Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 30. Januar 2008 geändert. Die Beklagte wird verurteilt an den Kläger 2373,55 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Proz

die von ihm zu leistenden Bereitschaftsdienste in vollem Umfang als Arbeitszeit zu werten seien. Daher bitte er:

1. Die auf Grund von Bereitschaftsdiensten geleistete Mehrarbeit in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen,
2. die ihm auf Grund des Antrages zu
3. geleistete Mehrarbeit - auch für die Vergangenheit - wahlweise in Form von freier Zeit auszugleichen (oder die entsprechenden Besoldungsbestandteile auszuzahlen),
4. die auf Grund geleisteter Bereitschaftsdienste etwa entstehende Wechselschichtzulage nach § 20 der EZulV - auch für die Vergangenheit - zu zahlen. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom
5. März 2001 ab. Hiergegen erhob der Kläger mit Schreiben vom
6. April 2001 Widerspruch und beantragte unter dem Datum des
7. Dezember 2005 erneut unter Hinweis auf die neueste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs betreffend die Tätigkeit von Einsatzkräften der Feuerwehr Hamburg ihm rückwirkend ab dem
8. Januar 1999 bis zur Absenkung der Arbeitszeit entsprechend der Arbeitszeitschutzbestimmungen der EG, für die innerhalb des Dienstplanszeitraumes über 48 Stunden hinausgehende Arbeitszeit, einschließlich der Bereitschaftsdienstzeiten, einen Ausgleich in Freizeit oder einen finanziellen Ausgleich zu gewähren. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid
9. Mai 2006 ab. Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom
10. Juni 2006 (eingegangen am selben Tage) bei der Beklagten Widerspruch ein. Die Beklagte hat die beiden Widersprüche des Klägers nicht beschieden. Am
11. Juni 2007 hat der Kläger Klage erhoben und geltend gemacht, er habe einen Schadensersatzanspruch auf Mehrarbeitsvergütung aus einer Verletzung der Fürsorgepflicht der Beklagten gemäß § 84 HmbBG. Durch die Anordnung der rechtswidrigen Mehrarbeit in Höhe von 2 Stunden wöchentlich sei die Beklagte den Vorgaben des gesetzlichen Arbeitsschutzes nicht nachgekommen. Dadurch habe sie vor allem ihre Pflicht zum Schutze des Klägers vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen verletzt. Er habe daher einen Anspruch auf Ersatz des durch die Fürsorgepflichtverletzung verursachten Schadens. Die Überschreitung der höchstzulässigen Wochenarbeitszeit habe ihn unzumutbar belastet. Der Dienstherr müsse insbesondere die Einhaltung des Arbeitszeitschutzes sicherstellen. Denn dieser diene gerade der Sicherheit und dem Schutz der Gesundheit der Beschäftigten. Die Beklagte habe die Pflichtverletzung auch zu vertreten gehabt. Spätestens seit der Entscheidung des EuGH vom
12. Oktober 2000 ( C-303/98 , Simap) habe die Beklagte die Anwendbarkeit der Richtlinie 2003/88/EG bzw. 93/104/EG sowie 89/391/EWG annehmen und die Richtlinien beachten müssen. Die auf der Überbeanspruchung beruhende Verletzung der Fürsorgepflicht durch die Beklagte und der dadurch eingetretene rechtswidrige Verlust von Freizeit bzw. der rechtswidrig abverlangte Aufwand von Zeit und Arbeitskraft stellten einen ersatzfähigen Vermögensschaden dar. Dies müsse insbesondere aufgrund der Überschreitung der europarechtlich zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden gelten, die ihn, den Kläger, einer jahrelang andauernden besonderen physischen und psychischen Überbeanspruchung ausgesetzt habe. Die Beklagte habe damit ihre Fürsorgepflicht verletzt. Soweit die Erfüllung der Fürsorgepflicht der Beklagten ihm gegenüber zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr möglich sei, trete an die Stelle des Erfüllungsanspruches ein Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung der Fürsorgepflicht. Spätestens seit Einführung der Mehrarbeitsvergütungsverordnung für Beamte stehe fest,

der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft und der damit verbundene Verlust von Freizeit einen durch Geld zu ersetzenden materiellen Schaden darstelle. Dieser Schaden müsse entsprechend der Mehrarbeitsvergütungsverordnung für Beamte ausgeglichen werden. Zur effektiven Durchsetzung europarechtlicher Vorschriften und ihrer tatsächlichen Wirksamkeit sei es erforderlich, das nationale Schadensersatzrecht im Zusammenhang mit der Richtlinie 2003/88/EG dahingehend auszulegen,

die abgeleisteten Mehrarbeitsstunden einen Schaden darstellten. Die von ihm, dem Kläger, geleistete Mehrarbeit sei im vollen Umfang auszugleichen. Entsprechend § 4 Abs. 1 MVergV für Beamte, sei sein Schaden mit einem Betrag von 11,77 Euro pro Stunde auszugleichen. Unabhängig davon habe er einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch auf Rückgängigmachung rechtsgrundloser Vermögensverschiebung. Er, der Kläger, habe gegenüber der Beklagten, soweit sie seine Arbeitzeit über 48 Stunden festgelegt habe, Mehrarbeit ohne Rechtsgrund geleistet. Da die Beklagte die so erlangte Arbeitszeit nicht herausgeben könne, sei der Erstattungsanspruch gemäß § 818 Abs. 2 BGB auf Ersatz ihres Wertes gerichtet. Der Wert bemesse sich danach, was die Beklagte sonst hätte aufwenden müssen, um diese Arbeitsleistung zu erhalten. Jedenfalls aber habe er einen Anspruch auf Ausgleich der geleisteten Mehrarbeit durch Freizeit aus § 76 HmbBG i.V.m. dem Grundsatz von Treu und Glauben. Zwar enthalte das Gesetz keine Regelungen hinsichtlich der Konsequenzen, die eintreten, wenn der Dienstherr die Verpflichtung verletzt habe, ihn nicht rechtswidrig über die gesetzlich höchstzulässige Dienstzeit hinaus in Anspruch zu nehmen. Daraus könne sich aber nicht ergeben,

die rechtswidrige Festlegung von Arbeitszeit, die über die gesetzlich zulässige Arbeitszeit hinaus gehe, ohne Folgen bleibe. Bei der Berechnung der Ausgleichsansprüche könne eine Unterscheidung zwischen Bereitschaftsdienst und Volldienst nicht erfolgen. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) sei eine solche Unterscheidung nicht mehr zulässig. Soweit die Beklagte davon ausgehe,

er, der Kläger, eine Besoldung für die gesamte Arbeitszeit von 50 Wochenstunden erhalten habe, übersehe sie,

die Besoldung die Zuvielarbeit, zu der er rechtswidrig herangezogen worden sei, nicht abdecke. Daher habe die Beklagte seine Arbeitsleistung, soweit sie die Grenzen der Arbeitszeitrichtlinie überschritten habe, rechtsgrundlos erhalten. Hierdurch sei sie auch bereichert. Die Beklagte habe die Einstellung weiterer Feuerwehrbeamter unterlassen können. Dadurch habe sie Mittel erspart, insoweit bestehe der von ihm geltend gemachte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, sie habe sich nicht treuwidrig verhalten, übersehe sie,

nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für das Bestehen eines Freizeitausgleichsanspruches die Treuwidrigkeit des Verhaltens bei der Inanspruchnahme des Beamten über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus nicht Voraussetzung sei. Im Übrigen habe die Beklagte gewusst,

das von ihr angewandte Arbeitszeitmodell sich als rechtswidrig herausstellen könnte. Gleichwohl habe sie dieses Modell weiter angewandt, anstatt den Ausgang des Verfahrens abzuwarten. Damit habe die Beklagte eine Verletzung der Rechte des Einzelnen durch Verletzung von Arbeitschutznormen in Kauf genommen. Es sei darauf hinzuweisen,

