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LAG Baden-Württemberg, Gerichtsbescheid vom 17. Februar 2012 - Az. 1 Sa 24/11

Die Neuvergabe eines Auftrags zur Erbringung von umfassenden Sicherheitsdienstleistungen (Betriebsschutz- und Objektleitung, Sicherheitsleitstelle, Besucherempfang, Ausweismanagement, Parkplatzverwalt

§ 613aNr.

355 - Truppenübungsplatz). Die Entscheidung ist jedoch in weiten Teilen von der Erwägung geprägt, dem Vorbringen des Klägers habe nicht entnommen werden können, dass die übernommenen materiellen Betriebsmittel identitätsprägend seien. Das Landesarbeitsgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei den Wachgebäuden, der Telefonanlage und der Alarmanlage nicht um identitätsprägende materielle Arbeitsmittel handele. Insbesondere zur Alarmanlage hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt: Aus dem klägerischen Vorbringen ergibt sich auch nicht, aus welchen Gründen die Alarmanlage ein identitätsprägendes Betriebsmittel für die Durchführung des Bewachungsauftrags darstellen soll. Er trägt nicht vor, an welchen Stellen und auf welche Weise die Alarmanlage eingesetzt wird und aus welchen Gründen deren Einsatz für die Durchführung der Bewachungsleistungen von Bedeutung ist. Insgesamt kam das Bundesarbeitsgericht zum Ergebnis, dass die materiellen Betriebsmittel zwar zur Erbringung der Bewachungsleistung erforderlich seien, ihnen jedoch neben dem Einsatz der menschlichen Arbeitskraft bei wertender Betrachtungsweise eine eher untergeordnete Rolle zukomme. Die Betriebsmittel seien leicht austauschbar und auf dem Markt unschwer zu erwerben. Das LAG Rheinland-Pfalz hat sich mit Urteil vom 20. August 2010 ( 9 Sa 5/10 - Juris) der Auffassung angeschlossen, im Bewachungsgewerbe stellten die eingesetzten Betriebsmittel lediglich Hilfsmittel dar. cc) Ausgehend von den aufgezeigten rechtlichen Maßstäben ist im Streitfall ein Betriebs(teil)übergang von der Streithelferin auf die Beklagte bei der Neuvergabe des Dienstleistungsauftrags anzunehmen. Anders als im Truppenübungsplatzfall ist dem Kläger die Darlegung gelungen, dass die zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags erforderlichen Betriebsmittel identitätsprägend sind. Die von der Beklagten hiergegen erhobenen Einwendungen sind nicht tragfähig. Die Prüfung der für die Gesamtwürdigung gehörenden sieben Teilaspekte ergibt:

(1)Die von der Streithelferin ausgeübte Dienstleistung beinhaltete die Erbringung umfassender Sicherheitsdienstleistungen bei der Fa. A. S. AG. Es handelte sich nicht um eine schlichte Bewachungsleistung wie sie den früheren Entscheidungen zum Betriebsübergang im Bewachungsgewerbe zugrundelag. Die Streithelferin übernahm im Jahre 2005 von der Firma A. S. AG die Funktionen Betriebsschutz, Betriebsfeuerwehr und Sicherheitssysteme Betriebsschutz und Betriebsfeuerwehr mit zahlreichen Unterfunktionen. Diese umfassten den Betrieb des Security Operating Centers (SOC), den Besucherempfang/Rezeption, die Ausweisverwaltung, Parkplatzverwaltung und Schließsysteme, den vorbeugenden (und anfangs auch abwehrenden) Brandschutz und die Funktion Sicherheitssysteme. Der abwehrende Brandschutz war bereits mit Abschluss des zweiten Dienstleistungsauftrags im Jahr 2008 nicht mehr Gegenstand der Dienstleistung. An der Art der Dienstleistung hat sich nach der Neuvergabe des Auftrags ab 1. Januar 2011 nichts Grundlegendes geändert. Mit Ausnahme der Wartung und Weiterentwicklung der Sicherheitssysteme und der Wartung der Sprinkleranlage hat die Beklagte sämtliche Funktionen übernommen. Dies ergibt sich aus dem Dienstleistungsvertrag vom 12./22. November 2010 einschließlich der Leistungsbeschreibungen (Anlage 3.2 a). Die Wartung und Weiterentwicklung der Sicherheitssysteme ist nunmehr der Firma Bosch übertragen. Die Wartung der Sprinkleranlage hat eine Firma Faceo übernommen.
