits mit Einräumung der Kreditlinie durch die W. von der Verfügungsbefugnis der Stiftung über die Darlehensmittel auszugehen. 4. Die Beklagten haben nicht hinreichend dargelegt, dass die Darlehensmittel ausschließlich für den Darlehenszweck verwendet worden sind. Der Empfänger eines modifizierten Baugelddarlehens trägt im Fall der Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 2 BGB, § 1 Abs. 1 S. 1 GSB die Darlegungs- und Beweislast, dass diese Gelder den vertraglich vereinbarten Zwecken zugeführt wurden (OLG Bremen, BauR 1993, 235 ; Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1, 198). Der Darlehensempfänger muss daher in diesem Fall in Bezug auf die gesamte grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensvaluta darlegen und beweisen, dass diese zweckentsprechend verwendet wurde. Verbleiben Zweifel, ob und in welcher Weise einzelne Ausgaben der Abwicklung des Vorhabens dienten, für welches das Darlehen gewährt wurde, gehen diese zu Lasten des Darlehensempfängers. Der BGH hat in seinem Nichtannahmebeschluss vom 22.09.1992 ( VI ZR 347/91 ) hierzu ausgeführt, dass es dem Schutzzweck des GSB entspreche, dem Darlehensempfänger die Darlegungs- und Beweislast dafür aufzuerlegen, dass nicht für die Herstellung des Baues verwendete Gelder einem anderen vertraglich vereinbarten Zweck zugeführt wurden und durch die Entnahme mithin keine Verringerung des der Höhe nach nicht bestimmten Baugeldanteils eingetreten sei (zitiert nach Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 200). Folglich müssen die Beklagten darlegen und ggf. beweisen, dass sämtliche Mittel, welche die Stiftung aufgrund der Darlehensverträge erhalten hat, für die Durchführung des Projekts T. verwendet worden sind. Ihr Vortrag in beiden Instanzen ist hierfür nicht ausreichend.
9. a)Aus der Aufstellung in Anlage B 11 (nach Bl. 25 d. A.) ergibt sich nicht, welche Zahlungen vom Darlehenskonto auf das Geschäftskonto der Stiftung einerseits und vom Geschäftskonto der Stiftung andererseits erfolgt sind. Entsprechendes gilt für die Cash-Flow -Aufstellungen in Anlage B 18 (nach Bl. 59 d. A.). In diesen werden nur Gesamtkosten für die einzelnen Grundstücke und Häuser ausgewiesen, ohne dass ersichtlich wäre, wofür die jeweiligen Zahlungen erfolgt sein sollen. Nach Erläuterung durch die Beklagten im Schriftsatz vom 27.05.2011 (Bl. 280 d.A.) seien unter Kreditbedarf alle Fremdmittel, die zur Errichtung des Projekts T. benötigt worden seien, im jeweils geplanten Zeitraster bis zu ihrer Ablösung aufgeführt worden. Unter Endfinanzierung seien alle Einnahmen, z.B. aus dem Verkauf der Wohneinheiten der Häuser 1 bis 4, der Pflegeeinheiten, Praxen, Läden usw. im Zentrum (Haus 5) aufgeführt worden. Ziel sei es gewesen, mittels der Endfinanzierung alle Darlehen abzulösen und einen Überschuss von 400.000,00 EUR zu erwirtschaften. Folglich sollten danach die Darlehen bei den W. bereits im Januar 2005 auf 0 EUR zurückgeführt werden. Dies ist unstreitig nicht erreicht worden. Somit stellt die Cash-Flow-Aufstellung eine Planung oder einen Wunsch der Projektbeteiligten dar, der mit der Realität nichts zu tun hat. Für einen Nachweis der Mittelverwendung durch die Stiftung ist die Aufstellung ungeeignet. Dies ergibt sich auch nicht aus den neu vorgelegten Unterlagen BK 14 - BK 15 (Bl. 218 ff. d. A.). Denn es fehlt ein Bezug zu den erhaltenen Zahlungen der W. aus dem Darlehensvertrag. Entsprechendes gilt für die Finanzanalyse Stand 30.11.2007 (Anl. BK 21) und die BWA-Zusammenfassung Gesamtprojekt bis September 2007 (BK 21).