die Beklagte, als sie im Jahre 2005 die Umsetzung der Arbeitszeitrichtlinie auch für Feuerwehrbeamte vorgenommen habe, europarechtlich schon seit fast 10 Jahren zur Umsetzung verpflichtet gewesen sei. Eine Reduzierung des Anspruches auf Freizeitausgleich auf Zuvielarbeit, die den Umfang von 5 Stunden monatlich überschreite, entspreche nicht dem Rechtsgedanken des § 76 Abs. 2 Satz 1 HmbBG. Denn nach dieser Vorschrift habe der Beamte einen Anspruch auf Dienstbefreiung im Umfang der geleisteten Stunden, wenn er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als 5 Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werde. In diesem Falle bestehe ein voller Freizeitausgleichanspruch. Bei Übertragung des Rechtsgedanken des § 76 Abs. 2 HmbBG müsse dies berücksichtigt werden. Eine Kürzung des Freizeitausgleiches wegen des in seiner Arbeitszeit enthaltenen Anteils von Bereitschaftsdienst sei nicht gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des EuGH stelle Bereitschaftsdienst Arbeitszeit dar und müsse deshalb auch so behandelt werden. Die Zeiten von Krankheit, Urlaub und sonstige Zeiten, in denen er keine Arbeitsleistung erbracht habe, habe er bei seiner Berechnung bereits in Abzug gebracht. Der Anspruch auf Freizeitausgleich bestehe auch nicht erst ab dem Zeitpunkt der Antragstellung. Der Beklagten sei die Rechtswidrigkeit ihres Handelns bewusst gewesen bzw. hätte sie ihr bewusst sein müssen. Daher sei er, der Kläger, nicht auf Grund besonderer Treuepflichten gehalten gewesen, seinen Dienstherrn auf die Rechtswidrigkeit der Anordnung der Mehrarbeit hinzuweisen. Spätestens seit der Entscheidung des EuGH vom

1. Oktober 2000 hätte die Beklagte die Anwendbarkeit der Richtlinie 93/104/EG sowie 89/391/EWG annehmen und die Richtlinien beachten müssen. Darüber hinaus sei es rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte auf der einen Seite jahrelang über seine Widersprüche nicht entschieden habe, anderseits von ihm aber verlange, seine Ansprüche zeitnah geltend zu machen. Seine Ausgleichsansprüche seien auch nicht verjährt. Zum einen habe er, der Kläger, rechtzeitig im Jahre 2001 Widerspruch eingelegt, den die Beklagte nicht beschieden habe. Wenn sie sich jetzt auf Verjährung berufe, verstoße die Erhebung der Einrede der Verjährung gegen Treu und Glauben und stelle sich als rechtsmissbräuchlich dar. Außerdem habe die Verjährungsfrist erst nach der Entscheidung des EuGH vom
2. Juli 2005 zu laufen begonnen. Die Rechtslage sei bis zu dieser Entscheidung unübersichtlich und verworren gewesen. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide vom
3. März 2001 und vom
4. Mai 2006 zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom
5. Januar 1999 bis zum
6. August 2005 oberhalb der Grenze von 48 Wochenstunden geleistete Zuvielarbeit einen Ausgleich in Höhe von 5.908,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem
7. März 2007 zu zahlen, hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide vom
8. März 2001 und vom
9. Mai 2006 zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom
10. Januar 1999 bis zum
11. August 2005 oberhalb einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich im Umfang von 502 Stunden zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die Beklagte habe keine Mehrarbeit angeordnet. Die Schichtpläne für den Kläger, die eine durchschnittlich wöchentliche Arbeitszeit von 50 Stunden vorgesehen hätten, hätten auf § 1 Abs. 2 Satz 1 der ArbzVO beruht. Damit habe die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers einschließlich Bereitschaftsdienst der geltenden Rechtslage entsprochen. Die Beklagte habe bereits mit Bescheid vom
12. März 2001 die Bereitschaftszeiten des Klägers voll als Arbeitszeit anerkannt. Daher resultiere aus dem Bereitschaftsdienst auch keine Mehrarbeit. Die Mehrarbeitsvergütungsverordnung sehe keine allgemeine Überstundenvergütung vor. Eine nachträgliche Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit komme nicht in Betracht. Die gesetzlichen Voraussetzungen lägen nicht vor. Weder hätten zwingende dienstliche Gründe eine Anordnung von Mehrarbeit erfordert noch sei die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt gewesen. Auch Ziff. 4.15 der Dienstanweisung 01/1, wonach im Einsatzdienst ein Ausgleich bei Mehrarbeitszeiten auch von weniger als 5 Stunden im Monat erfolge, gebe dem Kläger keinen Anspruch auf Dienstbefreiung aus § 76 Abs. 2 HmbBG. Denn diese Bestimmung sei rechtswidrig, weil sie gegenüber § 76 Abs. 2 HmbBG verstoße. Danach sei ein Ausgleich von Mehrarbeit erst nach Überschreiten des „Sockels“ von 5 Stunden monatlich zulässig. Entgegen der Ansicht des Klägers sei sich die Beklagte der Rechtswidrigkeit ihres Handels keineswegs bewusst und hätte sich der Rechtswidrigkeit auch nicht bewusst sein müssen. Bis zum Beschluss des EuGH vom
13. Juli 2005 (AZ: C-52/07 - Personalrat der Feuerwehr Hamburg -) habe der Dienstherr davon ausgehen können, sich mit seiner Rechtsansicht durchzusetzen,

die Richtlinie 93/104 EG sowie 89/391/EWG auf Feuerwehrbeamte im Einsatzdienst keine Anwendung finde. Entgegen der Ansicht des Klägers erfordere nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die allgemeine Treuepflicht der Beamten,

Ansprüche, die der Beamte gegen den Dienstherrn über die gesetzlich geregelten Ansprüche hinaus geltend mache, zeitnah geltend gemacht werden müssten. Das gelte auch für Beamte, die Individualrechte aus einer von ihnen lediglich als rechtswidrig beanstandeten Norm herleiten wollten. Schadensersatz stehe dem Kläger nicht zu. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes bzw. einer Mehrarbeit und der damit grundsätzlich lediglich verbundene Verlust von Freizeit als solcher sei kein durch Geld zu ersetzender materieller Schaden. Ein Folgenbeseitigungsanspruch scheide aus. Folgenbeseitigung sei grundsätzlich auf Wiederherstellung des „Status Quo“ im Wege der Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Der in der Vergangenheit zuviel geleistete Dienst könne jedoch weder durch ein Ausgleichsentgelt noch auf andere Art und Weise rückwirkend beseitigt werden. Ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch sei ebenfalls nicht gegeben. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch trete gegenüber anderen zur Erstattung oder zum Ersatz von Aufwendungen verpflichtenden Vorschriften zurück. Es bestehe Anspruchskonkurrenz selbst dort, wo die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch im konkreten Fall nicht erfüllt seien. Vorliegend sei mit der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte, die der Arbeitszeitregelung für Beamte unterliegen, eine abschließende gesetzliche Regelung für den Fall der besonderen zeitlichen Inanspruchnahme erfolgt. Wegen der Gesetzesbindung im Bereich der Besoldung würden weitergehende Ansprüche nach dem Willen des Gesetzgebers auch dann ausscheiden, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen für die gesetzlich geregelte Mehrarbeitsvergütung nicht vorlägen. Unabhängig davon könne nicht festgestellt werden,

eine Vermögensverschiebung zwischen dem Kläger und der Beklagten erfolgt sei. Darüber hinaus habe der Kläger nicht ohne Rechtsgrund im Durchschnitt 50 Stunden in der Woche gearbeitet. Rechtsgrund hierfür sei das Beamtenverhältnis gewesen. Eine Verletzung der Fürsorgepflicht im Wesenskern könne bei der vom Kläger abgeleisteten wöchentlichen Zuvielarbeit im Umfang von 2 Stunden nicht angenommen werden. Dabei sei zu berücksichtigen,

der Bereitschaftsdienst den der Kläger auch zu leisten gehabt habe, hinsichtlich Intensität und Effektivität nicht mit dem Volldienst gleichgestellt werden könne. Ein Erstattungsanspruch auf europarechtlicher Grundlage bestehe nicht. Schutzzweck der Richtlinie 93/104/EG sei Gewährleistung von Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer, nicht aber eine Verbesserung ihrer Vergütung. Daher könne allenfalls eine Schadensersatzpflicht wegen unterlassener Umsetzung der Richtlinie in Betracht kommen. Dies setze allerdings einen Schaden bei dem Kläger voraus. Der Kläger habe aber allenfalls einen immateriellen Schaden, nämlich den Verlust von Freizeit, erlitten. Schließlich sei zu berücksichtigen,

etwaige Ansprüche des Klägers zumindest teilweise verjährt seien. Das Widerspruchsverfahren des Klägers sei seit dem