(2)Die Beklagte hat materielle Betriebsmittel übernommen, deren Einsatz bei wertender Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. Zu diesen identitätsprägenden Betriebsmitteln zählen zwar noch nicht die Diensträume, Schreibtische, Stühle, Hinweisschilder, Funkgeräte, Telefonanlage und EDV (Hardware). Hierbei handelt es sich bei wertender Betrachtung lediglich um Hilfsmittel. Anders verhält es sich bei den eingesetzten DV-Systemen. Der Kläger (Abl. 8 f. der erstinstanzlichen Akte) und Streithelferin (Abl. 83 f. der erstinstanzlichen Akte) haben die eingesetzten DV-Systeme im einzelnen aufgezählt und beschrieben. Das zentrale System zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags stellt hierbei das Building Integration System (BIS) der Firma Bosch dar. Die Erstinbetriebnahme des Systems erfolgte am
  1. September 2006 (Anlage S23 S. 1). Das System dient zur Zustandsüberwachung und Meldungsbearbeitung von ca. 7.500 aufgeschalteten Adressen aus den Bereichen Brand, Einbruch, Notruf, Videosensoren, Zaunsensoren, Haustechnik, Gebäudeleittechnik sowie Steuerung von Türen, Toren, Schranken, Drehkreuzen und Videosprechstellen. Das System steuert 15 Einbruchmeldebereiche, 92 Türen, 24 Videosensoren, 8 Drehkreuze und Schwenktüren, 6 Schrankanlagen, 6 Türen und Tore, 3 ÜE-Steuerungen, 9 Hausalarmalarmierungsbereiche, 9 Alarmierungsbereiche zur Prüfung akustische Signalgeber, 9 Teleservicefreigabesteuerungen und 69 Sprinklerrevisionsbereiche. Die Beklagte hat das BIS-System plakativ mit einem Telefonbuch für die gesamte Bundesrepublik verglichen, das zum Preis von EUR 15,96 als DVD erhältlich sei. Dieser Vergleich wird dem zentralen Alarmmanagementsystem BIS ersichtlich nicht gerecht. Es trifft zwar zu, dass das System BIS als Grundmodul von der Firma Bosch vertrieben wird und frei verkäuflich ist. Darin unterscheidet sich das System nicht von zahllosen anderen Fachanwendungen, die z.B. auch in Rechtsanwaltskanzleien und Gerichten eingesetzt werden. Für die entscheidende Frage, ob ein Betriebsmittel bei wertender Betrachtung identitätsprägend ist, ist jedoch der Umstand, dass ein DV-System in seiner Grundversion von einem Softwareanbieter vertrieben wird, wenig aussagekräftig. Entscheidend ist, in welchem Umfang das fragliche DV-System auf die Bedürfnisse des Verwenders zugeschnitten und damit für den Verwender erst nutzbar gemacht wird. Einen ersten Eindruck hierzu vermittelt die von dem Kläger gefertigte Bedieneranleitung für das BIS-System vom
  2. Oktober 2008 (Anlage K 9). Die Unterlage verdeutlichst, dass es sich bei dem BIS-System nicht mehr um das von der Firma Bosch entwickelte Grundmodul, sondern um ein speziell auf die Bedürfnisse der Firma A. L. Deutschland AG zugeschnittenes Alarmmeldesystem handelt. Betrachtet man etwa den auf der Seite 9 beschriebenen Aktionsplan, so sind zahlreiche individuelle Daten zur Meldungsübersicht, zu den Alarmmaßnahmen, zur Verständigung und zum Verteiler in das System eingestellt worden. Ebenso enthält der Touch Panel Verriegelung (Seite 15) detaillierte Daten zu den Türbezeichnungen und den Öffnungszeiten. Die vom Kläger gefertigte systematische Übersicht über die nach der Erstinbetriebnahme entwickelten Module (Anlage S27) bestätigt die Annahme, dass das BIS-System in erheblichem Umfang den Anforderungen des Verwenders angepasst wurde. So wurden in das BIS-System Fernscharfschaltungen, Fernverriegelungen, Fernsteuerungen der Videokameras, der Zugänge und Schranken und diverse andere Funktionen einprogrammiert. Damit wurde die maßgebliche Voraussetzung dafür geschaffen, um die übertragene Dienstleistung effizient und kostengünstig