10. b)Aus dem Umstand, dass die Stiftung im Hinblick auf die Durchführung des Projekts T. gegründet wurde, wie die Beklagten im Schriftsatz vom 27.05.2011 vortragen, lässt sich nicht mit hinreichender Sicherheit ableiten, dass die Mittel der Stiftung nur für dieses Projekt, wie es in den Darlehensverträgen mit den W. genannt wurde, verwandt worden sind. Denn der Stiftungszweck ist ausweislich § 2 der Stiftungssatzung (Anl. BK 20, Bl. 283 d.A.) und der Einlassung der Beklagten wesentlich weiter gefasst. Er umfasst viele Bereiche der Jugend- und Altenhilfe, der Bildung und Wissenschaft, der Kunst und Kultur, des Gesundheitswesens, des Naturschutzes und der Sicherung von Grund und Boden. Somit hatte die Stiftung viele Möglichkeiten, Mittel - auch - für andere Zwecke als das in den Darlehensverträgen genannte Projekt T. zu verwenden. Vielmehr ergibt sich aus diesem Umstand, dass die Personalaufwendungen der Stiftung für ihren Betrieb nicht vom im Darlehensvertrag vereinbarten Zweck umfasst sind. Denn wenn die Stiftung noch andere Aufgaben hat, als die Durchführung des Projekts T., steht sie selbst außerhalb dieses Projekts. Zwar mag sein, dass die Darlehensgeberinnen - auch - den Personalaufwand der Stiftung mit Mitteln aus dem Darlehen finanziert haben, doch ändert sich dadurch nicht die Zweckbindung der Mittel. Denn die Darlehensgeberinnen können und dürfen im Hinblick auf den geplanten Überschuss von 400.000,00 EUR aus dem Projekt darauf vertrauen, dass daraus auch nicht zweckentsprechende Mittelverwendungen abgedeckt werden.
11. c)Zwar hat die Stiftung durch die laufenden Abverkäufe von Wohnungen Einnahmen generiert, die direkt an die Darlehensgeberinnen geflossen - so der Zeuge K. bei seiner Vernehmung am 18.08.2010 (Bl. 92 d.A.) - und im Rahmen des Kontokorrentkredits der Stiftung als Tilgung gutgeschrieben worden sind. Selbst wenn man diese Einnahmen als Eigenmittel der Stiftung ansehen würde, wäre jedoch nicht ersichtlich, welche konkreten Ausgaben der Stiftung hiermit abgedeckt worden sind. Gerade bei der Finanzierung über ein Kontokorrentkonto muss der Empfänger von Baugeld klar aufschlüsseln, für was die entnommenen Mittel verwendet worden sind, weil die Einnahmen aus den Verkäufen nur den Darlehenssaldo zurückführen, ohne dass insoweit ein eindeutige Zuordnung vorgenommen werden könnte. Folglich kann nicht angenommen werden, dass die Stiftung mit dem jeweiligen Sollsaldo aus dem Kontokorrentdarlehen zu einem bestimmten Zeitpunkt - nur - Baukosten im Sinne von § 1 Abs. 3 GSB oder Kosten im Sinne der Darlehensbestimmung bezahlt hat, während andere Kosten mit den - rückfließenden - Eigenmitteln abgedeckt worden sein sollen. Vielmehr muss die Darlehensnehmerin in diesem Fall konkret durch eine Aufstellung der einzelnen Ausgabenpositionen darlegen, dass über den Kontokorrentkredit nur Zahlungen im Sinne der Darlehensbestimmung geleistet worden sind. Gelingt ihr das nicht, ist nicht auszuschließen, dass auch Zahlungen für andere Zwecke erfolgt sind. Dies geht aufgrund ihrer Darlegungslast zu Lasten der Beklagten. Die Beklagten sind auch in der Lage, die Zahlungen der Stiftung anhand der laufenden Buchhaltung und der Kontoauszüge bezüglich des Geschäftskontos konkret darzulegen. Der Umstand, dass sich die Unterlagen nach der Insolvenz der Stiftung in einem Kellerraum befinden, steht nicht entgegen.