1. April 2001 nicht mehr betrieben worden. Die Hemmung der Verjährung durch den Widerspruch habe gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB i.V.m. § 204 Abs. 2 BGB n.F. am
2. Januar 2002 geendet. Hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Ansprüche sei jedenfalls Verjährung eingetreten. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte durch Urteil vom
3. Januar 2008 unter entsprechender Aufhebung der Bescheide vom
4. März 2001 und
5. Mai 2006 verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom Ende des Monats der Antragstellung (
6. März 2001) bis zum
7. August 2005 Freizeitausgleich im Umfang einer Stunde pro Kalendermonat zu gewähren und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Der Kläger habe als Beamter im Einsatzdienst der Feuerwehr von Januar 1999 bis August 2005 über die regelmäßige Arbeitszeit von 48 Stunden pro Woche hinaus 2 Stunden zuviel Dienst geleistet. Dies beruhe darauf,

§ 1Abs. 2 Satz 2 der Arbz

VO nicht mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht in Einklang stehe, soweit eine höhere wöchentliche Arbeitszeit als 48 Stunden festgeschrieben werde. Dies ergebe sich aus Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG. Wegen des zuviel geleisteten Dienstes habe der Kläger allerdings keinen Anspruch auf eine Vergütung in Geld. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 BBesG i.V.m. der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung an Beamte vom 13. April 1992 (BGBl. I S. 529 m.spät.Änd.) lägen nicht vor. Es fehle an einer schriftlich angeordneten oder genehmigten Mehrarbeit. Eine solche könne auch nicht nachgeholt werden. Denn die Anordnung von Mehrarbeit setze gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 HmbBG zwingende dienstliche Gründe voraus und müsse sich auf Ausnahmefälle beschränken. Von Ausnahmefällen könne jedenfalls bei den über viele Jahre hintereinander regelmäßig abgeforderten, über die zulässige regelmäßige Arbeitszeit hinausgehenden Dienstleistungen des Klägers nicht die Rede sein. Außerdem würde sich die nachträgliche Genehmigung von Mehrarbeit als Umgehung des Schutzzweckes der gemeinschaftsrechtlichen Regelungen der Arbeitszeitrichtlinie darstellen. Aus den Richtlinien 2003/88/EG bzw. 93/104/EG könne der Kläger auch keinen Vergütungsanspruch herleiten. Diese Richtlinien beträfen ausschließlich arbeitsschutzrechtliche, nicht aber vergütungs- bzw. besoldungsrechtliche Aspekte. Für vergütungs- bzw. besoldungsrechtliche Regelungen fehle der Europäischen Union gemäß Art. 137 Abs. 6 EGV die entsprechende Gesetzgebungskompetenz. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheitere von vornherein daran,

der Verlust von Freizeit, der durch Leistung zusätzlicher Dienste eingetreten sei, keinen durch Geld zu ersetzenden materiellen Schaden darstelle. Der Verlust an Freizeit könne auch nicht dadurch rückwirkend beseitigt werden,

dem Kläger ein Ausgleich in Geld bewilligt werde. Ein Folgenbeseitigungsanspruch komme daher nicht in Betracht. Aus Treu und Glauben könne der Kläger keinen Anspruch auf Geldersatz, sondern allenfalls einen solchen auf Freizeitausgleich herleiten. Einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich könne der Kläger auch nicht aus einer Verletzung der Fürsorgepflicht herleiten. Ein solcher Anspruch sei allenfalls gegeben, wenn die Fürsorgepflicht in ihrem Kern verletzt worden sei. Der Wesenskern der Fürsorgepflicht könne allenfalls bei unzumutbaren Belastungen des Beamten berührt werden. Unzumutbar habe die Zuvielarbeit von 2 Stunden wöchentlich den Kläger schon deshalb nicht belastet, weil die zusätzliche Arbeitszeit zu erheblichen Teilen aus Bereitschaftsdienst bestanden habe. Ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch sei nicht gegeben. Dieser trete hinter spezialgesetzliche Regelungen zurück. Der finanzielle Ausgleich für im Beamtenverhältnis zuviel geleistete Dienste sei aber gerade entsprechend den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums mit der Mehrarbeitsvergütungsverordnung geregelt. Dem liege zugrunde,

eine Abrechnung nach Arbeitsstunden, auch wenn sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus anfalle, nicht von der Leitvorstellung erfasst werde, wonach die Besoldung die vom Staat festgesetzte Gegenleistung dafür sei,

sich der Beamte mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stelle und gemäß den jeweiligen Anforderungen seine Dienstpflichten erfülle. Es bleibe bei den Grundsätzen des Beamtenrechts, wonach der Beamte dem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft, wenn auch nach Maßgabe des Arbeitszeitrechts, zur Verfügung stelle, als Gegenleistung dafür Anspruch auf amtsangemessene Alimentation in Gestalt der Dienstbezüge habe und Mehrarbeit, soweit überhaupt, allein durch Freizeit ausgeglichen werde. Ein Staatshaftungsanspruch auf europarechtlicher Grundlage bestehe nicht. Es fehle an dem erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß des Staates gegen die ihm obliegenden Verpflichtungen und dem geltend gemachten Schaden. Denn mit der Arbeitszeitrichtlinie sollten Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft gewährleistet werden. Der Kläger begehre aber nicht Ersatz der Schäden, die ihm durch die Verletzung des Gebotes des Gesundheitsschutzes oder der Arbeitssicherheit entstanden seien, sondern begehre den finanziellen Ausgleich entgangener Freizeit. Außerdem sei der Staatshaftungsanspruch vor den Zivilgerichten geltend zu machen. Ein Anspruch auf Freizeitausgleich ergebe sich nach einer Ergänzung des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG durch Treu und Glauben. Bei dem Anspruch seien die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich zu bringen. Daher könne Ausgleich nur für Zeiten tatsächlich geleisteter Zuvielarbeit verlangt werden. Diese habe im Mittel 8 Stunden pro Monat betragen. Die Zuvielarbeit habe teilweise aus Bereitschaftsdienst bestanden, der auch durch längere Phasen der Erholung und Entspannung geprägt sei und für private Angelegenheiten genutzt werden könne. Dies müsse bei der Bemessung des Freizeitausgleiches berücksichtigt werden und führe zu einer Kürzung um zwei Stunden. Außerdem müsse bei der Bemessung des Freizeitausgleichs berücksichtigt werden,

angemessen nur eine Dienstbefreiung sei, die ebenso lang sei, wie der Beamte allmonatlich insgesamt über die höchstzulässige Mehrarbeit von 5 Stunden hinaus gearbeitet habe. Der sich daraus ergebende Anspruch auf Ausgleich der Zuvielarbeit von 1 Stunde pro Monat beginne mit dem Ablauf des Monats der Antragstellung. Dies folge aus dem Treueverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn. Er müsse dem Dienstherrn durch die Antragstellung verdeutlichen, auf was er sich einzustellen habe, um ihn nicht im Nachhinein mit der schwer zu bewältigenden Pflicht zum nachträglichen Freizeitausgleich für die Feuerwehrbeamten im Einsatzdienst zu belasten. Durch das seit 2001 laufende Widerspruchsverfahren sei die Verjährung der Ansprüche zunächst unterbrochen und die seit dem