auszuführen. Das BIS-System ermöglicht es, die - teure - menschliche Arbeitskraft durch technische Meldungen zu ersetzen. Gäbe es das BIS-System nicht, müssten die Mitarbeiter in regelmäßigen Abständen alle Melderadressen auf ihre Einsatzfähigkeit oder besondere Vorkommnisse prüfen. Das BIS-System führt dazu, dass manuelle Prüfungen weitgehend entfallen können und Rundgänge auf ein Mindestmaß beschränkt werden können. Der Einsatz des BIS-Systems ist offensichtlich auch der Grund dafür, dass die Zahl der zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags eingesetzten Arbeitnehmer von 2005 bis 2010 sukzessiv von ursprünglich 34 auf rund 21 verringert werden konnte. Die Beklagte setzt sogar nur 14,5 Mitarbeiter ein. Dies ist nur deshalb möglich, weil die Technik in weitem Umfang die menschliche Arbeitskraft ersetzt hat. Die Unverzichtbarkeit eines DV-Systems führt allerdings nicht zwingend zur Annahme einer Betriebsmittelprägung. Vielmehr ist zu prüfen, in welcher Wechselbeziehung die verschiedenen betriebsprägenden Faktoren stehen. So ist beispielsweise der Einsatz einer DV-Fachanwendung auch für den Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei heutzutage unverzichtbar. Er führt aber nicht dazu, dass das DV-System bei wertender Betrachtungsweise den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht. Denn nach wie vor steht die Mandantenbetreuung und Mandantenbindung im Mittelpunkt der anwaltlichen Tätigkeit (BAG
  3. Oktober 2008 - 8 AZR 397/

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358 - Rechtsanwaltskanzlei). Bei der vorliegenden Sicherheitsdienstleistung verhält es sich anders. Sie ist nicht dadurch gekennzeichnet, dass die Bindung an bestimmte Personen und das in diese gesetzte Vertrauen eine prägende Rolle spielt. Für den Auftraggeber ist es grundsätzlich unerheblich, welche Personen die Sicherheitsdienstleistung erbringen. Maßgebend für den Auftraggeber ist allein, dass die Dienstleistung effektiv und kostengünstig erbracht wird. Führt somit im Streitfall bereits das BIS-System zu einer Betriebsmittelprägung, so bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob auch die weiteren vom Kläger angeführten DV-Systeme, die beim Besucherempfang, bei der Ausweis- und Parkplatzverwaltung und im Schließwesen eingesetzt wurden und noch werden, ebenfalls prägende Betriebsmittel waren. Ebenso ist es unerheblich, ob das von der Beklagten wohl nicht mehr genutzt BS-Info-System zu den Betriebsmitteln zählte.

(3)Die Beklagte hat nach dem Vorbringen des Klägers auch immaterielle Betriebsmittel übernommen, die nach der Ausgestaltung der Dienstleistungsverträge eine erhebliche Bedeutung haben. Das know-how zählt zu den immateriellen Wirtschaftsgütern, dessen Nutzung durch den Übernehmer ein zusätzliches Indiz für eine Betriebsübernahme darstellen kann (vgl. nur BAG
  1. Februar 1994 - 2 AZR 781/93 - AP BGB § 613a Nr. 104). Der Kläger hat hierzu vorgetragen, sämtliche Unterlagen, also die Bedieneranleitung für das BIS-System, das Objekthandbuch und sämtliche Arbeitsanweisungen seien bei der Firma A. L. Deutschland AG bei der Übergabe des Auftrags am
  2. Dezember 2010 verblieben. Nach dem zuletzt geschlossenen Dienstleistungsauftrag standen diese Unterlagen auch im Eigentum des Auftraggebers (§ 2 Nr. 9 des Dienstleistungsauftrags 2008). Der Kläger hat die fraglichen Unterlagen als Anlagen K 9 bis K 12 vorgelegt. Das Objekthandbuch und die Arbeitsanweisungen enthalten bis ins Detail gehende Handlungsanleitungen und Informationen über die verschiedensten Instrumente, Vorkommnisse und Arbeitsabläufe. Zum Erlass dieser Anweisungen waren die Streithelferin und ist auch die Beklagte nach den geschlossenen Dienstleistungsaufträgen verpflichtet. So heißt es etwa in Nr. 4.4 des Dienstleistungsvertrags vom 12./