12. d)Allein die Behauptung der Beklagten, dass sämtliche von den W. erhaltenen Zahlungen für das Projekt T. verwendet worden seien, reicht nicht aus, um der Darlegungslast auf der Grundlage des Kontokorrentkredits Genüge zu tun. Die angebotenen Zeugenbeweise der Buchhalterin E. und der Steuerberaterin Z. wären vor diesem Hintergrund Ausforschung. Die pauschale Einlassung dieser beiden Zeugen, dass die Mittel alle projektbezogen verwendet worden seien, würde für eine entsprechende Überzeugungsbildung des Senats nicht ausreichen.
13. e)Insoweit kann dahinstehen bleiben, ob die erstmalige Vorlage der Unterlagen und das Angebot weiterer Zeugen im Berufungsverfahren verspätet ist. Dies wäre jedoch der Fall, weil das Landgericht die Beklagten ausweislich des Protokolls vom 20.01.2010 (Bl. 49 d. A.) darauf hingewiesen hat, dass sie die ordnungsgemäße Verwendung des Baugeldes vollständig darzulegen und zu beweisen hätten. Die Gründe, welche die Beklagten für die Vorlage im Berufungsverfahren anführen, reichen für eine Entschuldigung nicht aus. Auf Basis einer vorhandenen laufenden Buchhaltung der Stiftung war es für die Beklagten bereits in erster Instanz ohne weiteres möglich, die entsprechenden Informationen mitzuteilen und entsprechende Belege vorzulegen. Entsprechendes gilt für Unterlagen, die sich bei der Steuerberaterin der Stiftung und bei ihrem früheren Vorstand, dem Zeugen K., befunden haben und noch befinden. 5. Die Baugeldeigenschaft ist jedoch mit der Kündigung der Darlehen durch die W. am 20.09.2007, die zum Insolvenzantrag der Stiftung vom 22.02.2008 und zur Ablehnung der Insolvenzeröffnung mit Beschluss des Amtsgerichts Aalen vom 18.04.2008 (1 IN 42/08) führte, entfallen. Dies hat zur Folge, dass die erst mit Rechnung vom 12.03.2008 und 27.03.2008 schlussabgerechneten Leistungen der Klägerin bezüglich Heizzentrale/Hackschnitzelbunker und Haus 2 nicht mehr vom Schutz des § 1 Abs. 1 GSB erfasst werden. Ursprünglich in Aussicht gestellte Kreditmittel können ihre Baugeldeigenschaft dadurch verlieren, dass der Darlehensvertrag gekündigt wird und weitere Mittel aus diesem Grunde nicht zur Auszahlung gelangen. Auch durch die Kündigung entfällt (ex nunc) die Zweckabrede und damit ein Baugeldmerkmal. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie bei einer Vertragsänderung (Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 222).
14. a)Die W. haben bei der Sitzung am 20.09.2007 gegenüber den anwesenden Organen der Stiftung erklärt, die Finanzierung der Stiftung nicht mehr durchzuführen. Dies stellt eine Kündigung der ab dem 31.07.2006 durch Offenhalten der Kreditlinie faktisch verlängerten Darlehensverträge durch die W. dar. Der Senat hat keinen Grund, an dieser Einlassung der Beklagten zu zweifeln, weil es sonst nicht zum Insolvenzantrag der Stiftung vom 22.02.2008 und der Ablehnung der Insolvenz mangels Masse gekommen wäre. Nachdem die Darlehen der Stiftung bei den W. durchschnittlich mit ca. 1 Mio. EUR valutiert waren, wie der Zeuge K. am 18.08.2010 bekundet hat (Bl. 92 d.A.) und die Beklagten insoweit unwidersprochen erklärt hatten, dass der Saldo der Darlehen am 20.09.2007 ca. 1,2 bis 1,3 Mio. EUR betragen habe (Bl. 301 d.A.), ist auszuschließen, dass der Insolvenzantrag wegen einer Ausschöpfung der Kreditlinie und einer damit einhergehenden Zahlungsunfähigkeit gestellt wurde.