1. Januar 2002 neu beginnende Verjährungsfrist sofort gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB gehemmt worden. Die Hemmung dauere an, ein Widerspruchsbescheid sei bisher nicht ergangen. Das Urteil, mit dem die Berufung zugelassen wurde, wurde den Bevollmächtigten des Klägers am
2. März 2008 zugestellt. Hiergegen hat er mit Schriftsatz vom
3. April 2008, eingegangen beim Verwaltungsgericht am
4. April 2008 Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
5. Juli 2008 hat er die Berufung mit Schriftsatz vom
6. Juli 2008, eingegangen am
7. Juli 2008 begründet. Er trägt vor: Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts stehe ihm ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich in Höhe der Mehrarbeitsvergütung für 502 Stunden, also in Höhe von 5.908,54 Euro, zu. Dieser Anspruch beruhe auf einem Schadensersatzanspruch, der auf der Grundlage der Mehrarbeitsvergütungsverordnung berechnet sei. Es komme daher nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1 MVergV gegeben seien. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts werde der Vorrang des europäischen Arbeitszeitrechts nicht beachtet, wenn die von ihm in der Vergangenheit abgeforderte Zuvielarbeit nunmehr ohne finanziellen Ausgleich bleibe. Die strikte Gesetzesbindung der Besoldung gemäß § 2 Abs. 1 Bundesbesoldungsgesetz stehe der Gewährung eines finanziellen Ausgleichs in Höhe einer Mehrarbeitsvergütung nicht entgegen. Die Gesetzesbindung der Besoldung decke nur Mehrarbeit, die im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen erbracht werde. Durch das Treueverhältnis könne der Beamte nur zu einer Mehrarbeit verpflichtet werden, die sich im Rahmen der durch das Treueverhältnis begründeten Pflichten halte. Dieser Rahmen werde wiederum durch die gesetzlichen Regelungen bestimmt. Die jenseits von durchschnittlich 48 Wochenstunden erbrachte Zuvielarbeit sei aber nicht im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen erfolgt, sondern habe gegen die Arbeitszeitrichtlinie verstoßen. Daher werde ein Ausgleichsanspruch nicht durch die strikte Gesetzesbindung der Besoldung ausgeschlossen. Die rechtswidrige Inanspruchnahme zu Mehrarbeit stelle auch einen ersatzfähigen Schaden dar. Der Schadensbegriff sei unter Berücksichtigung der europarechtlichen Arbeitszeitnormen auszulegen. Dabei sei die Pflicht der Mitgliedstaaten zur effektiven Verwirklichung des Europarechts zu beachten. Die von der Richtlinie beabsichtigte Wirkung, Sicherheits- und Gesundheitsschutz der Beschäftigten zu erreichen, könne nur verwirklicht werden, wenn der Verstoß des Dienstherrn gegen das Gebot der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von max. 48 Stunden nicht sanktionslos bleibe. Daher müsse in der Ableistung einer rechtswidrig angeordneten Arbeitszeit ein ersatzfähiger Schaden gesehen werden. Soweit das Verwaltungsgericht darauf abstelle,

der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes und der damit verbundene Verlust von Freizeit als solcher keinen Schaden darstelle, könne diese Betrachtung nicht bei Überschreitung in der Arbeitszeitrechtlinie der EU festgelegten Höchstarbeitszeiten gelten. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom

1. November 2010 in der Rechtssache C-429/09 (Fuß) seien die Voraussetzungen für einen europarechtlichen Schadensersatzanspruch bei Feuerwehrbeamten gegeben, die entgegen den Arbeitzeitrichtlinien zu Arbeit von mehr als 48 Stunden wöchentlich verpflichtet worden seien. Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom
2. Oktober 2000 (Rs. C-303/98 , Simap) hätten Arbeitszeitregelungen, die höhere wöchentliche Arbeitszeiten vorgesehen hätten, qualifiziert gegen Unionsrecht verstoßen. Dieses einzuhalten sei Aufgabe der öffentlichen Arbeitgeber gewesen. Die Feuerwehrbeamten hätten deshalb nicht auf die Einhaltung der Arbeitszeitrichtlinie dringen müssen, bevor sie einen Schadensersatzanspruch geltend machen könnten. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts stelle die über die Höchstarbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit eine unzumutbare Belastung dar, die die Fürsorgepflicht verletze. Die Verletzung der Arbeitsschutznormen könne nicht zumutbar sein. Die anzuwendende Arbeitszeitrichtlinie solle die Beschäftigten gerade vor unzumutbaren Belastungen schützen. Es handele sich, wie Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie zeige, um Mindestvorschriften für Sicherheit- und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung. Würden nicht einmal die dort geregelten Mindestschutzvorschriften eingehalten, stelle dies eine unzumutbare Belastung dar. Die Beklagte habe auch ihre Fürsorgepflicht schuldhaft verletzt. Wenn in einer Frage des Arbeitsschutzes Unklarheit herrsche dürfe der Dienstherr sich nicht zu Lasten der Beschäftigen auf die für ihn günstigste Auslegung verlassen, denn damit nehme er eine Verletzung zwingenden Arbeitsschutzrechts billigend in Kauf. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts bestehe auch ein Anspruch auf Folgenbeseitigung, der zu einem Anspruch auf Freizeitausgleich führe. Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch trete auch nicht hinter dem Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung zurück. Die Beklagte habe seine, des Klägers, Arbeitsleistung über die zulässige Zeit hinaus rechtsgrundlos erhalten; dadurch sei sie bereichert. Die Beklagte habe die Einstellung weiterer Feuerwehrbeamten unterlassen können. Da die Herausgabe der Arbeitsleistung nicht möglich sei, sei entsprechend § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts stehe ihm der Anspruch auf Freizeitausgleich nicht nur eingeschränkt, sondern in voller Höhe für den Zeitraum von
3. Januar 1999 bis zum
4. August 2005 zu. Zum einen stehe ihm Schadensersatz wegen treuwidriger Verletzung der Fürsorgepflicht zu. Zum anderen komme es für den Anspruch auf Freizeitausgleich aus Treu und Glauben nicht darauf an, ob der Dienstherr sich treuwidrig verhalten habe. Der Anspruch sei auch nicht bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen auf einen Freizeitausgleich im Umfang von einer Stunde pro Kalendermonat seit Ende März 2001 bis zum
5. August 2005 begrenzt. Bereitschaftsdienst sei, wie der EuGH festgestellt habe, Arbeitszeit im Sinne der einschlägigen Richtlinie. Daher sei die gesonderte Berücksichtigung von Bereitschaftsdienst bei der Berechnung der Arbeitszeit nicht mehr zulässig. Unabhängig davon enthalte auch die derzeit von ihm, dem Kläger, zu erbringende Arbeitszeit Anteile von Bereitschaftsdienst. Der vom Verwaltungsgericht vorgenommene anteilige Abzug des Bereitschaftsdienstes führe zu einer unberechtigten mehrfachen Berücksichtigung des Bereitschaftsdienstes und damit zugleich zu einem nicht vollständigen Ausgleich der Vollarbeit. Aus § 76 HmbBG lasse sich nicht herleiten,

die Beamten verpflichtet seien, über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu leisten. Es sei daher nicht einsehbar, weshalb das Verwaltungsgericht diese Vorschrift für entsprechend anwendbar halte. Im Gegenteil müsse das Verwaltungsgericht aus dem Gedanken des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG bei einer über 5 Stunden im Monat hinausgehenden Mehrarbeit einen Ausgleich in voller Höhe und nicht bloß im Umfang der über 5 Stunden hinausgehenden Arbeitszeit vorsehen. Dies verlange auch der Schutzzweck des Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG. Außerdem sei zu berücksichtigen,

bei einem Abschlag von 5 Stunden, der nicht auszugleichen sei, der Dienstherr die Möglichkeit habe, auch unter Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften nicht auszugleichende Mehrarbeit im Umfang von 5 Stunden zu verlangen. Das Verwaltungsgericht gehe fehl in der Annahme,

die Nummer 4.15 in der Dienstanweisung 01/1, welche einen Ausgleich auch bei Mehrarbeit von weniger als 5 Stunden im Monat vorsehe, dem Abzug von 5 Wochenstunden nicht entgegenstehe. Zunächst sei zu beachten,

die Dienstanweisung als speziellere Regelung der allgemeinen Vorschrift des § 76 HmbBG vorgehe. Zum anderen sei entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts dem Wortlaut der Dienstanweisung zu entnehmen,

der Freizeitausgleich nicht erst dann stattfinden solle, wenn mehr als 5 Stunden im Monat Mehrarbeit geleistet werde. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich bestehe erst ab dem Zeitpunkt der Antragstellung, sei unzutreffend. Aus der vom Verwaltungsgericht angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich nicht,

die Antragstellung Voraussetzung für die Entstehung des Ausgleichsanspruches sei. Auch aus dem im öffentlichen Dienstverhältnis bestehenden gesteigerten Fürsorge- und Treuepflichtverhältnis ergebe sich keine Pflicht der Beamten, seinen Dienstherrn auf die Rechtswidrigkeit einer Handlung oder Anordnung hinzuweisen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Dienstherr von seinen Beamten auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hingewiesen werde und ihm die Rechtswidrigkeit seines Handelns bewusst sei. Die Beklagte habe spätestens seit der Entscheidung des EuGH vom