  3. November 2010, dass der Auftragnehmer u.a. die entsprechenden Dienstanweisungen erstelle. Hierbei wird zwischen der generellen und der besonderen Dienstanweisung unterschieden. Die Einwendung der Beklagten, sie nutze die Arbeitsanweisungen der Streithelferin nicht, ist prozessual unzureichend. Die Beklagte hat damit ihrer Verpflichtung zu konkretem Bestreiten nach § 138 Abs. 2 ZPO nicht genügt. Denn - wie oben ausgeführt - ist die Beklagte verpflichtet, Dienstanweisungen zu erlassen. Es bleibt also nur die Alternative, dass ihre Mitarbeiter die im Objekt hinterlassenen Dienstanweisungen weiter nutzen oder dass die Beklagte eigene Dienstanweisungen erlassen hat. Sollte letzteres der Fall sein, so wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, die von ihr erlassenen Dienstanweisungen zumindest auszugsweise vorzulegen. Hätte sich hiernach ergeben, dass die Beklagte die von der Streithelferin erlassenen Dienstanweisungen inhaltlich übernommen hat, so läge ein Know-how-Transfer vor. Anders wäre es nur, wenn die Dienstanweisungen der Beklagten auf einer eigenständigen geistigen Leistung beruhen würden.
(4)Die erforderliche wirtschaftliche Einheit ist im Streitfall nicht dadurch auf die Beklagte übergegangen, dass diese einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen hat. Unstreitig hat die Beklagte keinen Arbeitnehmer, die vor dem 1. Januar 2011 im Rahmen des Dienstleistungsauftrags eingesetzt wurden, übernommen.
(5)Die Kundschaft der Streithelferin ist auf die Beklagte übergegangen. Bei der Neuvergabe eines Auftrags besteht die Kundschaft in dem Auftraggeber, der identisch bleibt. Darüber hinaus ist auch der Kreis der zu kontrollierenden und zu bedienenden Personen gleich geblieben.
(6)Der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach der Auftragsneuvergabe verrichteten Tätigkeit ist beträchtlich. Zwar trifft die Annahme des Klägers, die Beklagte habe 100 % der Tätigkeiten übernommen, so nicht zu. Denn jedenfalls die Wartung und Weiterentwicklung des BIS-Systems und der Sprinkleranlage hat die Beklagte nicht übernommen. Außerdem wurde der Umfang der Dienstleistungen in einigen kleineren Punkten zurückgefahren . Dies ändert allerdings nichts daran, dass die Ähnlichkeit der Tätigkeiten nach wie vor groß ist. Gegen die Ähnlichkeit lässt sich auch nicht einwenden, die Beklagte setze zur Durchführung ihres Dienstleistungsauftrags wesentlich weniger Arbeitnehmer ein als die Streithelferin. Zunächst ist die Annahme der Beklagten, die Streithelferin habe bis zuletzt 34 oder sogar 38 Arbeitnehmer zur Durchführung des Dienstleistungsauftrags eingesetzt, unrichtig. Zu Beginn des Dienstleistungsauftrags 2005 mag diese Zahl erreicht worden sein. Aber schon zu Beginn des Dienstleistungsauftrags 2008 hatte sich die Zahl der Arbeitnehmer, wie sich aus der Anlage S 18 ergibt, auf 25 Arbeitnehmer verringert. Kurz vor der Auftragsneuvergabe war die Zahl schließlich auf 21 abgesunken. Soweit die Beklagte diese Zahl mit Nichtwissen bestritten hat, ist ihr Bestreiten prozessual unzulässig. Hat eine Partei zum behaupteten Vorgang kein aktuelles Wissen, so trifft sie eine Informationspflicht. Insbesondere im eigenen Unternehmensbereich sind Erkundigungen einzuziehen (BAG
  1. August 2006 - 10 AZR 348/05 - Juris; BGH
  2. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97 - NJW 1999, 53 ). Bei diesem Maßstab ist der Beklagten einzuräumen, dass sie über die Personalentwicklung bei der Streithelferin seit dem