15. b)Die Kündigung der Darlehen und der damit verbundene Stopp der weiteren Finanzierung der Stiftung durch die W. hatte zur Folge, dass die Stiftung die Mittel für die Schlussrechnungen vom 12.03.2008 und 27.03.2008 nicht mehr im Rahmen des Kontokorrentkredits abrufen konnten. Denn die Überweisung von Mitteln aus dem Darlehen erforderte nach den Darlehensverträgen, dass entsprechende Belege von der Stiftung vorgelegt werden mussten. Ohne Schlussrechnung war daher der Stiftung ein Mittelabruf nicht möglich. Im Zeitpunkt der Übersendung der Schlussrechnungen im März 2008 war jedoch die Zweckbindung des Kontokorrentkredits und damit des Baugeldes bereits entfallen, so dass insoweit keine Haftung der Beklagten vorliegt.
16. c)Die Klägerin kann eine Haftung der Beklagten nicht daraus herleiten, dass die Stiftung im Hinblick auf den Zweck des Gesetzes zur Sicherung von Bauforderungen und ihre Leistungserbringung bis 2006 verpflichtet gewesen wäre, die entsprechenden Mittel bereits früher abzurufen und auf einem Treuhandkonto zu Gunsten der Klägerin sicherzustellen. Denn dies widerspricht der zwischen den W. und der Stiftung vereinbarten Konstruktion der Darlehen als Kontokorrentkredit. Der Baugeldempfänger hat keine Verpflichtung, die bewilligten Kreditmittel auch abzurufen (Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 5). Zwar kollidiert dies mit dem Zweck des Gesetzes zur Sicherung von Bauforderungen, dem vorleistenden Bauunternehmer eine Sicherung an der Wertsteigerung des dinglich belasteten Grundstücks zu gewähren. Jedoch muss der Bauunternehmer die Darlehensvereinbarung so hinnehmen, wie sie die Vertragsparteien geschlossen haben. Dies ergibt sich aus der vertraglichen Freiheit der Darlehensvertragsparteien, wie sie sich bei der Zweckbestimmung zeigt (vgl. o. 2.
17. b)aa). Hier war zwischen der Stiftung und den W. vereinbart, dass die Kreditmittel nur sekundär und gegen Vorlage geeigneter Belege abgerufen werden sollten und eine laufende Rückführung durch die Einnahmen der Teileigentumsverkäufe erfolgen sollte. Somit war der Stiftung eine Rückstellung von Baugeld für die Klägerin jedenfalls vor Vorlage der Schlussrechnung nicht möglich. Im Übrigen bestand hier keine Verpflichtung der Stiftung, im Zeitpunkt der Erbringung der jeweiligen Bauleistung der Klägerin entsprechende Darlehensmittel abzurufen und auf einem Treuhandkonto zwischenzuparken . Zwar ist der Baugeldempfänger verpflichtet, das Baugeld zu erhalten (BGH, BauR 1988, 107 ). Allerdings kann hieraus nicht entnommen werden, dass der Baugeldempfänger und Auftraggeber des Bauunternehmers bei Bestehen eines Kontokorrentkredits Mittel beim Darlehensgeber nach Baufortschritt zur Reserve abruft, um sie beiseite zu legen, weil er hierauf Zinsen zahlen muss. Vielmehr ist insoweit der Bauunternehmer durch die Möglichkeit, Abschläge zu vereinbaren und zu fordern, ausreichend gesichert. Dies ist auch hier so gehandhabt worden, so dass nur noch die Salden der Schlussrechnungen offen sind.