1. Oktober 2000 ( C-303/98 , Simap) die Anwendbarkeit der Richtlinie 93/104/EG sowie 89/391/EWG annehmen und die Richtlinie beachten müssen. Im Falle von rechtlichen Unsicherheiten hätte es die Fürsorgepflicht geboten, das Arbeitszeitmodell der Beklagten bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung unangewandt zu lassen. Bei dieser Sachlage sei es nicht treuwidrig, wenn er, der Kläger, auch ohne zeitnahe Antragstellung Ausgleich der Zuvielarbeit fordere. Wie der europäische Gerichtshof im Urteil vom
2. November 2010 ( C-429/09 , Fuß) betont habe, stehe es mit einer effektiven Durchsetzung der Arbeitszeitrichtlinie nicht in Einklang, wenn als Voraussetzung eines Schadensersatzanspruches die vorherige Antragstellung gefordert werde. Berücksichtigt werden müsse dabei auch,

es nicht um die bloße Überschreitung der Arbeitszeit von 2 Stunden wöchentlich gehe, sondern darum,

die europarechtlich höchstzulässige Arbeitszeit weit überschritten worden sei. Jedenfalls aber habe er einen Anspruch auf Freizeitgewährung für die ab dem

1. Januar 2001 rechtswidrig zuviel geleisteten Arbeitsstunden. Denn sein Antrag vom
2. März 2001 wirke entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auf die Zeit ab dem
3. Januar 2001 zurück. Die Ansprüche seien auch nicht verjährt. Der Kläger habe es bis zum Bekanntwerden der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom
4. Juli 2005 ( C-52/04 , Personalrat der Feuerwehr Hamburg) nicht grob fahrlässig versäumt, Ausgleichsansprüche wegen geleisteter Zuvielarbeit geltend zu machen. Die Rechtslage sei bis zu dieser Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes unklar gewesen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom
5. Januar 2008 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide vom
6. März 2001 und vom
7. Mai 2006 zu verpflichten, ihm für die Zeit vom
8. Januar 1999 bis zum
9. August 2005 oberhalb der Grenze von 48 Wochenstunden geleistete Zuvielarbeit einen Ausgleich in Höhe von 5.908,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem
10. März 2007 zu zahlen, hilfsweise, die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide vom
11. März 2001 und vom
12. Mai 2006 zu verpflichten, ihm für die in der Zeit vom
13. Januar 1999 bis zum
14. August 2005 oberhalb einer durchschnittlich wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich im Umfang von 502 Stunden zu gewähren. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, der Beklagten nachzulassen, eine etwaige Verurteilung zur Gewährung eines Freizeitausgleichs ganz oder teilweise durch eine wertentsprechende Zahlung in Geld abzugelten, ganz hilfsweise, der Beklagten einzuräumen, eine etwaige Verurteilung zur Gewährung eines Freizeitausgleichs innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren, längstens bis zum Zeitpunkt der regelmäßigen Zurruhesetzung des Klägers, vornehmen zu können. Das Verwaltungsgericht habe die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Das Schreiben der ÖTV vom
15. März 1999 gegen die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit von 48 auf 50 Stunden habe sich nicht auf den Kläger bezogen. Erst im März 2001 habe der Kläger eine Kompensation der rechtswidrig verlangten Mehrarbeit (Zuvielarbeit) beantragt. Mit Recht habe das Verwaltungsgericht den Kläger aus dem gegenseitigen Treueverhältnis für verpflichtet gehalten, einen entsprechenden Antrag zeitnah zu stellen. Die Beklagte habe den Kläger auch nicht treuwidrig davon abgehalten, einen solchen Antrag zu stellen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts stimme in allen wesentlichen Punkten mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der der Obergerichte überein. Unabhängig von dem Erfordernis rechtzeitiger Antragstellung habe der Kläger keinen Anspruch auf Vergütung in Geld. Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 BBesG i.V.m. § 3 MVergV lägen nicht vor. Mehrarbeit sei weder schriftlich angeordnet noch genehmigt worden, vielmehr habe der Kläger aufgrund der Arbeitszeitverordnung regelmäßig 50 Stunden wöchentlich arbeiten müssen. Die strikte Gesetzesbindung der Besoldung schließe Vergütungsansprüche außerhalb gesetzlicher Regelungen aus. Daher komme ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch nicht in Betracht. Darüber hinaus fehle es an einer Vermögensverschiebung vom Kläger an die Beklagte. Aus den Richtlinien 2003/88/EG bzw. 93/104/EG lasse sich ein Vergütungsanspruch für Zuvielarbeit nicht herleiten. Damit bleibe ein Verstoß gegen die Richtlinie nicht sanktionslos und die Richtlinie damit wirkungslos. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stehe Beamten bei Zuvielarbeit ein nach Treu und Glauben zu beurteilender Anspruch auf Dienstbefreiung zu. Ein Ersatz von Schäden, die durch die Verletzung des Gebots des Arbeits- und Gesundheitsschutzes entstanden seien, werde nicht geltend gemacht. Das Zahlungsbegehren orientiere sich an dem Stundenvolumen der Zuvielarbeit. Der bloße Verlust von Freizeit stelle für den Kläger keinen Schaden im Sinne des verwaltungsrechtlichen Schadensbegriffes dar. Die Inanspruchnahme des Klägers für zwei zusätzliche Stunden pro Woche sei nicht unzumutbar und stelle daher keine Verletzung der Fürsorgepflicht in ihrem Kern dar. Im Übrigen habe die Beklagte auch nicht schuldhaft gehandelt, als sie von dem Kläger Zuvielarbeit gefordert habe. Bis zur Klärung durch den Europäischen Gerichtshof durch die Entscheidung vom
16. Juli 2005 sei es zweifelhaft gewesen, ob die Feuerwehrbeamten von der Anwendung der Richtlinie 93/104/EG ausgenommen seien. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Freizeitausgleich über eine Stunde pro Monat der Zuvielarbeit hinaus. Der Anspruch auf Freizeitausgleich für Zuvielarbeit bei Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben sei durch den Rechtsgedanken der Landesbeamtengesetze begrenzt, wonach ein Freizeitausgleich erst bei einer Inanspruchnahme im Umfang von mehr als 5 Stunden pro Monat erfolge. Bei der Bemessung des zu gewährenden Freizeitausgleiches sei darüber hinaus zu berücksichtigen,

während des Urlaubs und individueller Ausfallzeiten keine Zuvielarbeit angefallen sei. Darüber hinaus könne für Zeiten des Bereitschaftsdienstes Freizeitausgleich nur mit dem zeitlichen Anteil gewährt werden, der der tatsächlichen Inanspruchnahme des Beamten während des Bereitschaftsdienstes entspreche. Dies sei auch nicht europarechtswidrig. Im Falle einer Verurteilung zur Gewährung von Freizeitausgleich bei den Feuerwehrbeamten im Einsatzdienst würde das zu einer Verringerung des Erfüllungsgrades der Funktionsbesetzungen führen, die gegenwärtig nur zu 88,8 % am Tage und 91,55 % in der Nacht besetzt werden könnten. Eine weitere Reduzierung der Funktionsbesetzungen würde zur Absenkung der Sicherheitsstandards in Hamburg führen. Die Einstellung von zusätzlichem Personal zum Ausgleich sei wegen der Dauer des Einstellungsverfahrens und der erforderlichen, achtzehn Monate dauernden Ausbildung nicht möglich. Wenn eine finanzielle Abgeltung eines Anspruches auf Freizeitausgleich nicht möglich sei, müsse der Beklagten zur Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebes im Einsatzdienst der Feuerwehr unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben das Recht eingeräumt werden, einen über einen längeren Zeitraum entstandenen Anspruch auch über einen längeren Zeitraum abzuwickeln. Von einem offenkundigen Verstoß des mit der Arbeitszeitverordnung in Hamburg für Feuerwehrbeamte vorgeschriebenen Einsatzdienstes für Feuerwehrleute von 50 Stunden wöchentlich gegen die europäische Arbeitszeitrichtlinie könne bis zum 14. Juli 2005 keine Rede sein. Damit hätten die Voraussetzungen für einen europarechtlichen Schadensersatzanspruch vor der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 14. Juli 2005 ( C-52/04 , Personalrat der Feuerwehr Hamburg) nicht vollständig vorgelegen. Erst mit dieser Entscheidung sei durch den Europäischen Gerichtshof geklärt worden,

Art. 2Abs.