  3. Juli 2005 keine Kenntnis besitzen kann und ihr eine Erkundigung auch nicht zumutbar ist. Was jedoch den Personalbestand im Objekt im Zeitpunkt der Auftragsneuvergabe angeht, so konnte sich die Beklagte anhand der zurückgelassenen Unterlagen, z.B. Dienstpläne, ohne weiteres eine Kenntnis darüber verschaffen, wie viel Arbeitnehmer mit welchen Aufgaben die Streithelferin im Objekt einsetzte. Diese Kenntnis hatte sie auch, wie sich aus S. 12 ihrer Berufungsbeantwortung ergibt. Schließlich scheitert die Ähnlichkeit der Dienstleistungsaufträge auch nicht am räumlichen Umfang des zu betreuenden Objekts. Es verhält sich nicht etwa so, dass die von der Fa. A.-L. Deutschland genutzte Fläche des Betriebsgeländes erst im Jahr 2011 drastisch verkleinert wurde. Vielmehr erfolgte die Verkleinerung der Nutzungsfläche um rd. 2/3 bereits zu Beginn des ersten Dienstleistungsvertrags mit der Streithelferin. Somit bleibt als Unterschied, dass von der Streithelferin zuletzt 21 Personen und von der Beklagten aktuell 14,5 Personen zur Abwicklung des Dienstleistungsauftrags eingesetzt werden. Dieser Unterschied ist nicht so groß, dass eine Ähnlichkeit der Dienstleistungsaufträge in Abrede gestellt werden könnte.
(7)Eine Unterbrechung der Tätigkeit ist nicht eingetreten. Vielmehr hat die Beklagte ab dem
  1. Januar 2011 nahtlos fortgesetzt. dd) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH
  2. Dezember 2005 aaO Rn. 34 - Güney-Görres) bilden die vorgenannten Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Den für das Vorliegen eines Betriebsübergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. In dieser Hinsicht ist von maßgeblicher Bedeutung, dass sich die vorliegende Dienstleistung erheblich von der schlichten Bewachung von Objekten unterscheidet. Diese schlichte Bewachung ist nicht betriebsmittelgeprägt. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass das Wachpersonal Pforten- und Streifendienst versieht, ggf. unterstützt durch einfache technische Hilfsmittel wie zum Beispiel einen Monitor zur besseren Überwachung des Pfortenbereichs. In diesem Fall stellen die eingesetzten Hilfsmittel wie Telefonanlage, Funkgeräte und ggf. Waffen bloße Hilfsmittel dar. Im Mittelpunkt der Dienstleistung steht die menschliche Arbeitskraft. Die Gewichte verschieben sich, wenn erst die technischen Hilfsmittel eine effiziente Ausführung des Dienstleistungsauftrags ermöglichen. Eine solche Fallgestaltung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung zur Fluggastkontrolle (BAG
  3. Juni 2006 aaO ) angenommen. Diese lässt sich unter den heutigen Bedingungen des Flugverkehrs nur noch technisch durchführen, es sei denn, die Zahl der eingesetzten Arbeitnehmer würde vervielfacht. Im Streitfall verhält es sich nicht anders. Hätte die Beklagte auf das eingesetzte Alarmmanagementsystem verzichtet, so könnte sie die Dienstleistung nur dann erbringen, wenn sie entweder erheblich mehr Personal einsetzen oder aber ein gleichwertiges DV-System entwickeln würde. Beide Möglichkeiten hätten die Preisgestaltung entscheidend zum Nachteil der Beklagten beeinflusst. Die Beklagte hat somit von der Wertschöpfung, die die Streithelferin erbracht hat, entscheidend profitiert. Diese Kosten hat die Beklagte erspart. Dass sie das DV-System jetzt nicht mehr selbst weiterentwickelt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass sie sich - um das Bild von Preis (Erfurter Kommentar
  4. Aufl., § 613a Rz 5) zu verwenden - in ein gemachtes Bett gelegt hat. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, das Bundesarbeitsgerichts habe in seinen Entscheidungen zum Facility-Management (zuletzt BAG
  5. Januar 2009 - 8 AZR 158/

§ 613aNr.