18. d)Dagegen bestand für die Stiftung die Möglichkeit und die Verpflichtung, die für die Schlussrechnung vom 11.06.2007 notwendigen Mittel unter Vorlage der Schlussrechnung abzurufen und auf ihrem Geschäftskonto bereitzuhalten. Denn die entsprechende Leistung der Klägerin war bereits am 15.11.2005 (Anl. K 7) abgenommen worden. Hinzu kam, dass die W. gemäß der Einlassung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2011 (Bl. 300 d.A.) trotz entsprechender Bemühungen der Stiftung nicht bereit gewesen waren, die Darlehensverträge formell über den 31.07.2006 hinaus zu verlängern. Ferner war auch aus Sicht der Stiftung Eile geboten, nachdem sie selbst nach eigener Einlassung die Klägerin mit den Schreiben vom 01.03.2007 (Anl. B 4), 23.05.2007 (Anl. BK 28) und 11.06.2007 (Anl. B 5) die Vorlage dieser Schlussrechnung angemahnt hatte. Die Stiftung durfte insoweit nicht den Ablauf der Prüfungsfrist oder gar die Ausräumung aller Einwendungen abwarten. Im Übrigen war die Schlussrechnung vom 11.06.2007 spätestens Mitte August 2007 fällig, da Rügen zur fehlenden Prüfbarkeit frühestens am 13.09.2007 erhoben wurden (Anl. B 6, Bl. 25 d.A.). Im Juni 2007 war der Stiftung ein Abruf der entsprechenden Darlehensmittel aus dem Kontokorrentkredit auch möglich. Die Kreditlinie von insgesamt 3 Mio. EUR war ausweislich der Aussage des Zeugen K. und auch der Einlassung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2011 bei weitem nicht ausgeschöpft. Ferner haben sich die Beklagten bei dieser Verhandlung dahin eingelassen, dass jedenfalls bis 20.08.2007 noch Mittel von den W. geflossen seien. Schließlich sollte der weitere Darlehensvertrag über 70.000,00 EUR mit der W. vom 21.12.2006 erst zum 31.07.2007 zurückgezahlt werden (Anl. B 20). 6. Die Beklagten 1, 3 und 4 haben als Organe der Stiftung mit bedingten Vorsatz und damit schuldhaft die fehlende Sicherung der Baugeldforderung der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 11.06.2007 herbeigeführt. Die entsprechende Verantwortung trifft auch den Beklagten 2 als hauptamtlichen Geschäftsführer und besonderen Vertreter der Stiftung gemäß §§ 86 , 30 BGB. Für den Schadensersatzanspruch ist die vorsätzliche Verletzung der Baugeldverwendungspflicht erforderlich, wobei bedingter Vorsatz genügt. Erforderlich ist demnach, dass der Baugeldempfänger - bzw. der nach § 14 StGB Verantwortliche - wusste, dass die empfangenen Gelder aus einem zur Bestreitung der Kosten des Baus gewährten grundpfandrechtlich gesicherten Darlehens stammten oder dies für möglich oder nicht ganz fernliegend hielt und einen Verstoß gegen die Verwendungspflicht für diesen Fall billigend in Kauf nahm oder sich zumindest damit abfand . Anders ist es, wenn der Täter ernsthaft - nicht nur vage - darauf vertraut, dass der Erfolg nicht eintritt (BGH, BauR 2002, 620 ; Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 114). Im Rahmen des bedingten Vorsatzes ist die Kenntnis der zur Zweckentfremdung führenden Umstände erforderlich. Da bei einem seriös abgewickelten Bauvorhaben die finanziellen Mittel zur Befriedigung aller Baugläubiger ausreichen, ist die Kenntnis zu bejahen, wenn die Forderung eines Baugläubigers nicht erfüllt wurde (Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 118 mit Bezugnahme auf nicht veröffentliche Urteile des OLG Frankfurt und des OLG Dresden). Die vertretungsberechtigten Organe der Kapitalgesellschaften sind nicht Baugeldempfänger, sie haften jedoch gemäß § 14 StGB, da sie in ihrer Funktion die Interessen der Gesellschaft eigenverantwortlich und selbstständig wahrzunehmen haben. Die Prokuristen sind grundsätzlich keine Baugeldempfänger, haften jedoch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Erforderlich ist, dass ihr Verantwortungsbereich im Betrieb derart gestaltet ist, dass sie tatsächlich über das Baugeld verfügen können, also mit der Abwicklung des Zahlungsverkehrs betraut sind (Stammkötter, GSB, 2. Aufl., § 1 Rn. 11).