2 der Richtlinie 93/104 für die Tätigkeit von Feuerwehrbeamten gelte. Vorherige Entscheidungen hätten hierzu keine klaren Aussagen getroffen. Daher habe das Bundesverwaltungsgericht es auch in dem Vorlageersuchen an den Europäischen Gerichtshof das Verfahren Personalrat der Feuerwehr Hamburg betreffend (BVerwG, Beschl. v. 17.12.2003, 6 P 7.03 , ZfPR 2004, 99) als fraglich bezeichnet, ob die Richtlinie 93/104 auf die Feuerwehr Anwendung finde. Der Verstoß gegen Unionsrecht sei für die Beklagte jedenfalls nicht offensichtlich erkennbar gewesen. Aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom

1. November 2010 ( C-429/09 , Fuß) ergebe sich nichts anderes. Darin werde für die Offenkundigkeit der Anwendbarkeit der Arbeitszeitrichtlinie auf Feuerwehrbeamte hauptsächlich auf die Entscheidung betreffend den Personalrat der Feuerwehr Hamburg vom
2. Juli 2005 verwiesen. Unabhängig davon enthalte das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom
3. November 2010 außer der Forderung nach angemessener Entschädigung keine Vorgaben für die nach nationalem Recht zu beurteilenden Regeln für die Art und Weise der Berechnung der Anspruchshöhe eines europarechtlichen Schadensersatzanspruches, soweit der Äquivalenz- und der Effektivitätsgrundsatz dabei beachtet würden. Der nach der deutschen Rechtsordnung vorgesehene Ausgleich von Zuvielarbeit erst oberhalb von fünf Stunden pro Monat sei daher mit Europarecht vereinbar. Gründe A Die zulässige Berufung hat nur in dem tenorierten Umfang Erfolg. Die Beklagte hat den Kläger von 1999 bis August 2005 rechtswidrig zu einer Arbeitszeit von durchschnittlich mehr als 48 Wochenstunden (Zuvielarbeit) herangezogen (I). Zum Ausgleich eines Teiles der geleisteten Zuvielarbeit hat der Kläger einen Anspruch aus Treu und Glauben in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 76 Abs. 2 Satz 2 Hamburgisches Beamtengesetz in der Fassung vom
4. November 1977 - HmbBG - (HmbGVBl. S. 367) (II). Darüber hinausgehende Ansprüche bestehen nicht auf der Grundlage nationalen Rechts (III). Weder aus der Richtlinie 93/104/EG noch aus der Richtlinie 2003/88/EG ergibt sich ein Anspruch auf Geldersatz im Falle eines Verstoßes gegen Regelungen zur wöchentlichen Höchstarbeitszeit (IV). Der europarechtliche Schadensersatzanspruch geht nicht über den nach nationalem Recht zu gewährenden Ersatz hinaus (V). Die Klage ist infolgedessen in Höhe von 2373,55 € begründet (VI). Ein Anspruch auf Verzinsung des Ausgleichsanspruches besteht erst nach seiner Umwandlung in eine Geldschuld (VII). I. Die Heranziehung des Klägers zu einem Einsatzdienst von mehr als 48 Wochenstunden in der Zeit von Januar 1999 bis zum
5. August 2005 ist rechtswidrig gewesen. Die Beklagte hat gegen die Richtlinie 93/104/EG vom
6. November 1993 (ABl. L 307 S. 18) verstoßen, indem sie den Kläger zu weitergehender Dienstleistung herangezogen hat. Der Europäische Gerichtshof hat durch Beschluss vom
7. Juli 2005 in der Rechtssache C-52/04 ( Personalrat der Feuerwehr Hamburg , Slg 2005, I-7111 ) die Anwendbarkeit der Richtlinie 89/391/EWG vom
8. Juni 1989 (ABl. L 183 S. 1) und der Richtlinie 93/104/EG hinsichtlich der Höchstarbeitszeit von 48 Wochenstunden für hamburgische Feuerwehrbeamte festgestellt. Seitdem ist zwischen den Parteien unstreitig,

die europäische Arbeitszeitregelung gegenüber der bislang unveränderten Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten vom

1. August 1997 - ArbzVO - (HmbGVBl. S. 408) in der Fassung vom
2. Dezember 1998 (HmbGVBl. S. 332) den Vorrang genießt, letztere mithin, soweit sie mit den Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG vom
3. November 2003 (ABl. L 299 S. 9) (Arbeitszeitrichtlinien) der EG kollidiert, nicht Anwendung finden kann (vgl. BVerfG, Urt. v. 30.6.2009, 2 BvE 2/08 -Lissabon- Rn. 335; BVerwG, Urt. v. 25.5.2005, NVwZ 2005, 1080 , 1081). Etwas anderes ergibt sich auch nicht dadurch,

die Richtlinie 93/104/EG inzwischen durch die Richtlinie 2003/88/EG vom

1. November 2003 ersetzt worden ist. Inhaltlich hat sich dadurch nichts geändert. Auch nach Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG darf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten. Diese Richtlinie hat auch keine neue Umsetzungsfrist in Gang gesetzt. Denn ausweislich Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG wird die Richtlinie 93/104/EG unbeschadet der Pflichten der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Umsetzungsfristen aufgehoben. Die Neufassung der Richtlinie ändert mithin an den seit dem
2. November 1996 abgelaufenen Umsetzungsfristen der Richtlinie 93/104/EG nichts. Bei dieser Sachlage ist die Ansicht der Beklagten, bis zu dem Beschluss des EuGH vom
3. Juli 2005 sei § 1 Abs. 2 Satz 2 ArbzVO uneingeschränkt mit der Folge anwendbar gewesen,

sie den Kläger zu Recht zur Arbeitsleistung von 50 Wochenstunden durchschnittlich herangezogen habe, unzutreffend. Denn schon die Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten vom

1. Dezember 1998, mit der die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit für Feuerwehrbeamte auf bis zu 50 Stunden verlängert wurde, war, soweit sie mit Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG und Art. 1 Abs. 3 und Art. 6 der Richtlinie 93/104/EG kollidierte, nicht anwendbar. Mithin war die Heranziehung des Klägers zu einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von mehr als 48 Stunden infolge der Änderung der Arbeitszeitverordnung von Anfang an rechtswidrig. II. Das enge, auf Dauer angelegte (Beamten-) Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten lässt auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhend in Verbindung mit dem Rechtsgedanken des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. eine Pflicht zum Ausgleich der rechtswidrig abgeforderten Zuvielarbeit entstehen (1.). Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs ist aus dem gegenseitigen Fürsorge- und Treueverhältnis auf den Zeitraum ab dem Jahr der Antragstellung begrenzt (2.). Der Ausgleich erfolgt grundsätzlich durch Dienstbefreiung, stehen dem zwingende Gründe entgegen, hat eine Kompensation der Dienstbefreiung in Geld zu erfolgen (3.). Zum Umfang des Ausgleichsanspruches sind die in den Regelungen des § 76 Abs. 2 und 3 HmbBG a.F. zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsgedanken über den Ausgleich von rechtswidrig abgeforderter Mehrarbeit der Beamten heranzuziehen (4.). Dieser Anspruch ist nicht teilweise verjährt (5.).
2. Der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben, der auch im Beamtenrecht gilt, kann in dem engen, auf Dauer angelegten Dienstverhältnis zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn nach der jeweiligen Interessenlage gebotene Nebenpflichten begründen. Im Falle rechtswidrig über einen langen Zeitraum geforderter Zuvielarbeit ist eine kompensationslose Benachteiligung der rechtswidrig mehr beanspruchten Beamten mit dem sozialen Zweck der Arbeitszeitregelung einschließlich des Ausgleichs der Überbeanspruchung durch Dienstbefreiung nicht vereinbar. Auch wenn § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. auf Fälle einer rechtswidrigen Heranziehung zu einer zu hohen Wochenarbeitszeit nicht entsprechend anwendbar ist, lässt sich aus der Regelung doch entnehmen,