367) die Komplexität der betreuten Anlagen nicht als ausschlaggebend für die Annahme eines Betriebsübergangs angesehen (so aber die Beklagte, Berufungsbeantwortung S. 8). Beim Facility-Management sind die Anlagen Gegenstand der vereinbarten Dienstleistung; die Dienstleistung wird für die Anlagen erbracht (BAG aaO Rz. 25). Anders verhält es bei der vorliegenden Dienstleistung. Sie wird nicht an dem BIS-System, sondern mit Hilfe dieses Systems er-bracht. Gegenstand des Dienstleistungsauftrags ist nicht die Betreuung des Systems, sondern die Gewährleistung der Sicherheit auf dem Werksgelände. Aufgrund der Bedeutung des BIS-Systems für alle übernommenen Funktionen, ist es unerheblich, dass der menschlichen Arbeitskraft in den einzelnen Funktionen ein unterschiedliches Gewicht zukam. So lässt es sich nicht bestreiten, dass die Funktion Streifen- und Kontrolldienst , zu der der überwiegende Teil der Arbeitnehmer zählte, von der menschlichen Dienstleistung geprägt ist. Gleiches gilt etwa für die Funktion Besucherempfang . Bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung kommt es aber nicht auf den quantitativen Aspekt an. Entscheidend ist, dass bei einer wertenden Betrachtung die Dienstleistung ohne die technischen Einrichtungen insgesamt nicht in dieser Form hätte erbracht werden können.

  1. ee)Die Funktionen Betriebsschutz, Vorbeugender Brandschutz und Sicherheitssysteme bildeten bei der Streithelferin einen Betriebsteil. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27. Januar 2011 - 8 AZR 326/09 - NZA 2011, 1162 ; BAG 7. April 2011 - 8 AZR 730/09 - NZA 2011, 1231 ) muss die fragliche Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben. Schon bei diesem musste eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde. Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt. Die genannten Funktionen waren bereits bei der Streithelferin zu einer organisatorischen Einheit zusammengefasst, um Sicherheitsdienstleistungen bei der Firma A. L. Deutschland AG zu erbringen. Die Teileinheit war von anderen Bewachungsobjekten abgegrenzt; ein Personalaustausch fand allenfalls in Ausnahmefällen statt. Die Einheit stand unter der Leitung eines Objektleiters.
  2. ff)Der Kläger gehörte auch dem auf die Beklagte übertragenen Betriebsteil an. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 7. April 2011 aaO ; BAG 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315) setzt der Übergang des Arbeitsverhältnisses voraus, dass das Arbeitsverhältnis dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen war. Hierbei ist darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer in den übergegangenen Betriebsteil tatsächlich eingegliedert war. Es genügt nicht, dass er Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtet hat, ohne in dessen Struktur eingebunden gewesen zu sein. Nach diesen Grundsätzen war das Arbeitsverhältnis des Klägers dem übergegangenen Betriebsteil zuzuordnen. Der Kläger war als einziger Arbeitnehmer mit der Funktion Sicherheitssysteme befasst. Er schaffte die maßgeblichen Voraussetzungen dafür, dass die anderen beiden Funktionen ihre Aufgaben effizient erfüllen konnten. Gegen die Zuordnung des Klägers zum übergegangenen Betriebsteil spricht nicht, dass die Funktion Sicherheitssystem nicht durch die Beklagte, sondern von der Firma Bosch weitergeführt wird. Die Funktion Sicherheitssystem war kein eigenständiger Betriebsteil, sondern hatte für die beiden anderen Funktionen einen dienenden Zweck. Der Kläger war organisatorisch mit seiner Aufgabe nicht verselbständigt, sondern zusammen mit den beiden anderen Funktionen dem Objektleiter zugeordnet. Er hatte dessen Weisungen ebenso wie die anderen Arbeitnehmer Folge zu leisten. Lediglich innerhalb des Betriebsteils hatte er eine besondere Aufgabe. Diese Aufgabe erbrachte er ausschließlich für die Organisationseinheit, der er zugeordnet war. Der vorliegende Fall ist daher nicht mit der Fallgestaltung vergleichbar, dass ein Arbeitnehmer Querschnittsaufgaben für andere Unternehmensbereiche erbringt. Dies bedeutet, dass auch das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte übergegangen ist. Ob die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger beenden kann, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vorliegen. 2. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.