19. a)Der Stiftung und ihren Vorstandsmitgliedern war von Anfang an bekannt, dass die Mittel für die Durchführung des Projekts T. aus den Darlehen der W. in Form einer Anschubfinanzierung kommen sollten. Die Stiftung selbst verfügte über keine Eigenmittel, wie der Zeuge K. bekundet hat. Aus der Stiftungssatzung ergibt sich unter § 4, dass die Stiftung - bei Errichtung - ein Stiftungsvermögen von 52.000,00 EUR hatte. Es sollte danach für den Erwerb von Grund und Boden eingesetzt werden. Die Beklagten ließen sich in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2011 dahin ein, dass die Stiftungsmittel ins Projekt eingeflossen seien und die Stiftung darüber hinaus nur einige eher unbedeutende Einzelspenden erlangt habe. Die Fa. M. habe das Projekt durch den Kauf von zwei Wohnungen unterstützt. Im weiteren Verlauf des Projekts seien auch Fördermittel geflossen, deren Umfang jedoch nicht beziffert wurde. Auch dem Beklagten 2 war dies aufgrund seines Aufgabenbereichs, der die Leitung aller Unternehmensbereiche umfasste, insbesondere die Finanzierungsplanung und -kontrolle für das Projekt sowie die Gestaltung und Gesamtverantwortung für die organisatorischen Abläufe (Arbeitsvertrag des Beklagten 2 vom 02.08.2007, Anl. B 14, Bl. 47 d.A.), bekannt
20. b)Den Beklagten 1, 3 und 4 als Vorstandsmitglieder und dem Beklagten 2 als besonderem Vertreter mit der Zuständigkeit insbesondere für die Finanzen der Stiftung waren die Umstände der Darlehensgewährung und die Leistungserbringung der Klägerin, die zur Schlussrechnung der Klägerin vom 11.06.2007 führte, bekannt. Die Stiftung und damit die Beklagten hätten daher dafür Sorge tragen müssen, dass die Mittel für die Bezahlung der Schlussrechnung vom 11.06.2007 noch im Juni 2007 und spätestens im September 2007 vom Kontokorrentkredit abgerufen werden, damit die Bezahlung der Klägerin insoweit sichergestellt wird. Indem sie dies nicht taten, nahmen sie den Ausfall der Klägerin mit ihrer Forderung billigend in Kauf. Zwar haben die Beklagten behauptet, die W. hätten bereits ab Mitte 2007 keine Mittelabrufe mehr zugelassen. In der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2011 haben sie sich dahin eingelassen, ab dem 20.08.2007 sei von daher kein Geld mehr geflossen. Jedoch waren zu diesem Zeitpunkt die Darlehensverträge noch nicht durch die W. gekündigt gewesen. Eine Kündigung war für die Beendigung der Darlehensverträge aber notwendig, weil die W. die Darlehen über den 31.07.2006, bzw. den 31.07.2007 hinaus durch Zulassung weiterer Mittelabrufe der Stiftung prolongiert hatten und insoweit ein unbefristeter Kontokorrentkredit eingeräumt worden war. Selbst wenn man daher eine Einstellung der Zahlungen der W. ab 20.08.2007 unterstellen würde, hätte die Stiftung aus den Darlehensverträgen noch einen Anspruch auf Gewährung weiterer Darlehensmittel aus dem Kontokorrentkredit gehabt, weil die Kreditlinie von 3.070.000,00 EUR nicht ausgeschöpft war und die Schlussrechnung vom 11.06.2007 der Klägerin zweifelsfrei Leistungen zur Durchführung des Projekts betraf. Folglich ist davon auszugehen, dass die Verfügungsbefugnis der Stiftung hinsichtlich des Kontokorrentkredits erst am 20.09.2007 mit der Kündigung endete. Dass die Stiftung diesen Anspruch gegenüber den W. zwischen dem 20.08.2007 und dem 20.09.2007 durchgesetzt hat oder dies wenigstens im Hinblick auf die Forderung der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 11.06.2007 versucht wurde, tragen die Beklagten nicht vor.