eine solche Überschreitung der Arbeitszeit nicht kompensationslos erfolgen soll. § 76 Abs. 2 HmbBG a.F. ist daher nach Treu und Glauben in einer Weise zu ergänzen, welche die beiderseitigen Interessen zu einem billigen Ausgleich bringt und dabei dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.6.2009, juris; Urt. v. 28.5.2003, ZBR 2003, 383 m.w.N.). 2. Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs ist aus dem gegenseitigen Fürsorge- und Treueverhältnis auf den Zeitraum ab dem Jahr der Antragstellung begrenzt. Zur Entstehung eines Ausgleichsanspruches nach rechtswidriger Inanspruchnahme zu Zuvielarbeit bedarf es keines Antrages des Beamten. Das ergibt sich zum einen aus dem Rechtsgedanken des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F., der eine Dienstbefreiung nach ausgleichspflichtiger Mehrarbeit von Amts wegen vorsieht. Zum anderen folgt dies aus Art. 6 der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG, die die Begrenzung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit auf 48 Wochenstunden ohne Bedingungen und Beschränkungen vorschreiben und eng begrenzte Abweichungen hiervon lediglich bei leitenden Angestellten, Familienangehörigen und im liturgischen Bereich von Religionsgemeinschaften und Kirchen tätigen Arbeitnehmer sowie bei Zustimmung des Arbeitnehmers vorsehen (Art. 17 Abs. 1, 18 RL 93/104/EG bzw. Art. 17 Abs. 1, 22 RL 2003/88/EG). Im Übrigen besteht lediglich hinsichtlich des Bezugszeitraums für die Ermittlung des Durchschnittes ein begrenzter Spielraum (Art. 16 RL 93/104/EG, Art. 16,19 RL 2003/88/EG). Gewährt der Dienstherr die Dienstbefreiung allerdings nicht, ist die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs aus dem wechselseitig bindenden Treueverhältnis zeitlich dadurch begrenzt,

er zeitnah, also während des jeweils laufenden Haushaltsjahres, geltend zu machen ist. Damit folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur zeitlichen Begrenzung des Anspruches auf verfassungsgemäße Alimentation von Beamten. Im Beschluss vom 22. März 1990 ( BVerfGE 81, 363 ) hat das Bundesverfassungsgericht die zeitliche Begrenzung geltend gemachter Ansprüche auf amtsangemessene Besoldung damit begründet,

das Beamtenverhältnis ein wechselseitig bindendes Treueverhältnis sei, aus dem sich nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn ergebe, den Beamten amtsangemessen zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen. Die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn sei der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs. Der Beamte könne nicht erwarten,

er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden Unterhaltsbedarfes komme, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht habe. Die Alimentation des Beamten erfolge aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln. Der Haushaltsplan unterliege regelmäßig der jährlich parlamentarischen Bewilligung, er werde nach Jahren getrennt durch das Haushaltsgesetz festgestellt. Auch dies spreche gegen die Annahme einer verfassungsrechtlichen Pflicht zu einem alle Beamten erfassenden Ausgleich für in der Vergangenheit erfolgte Verletzungen der Alimentationspflicht durch Inanspruchnahme gegenwärtig verfügbarer Haushaltsmittel. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24. November 1998 ( BVerfGE 99, S. 300 ) ausdrücklich festgehalten. Sie ist auf Fälle der vorliegenden Art zu übertragen. Denn der Schutz der Gesundheit und Sicherheit durch Einhaltung der Regeln zur wöchentlichen Höchstarbeitszeit liegt im jeweils gegenwärtigen Interesse des Beamten und darauf richtet sich eine jeweils gegenwärtige Pflicht des Dienstherrn. Nur eine zeitnahe Dienstbefreiung kann das durch Zuvielarbeit abgesenkte Schutzniveau nachträglich verbessern. Für die Dienstbefreiung sind, wenn die Beamten, wie vorliegend die Feuerwehrbeamten im Einsatzdienst, zu unaufschiebbarer Dienstleistung benötigt werden, zusätzliche Beamte und damit zusätzliche Haushaltsmittel erforderlich. Der Beamte muss auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht nehmen (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.11.2008, ZBR 2009, 166). Daher ist er gehindert, einen Ausgleich für Jahre zurückliegende Zuvielarbeit ohne zeitnahe Antragstellung einzufordern. Daran ändert der Umstand nichts,

das Unionsrecht einer nationalen Regelung entgegensteht, die den Anspruch eines im öffentlichen Sektor beschäftigten Arbeitnehmers auf Ersatz des Schadens, der ihm durch den Verstoß der Behörden gegen Art. 6 b der Richtlinie 2003/88/EG entstanden ist, davon abhängig macht,

zuvor ein Antrag auf Einhaltung dieser Bestimmung bei seinem Arbeitgeber gestellt wurde (EuGH, Urt. v. 25.11.2010, C-429/09 , Fuß). Die Beklagte war, wie oben ausgeführt, verpflichtet, die zu Gunsten des Klägers unmittelbar wirksame Arbeitszeitrichtlinie zu beachten. Eines Antrags des Klägers hierfür bedurfte es nicht. Wenn sie gleichwohl dagegen verstoßen hat, ist der aus Treu und Glauben in Ergänzung des § 78 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. erwachsene Ersatzanspruch für die rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit, der von dem Anspruch auf Einhaltung der Höchstarbeitszeit zu unterscheiden ist, ebenso wie der Anspruch auf verfassungskonforme Alimentation nationalrechtlich aus dem gegenseitigen Treueverhältnis auf den Zeitraum ab dem Antrag auf Ausgleich der Zuvielarbeit beschränkt. 3. Der Ausgleich der berücksichtigungsfähigen Zuvielarbeit erfolgt grundsätzlich durch Dienstbefreiung (a). Stehen dem zwingende Gründe entgegen, hat die Kompensation in Geld zu erfolgen (b).

1. a)Die Rechtswidrigkeit der Inanspruchnahme des Klägers über eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden hinaus beruht auf der Nichtbeachtung der Arbeitszeitrichtlinie, die den Schutz der Sicherheit der Arbeitnehmer und ihrer Gesundheit infolge der Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit bezweckt. Dieser Schutzweck kann wirksam nur durch Freizeitausgleich von geleisteter Zuvielarbeit gewahrt werden. In dem besonderen beamtenrechtlichen Treue- und Fürsorgeverhältnis entspricht es daher dem beiderseitigen Interesse, Überbeanspruchung durch Zuvielarbeit mit Freizeit auszugleichen. Das Ziel, infolge Mehrarbeit aufgetretene Beanspruchung von Beamten möglichst mit Freizeitausgleich und damit nachträglicher Erholungsmöglichkeit zu kompensieren, liegt auch der Regelung des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. (~ § 61 Abs. 3 HmbBG vom 15.12.2009, HmbGVBl. S. 405) zugrunde, der für angeordnete Mehrarbeit von mehr als fünf Stunden pro Monat entsprechende Dienstbefreiung im Umfang der geleisteten Mehrarbeit innerhalb von drei Monaten vorsah. Ein primärer, auf Geld gerichteter Ausgleichsanspruch scheidet daher aus.
2. b)Dies gilt allerdings nicht ausnahmslos. Wie dem Regelungsgehalt des § 76 Abs. 3 HmbBG a.F. zu entnehmen ist, kann der Dienstherr den auf Dienstbefreiung gerichteten Anspruch zum Ausgleich von Mehrarbeit unter engen Voraussetzungen durch Mehrarbeitsvergütung ersetzen. Die Zahlung einer Mehrarbeitsvergütung setzt voraus,

die Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Der darin zum Ausdruck kommende, bei zwingenden dienstlichen Gründen entstehende Vorrang der zeitlich uneingeschränkten Dienstwahrnehmung durch den Beamten ist ebenso Ausfluss des Treueverhältnisses, wie andererseits der dann erforderliche finanzielle Ausgleich dem engen, auf Dauer ausgerichteten besonderen beamtenrechtlichen Dienstverhältnis geschuldet ist. Für den aus Treu und Glauben in Ergänzung des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. erwachsenden Ausgleichsanspruch für Zuvielarbeit ist dieser Rechtsgedanke heranzuziehen. Auch hierbei können zwingende dienstliche Interessen dem gebotenen Ausgleich der Zuvielarbeit mit Hilfe von Dienstbefreiung entgegenstehen. Das gilt jedenfalls dann, wenn, wie hier, die unter Verstoß gegen die Arbeitszeitrichtlinie verlangte Zuvielarbeit nicht mehr in einiger zeitlicher Nähe durch Freizeitzeitausgleich kompensiert wird, sondern die Durchsetzung des Ausgleichsanspruches erst mit jahrelanger Verspätung gelingt. Treu und Glauben und das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme aus dem Beamtenverhältnis gebieten es dann,