  3. a)Der gestellte Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig, insbesondere streitgegenständlich hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger hat klargestellt, dass er seine Weiterbeschäftigung für die Dauer des vorliegenden Rechtsstreits begehrt. Er hat weiter klargestellt, dass er seine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen, allerdings nicht mehr beschränkt auf die Funktion Sicherheitssysteme begehrt. Die Höhe der Vergütung, die zwischen den Parteien streitig ist, ist kein notwendiges Element des Beschäftigungsanspruchs. Denn insoweit geht es um die tatsächliche Durchsetzung des Beschäftigungsanspruchs, nicht hingegen um die geschuldete Gegenleistung.
  4. b)Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesgerichtshof (BAG GS 27. Februar 1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Weiterbeschäftigungspflicht Nr. 14) hat der Arbeitnehmer im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits grundsätzlich Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Urteil ergangen ist. Solange ein solches Urteil besteht, können nur zusätzliche Umstände ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Die Wertungen des Bundesarbeitsgerichts zum Kündigungsschutzprozess können auf das vorliegende Verfahren übertragen werden, weil die Interessenlage vergleichbar ist. Denn auch im Streitfall geht es um die Frage, welche Auswirkungen die Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auf den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers hat. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers besteht, wenn eine weitere Beschäftigung für den Arbeitgeber nicht möglich oder zumutbar ist (Erfurter Kommentar - Kiel 12. Aufl., § 4 KSchG Rz 44). Diese Sachlage liegt im Streitfall vor. Der Kläger hatte bei der Streithelferin als Systemtechniker/Programmierer in der Funktion Sicherheitssystem einen Einzelarbeitsplatz inne. Die Beklagte hat die Funktion Sicherheitssystem nach dem vorgelegten Dienstleistungsvertrag nicht übernommen. Sie ist ihr daher rechtlich nicht möglich, die Funktion, etwa durch Beendigung des Vertrags mit der Fa. Bosch, an sich zu ziehen. Soweit der Kläger eine Beschäftigung mit einer anderen Aufgabe im Objekt anstrebt, ist der Beklagte die vorläufige Weiterbeschäftigung nicht zumutbar. Denn der Kläger würde damit einen der anderen Arbeitnehmer verdrängen, der ebenfalls die vorläufige Weiterbeschäftigung in seiner Funktion begehrt hat. 3. Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, das Informationsschreiben der Streithelferin vom 7. Dezember 2010 habe nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen und außerdem eine Verwirkung seines Widerspruchsrechts bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss nicht eintreten werde.
  5. a)Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald feststellen zu lassen. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne kann auch ein einzelner Anspruch sein, nicht dagegen ein bloßes Element oder eine Vorfrage eines Anspruchs (vgl. nur BAG 1. Juli 2009 - 4 ABR 8/08 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 99 ).
  6. b)Nach diesem rechtlichen Maßstab hat der Kläger an den begehrten Feststellungen kein Feststellungsinteresse. Die abstrakte Beantwortung beider Fragen läuft auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinaus. Mit dem ersten Teil des Feststellungsantrags möchte der Kläger erreichen, dass er sein Widerspruchsrecht noch ausüben kann, sofern rechtskräftig der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten festgestellt werden sollte. Hierbei hat der Kläger offen gelassen, ob er von seinem Widerspruchsrecht überhaupt Gebrauch machen wird. Bislang hat der Kläger hierzu keine Erklärung abgegeben. Die aufgeworfene Fragestellung ist daher hypothetisch. Noch deutlicher wird das fehlende Feststellungsinteresse beim zweiten Teil des Feststellungsantrags. Der Kläger begehrt zukunftsbezogen (!) die Feststellung, dass eine Verwirkung seines Widerspruchsrechts nicht eintreten werde. Für die Verwirkung des Widerspruchsrechts kommt es maßgeblich darauf an, ob der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat (vgl. nur BAG 12. November 2009 - 8 AZR 751/

§ 613aWiderspruch Nr.

12 ). Ob der Kläger über sein Arbeitsverhältnis disponieren wird, lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehen. Die vom Kläger aufgeworfene Fragestellung ist daher ebenfalls hypothetisch. III. Die Kosten des Rechtsstreits waren dem Schlussurteil vorzubehalten. Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Permalink: http://openjur.de/u/357986.html Kommentare

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