21. c)Die Beklagten 1, 3 und 4 waren zwischen Juni und Dezember 2007 jeweils Mitglieder des Vorstands der Stiftung und damit gemäß §§ 86 , 26 Abs. 1 BGB i.V.m. 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB für die Stiftung verantwortlich. Der Beklagte 2 war als besonderer Vertreter der Stiftung gemäß §§ 86 , 30 BGB und mit dem weitgesteckten Aufgabenbereich gemäß seines Arbeitsvertrages vom 02.08.2007 (vgl. o. 6. a), der insbesondere die Zuständigkeit für die Finanzen der Stiftung umfasste, ein leitender Mitarbeiter der Stiftung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Er war damit ebenfalls für die Sicherung der Bauforderung der Klägerin verantwortlich. Zwar nahm er seine Tätigkeit erst ab dem 20.08.2007 auf. Bis zum 20.09.2007 hätte er aber die Möglichkeit (vgl. o. 6.
22. b)und die Pflicht gehabt, für die Sicherstellung der Bauforderung der Klägerin aus der Schlussrechnung vom 11.06.2007 zu sorgen.
23. d)Die Beklagten können sich nicht auf einen Verbotsirrtum berufen. Auch wenn sie als ehrenamtliche Vorstandsmitglieder einer gemeinnützigen Stiftung tätig sind, entbindet sie das nicht, sich mit den einschlägigen Regeln für die Durchführung des umfangreichen Projekts T. vertraut zu machen. Sie durften sich ferner nicht auf die Tätigkeit von Dritten wie die Planungsgesellschaft, die W. oder den Zeugen P. als Controller verlassen. Für den Beklagten 2 als hauptamtlichen Geschäftsführer der Stiftung gilt das erst recht. 7. Der Schaden im Hinblick auf die unstreitige Forderung der Klägerin wird durch die Beklagten in der Berufungsbegründung nicht angegriffen. Ein die Haftung der Beklagten entfallen lassendes Mitverschulden der Klägerin infolge der späten Stellung der Schlussrechnung vom 11.06.2007 nach Abnahme der entsprechenden Leistungen am 15.11.2005 kommt nicht Betracht, weil die Stiftung bis 20.09.2007 noch für die Sicherstellung der Forderung hätte sorgen müssen. Die verspätete Stellung der Schlussrechnung hatte daher keine Auswirkungen auf die Verpflichtung der Stiftung und damit die Haftung der Beklagen. Im Übrigen bleibt die Schadenshöhe dem Betragsverfahren überlassen. 8. Die Schriftsätze der Beklagten vom 10.08.2011 und vom 23.08.2011 geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 , 709 S. 2 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil bisher noch keine höchstrichterliche Entscheidung zur Sicherung von Bauforderungen nach § 1 Abs. 1 GSB in der Fassung bis 31.12.2008 im Zusammenhang mit einem Kontokorrentkredit als Grundlage für das Baugeld nach § 1 Abs. 3 GSB vorliegt. Permalink: http://openjur.de/u/357302.html Kommentare