der Beamte einen Ersatz für die ihm wegen vorheriger Zuvielarbeit zustehende Dienstbefreiung erhält. Zwingende dienstliche Gründe können in einer erheblichen Beeinträchtigung des Dienstbetriebes liegen. Eine solche ist gegeben, wenn die Dienstbefreiung wichtige Belange der Allgemeinheit gefährdet oder gar in schädigender Weise stört (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 22.4.2010, DÖD 2010, 185 m.w.N.). Solche zwingenden dienstlichen Gründe hat die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung geltend gemacht. Sie hat überzeugend unter Hinweis auf die ohnehin bestehende Unterbesetzung der Feuerwehr zwischen 8,45 und 11,1 % dargelegt,

die Gewährung von Freizeitausgleich für die Beamten des Einsatzdienstes der Feuerwehr in Hamburg, die Zuvielarbeit geleistet hätten, den Sicherheitsstandard bei der Feuerwehr absenken würde. Dies könne auch nicht durch zusätzlich eingestelltes Personal ausgeglichen werden, weil das Einstellungsverfahren und die notwendige Ausbildungszeit einer kurzfristig vorzunehmenden Personalaufstockung entgegenstünde. 4. Zum Umfang des Ausgleichsanspruches sind die in den Regelungen des § 76 Abs. 2 und 3 HmbBG a.F. zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsgedanken über den Ausgleich von rechtswidrig abgeforderter Mehrarbeit der Beamten heranzuziehen. Demzufolge ist Dienstbefreiung nur insoweit zu gewähren, als die berücksichtigungsfähige Zuvielarbeit monatlich 5 Stunden übersteigt (a). Damit ist der Anspruch auf Dienstbefreiung auf 42,5023 % der im berücksichtigungsfähigen Zeitraum tatsächlich erbrachten Zuvielarbeit begrenzt (b). Soweit der Gewährung von Freizeitausgleich zwingende Gründe entgegenstehen, kann der als Ersatz dafür zu gewährende finanzielle Ausgleich in Anlehnung an die in der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte vorgesehenen Stundensätze erfolgen (c). a) Die gegenseitigen Interessen sind auch bei der Berechnung des Umfangs des Ausgleichsanspruches zu berücksichtigen. Ein Ausgleich, dessen Umfang der Dauer des geleisteten Zusatzdienstes entspricht, ist bei Kompensierung einer rechtswidrig angeordneten regelmäßigen Dienstzeit nicht angemessen. Zur Gewährung eines derart bemessenen Ausgleichs, wie ihn § 76 Abs. 2 HmbBG a.F. gerade bei Mehrarbeit von mehr als 5 Stunden im Monat vorsieht, kann es, da Mehrarbeit nur in Ausnahmefällen und nur als zeitlich eng begrenzte Maßnahme angeordnet werden darf, nur ausnahmsweise kommen. Denn wenn die Mehrarbeit weniger als 5 Stunden im Monat beträgt, kann der Dienstherr die Beamten dazu heranziehen, ohne hierfür einen Ausgleich zu gewähren. Bei der Heranziehung zu einem Zusatzdienst, der rechtswidrig gefordert wurde, weil die regelmäßige Wochenarbeitszeit fehlerhaft festgesetzt worden ist, erscheint deshalb eine Dienstbefreiung als angemessen, die ebenso lang ist wie die Zeit, die der Beamte allmonatlich insgesamt über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von 5 Stunden pro Monat hinaus gearbeitet hat (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.5.2003, a.a.O. , Beschl. v. 10.6.2009, 2 B 26/09 , Rn. 9, juris; OVG Münster, Urt. v. 7.5.2009, 1 A 2652/07 , juris, Rn. 147 m.w.N.; OVG Saarlouis, Urt. v. 19.7.2007, 1 R 20/05 , juris, Rn. 53). Dem steht die Erwägung des Klägers, es könne nicht angehen,

einerseits die Vorschriften über die Mehrarbeit keine Anwendung fänden, weil die Voraussetzungen nicht vorlägen, andererseits gleichwohl diese Vorschriften zu Lasten des Beamten angewandt würden, nicht entgegen. Denn der aus Treu und Glauben entwickelte Anspruch auf Freizeitausgleich wegen unrechtmäßiger Inanspruchnahme von Beamten zur Zuvielarbeit ist gerade in Ergänzung des § 76 Abs. 2 HmbBG a.F. entwickelt worden. Er zielt auf einen billigen Ausgleich der Interessen und schließt deshalb einen Ausgleich der Interessen nach Treu und Glauben und damit auch eine entsprechende Anwendung der Kompensationsgrenze bei Mehrarbeit von 5 Stunden pro Monat nicht aus. Es entspricht dann Treu und Glauben,

für die Bemessung des zeitlichen Umfangs der Dienstbefreiung zwar einerseits die rechtswidrig geleistete Zuvielarbeit in dem tatsächlich erbrachten Umfang zugrunde gelegt wird, ohne zwischen Bereitschaftsdienst und Vollarbeitszeit zu differenzieren. Denn sowohl die Zeiten voller dienstlicher Inanspruchnahme als auch die Bereitschaftszeiten sind Arbeitszeit. Andererseits sind von der erbrachten Zuvielarbeit aber Zeiten abzuziehen, die nach den gesetzlichen Intention, wie sie in § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. zum Ausdruck gekommen ist, von Beamten ohne Ausgleich zusätzlich geleistet werden müssen. b) Damit ist der Anspruch auf Dienstbefreiung auf 42,5023 % der im berücksichtigungsfähigen Zeitraum tatsächlich erbrachten Zuvielarbeit begrenzt. Die individuelle Zeit der Zuvielarbeit wird unter Berücksichtigung der an der durchschnittlichen Arbeitszeit orientierten Arbeitszeit ermittelt, so

Urlaubs- und Krankheitszeiten ebenso neutral sind (vgl. Art. 16 Abs. 2 bzw. lit b der RL 93/104/EG bzw. 2003/88/EG), bei der Berechnung also nicht berücksichtigt werden, wie Zeiten, die der Beamte außerhalb des Einsatzdienstes tätig war. Die solcherart ermittelten Zeiten der Zuvielarbeit sind angesichts der Bezugszeiträume, die sich über mehrere Monate erstrecken, keinen konkreten Kalendermonaten zuzuordnen, sondern der gesamten Dauer des berücksichtigungsfähigen Zeitraums. Die sich aus dem Rechtsgedanken des § 76 Abs. 2 Satz 2 HmbBG a.F. ergebende Begrenzung des Ausgleiches auf die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden pro Monat kann daher ebenso wenig bestimmten einzelnen Kalendermonaten zugeordnet werden. Damit entfällt aber nicht die im Rahmen des Interessenausgleiches erforderliche Begrenzung des Ausgleichsanspruches. In gleicher Weise wie bei der Ermittlung der Zuvielarbeit bleiben bei der Ermittlung der davon abzuziehenden, nicht ausgleichspflichtigen Stunden die Urlaubs- und Krankheitszeiten und die Arbeitszeiten, die außerhalb des Einsatzdienstes eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von weniger als 48 Stunden umfassten, neutral, werden also in die Berechnung nicht einbezogen. Bleiben dieselben Zeiträume sowohl bei der Ermittlung der tatsächlich geleisteten Zuvielarbeit als auch bei der Feststellung der kompensationsfreien Zuvielarbeit unberücksichtigt, entspricht der gesamte kompensationspflichtige Teil der tatsächlichen Zuvielarbeit demselben Prozentsatz wie dem, der in einem einzelnen Monat ohne Unterbrechung im Einsatzdienst angefallen wäre. Bei einer Zuvielarbeit im Umfang von 2 Stunden pro Woche wurden unter Zugrundelegung von 365,25 Tagen pro Jahr und 7 Tagen pro Woche und damit 4,348 Wochen im Monat 8,696 Stunden zuviel gearbeitet. Der Abzug von monatlich fünf Stunden kompensationsfreier Zuvielarbeit entspricht 57,4977 % der 8,696 Stunden Zuvielarbeit, so

42,5023 % der tatsächlich geleisteten Zuvielarbeit auszugleichen sind. c) Der finanzielle Ausgleich für eine aus zwingenden Gründen nicht mögliche Dienstbefreiung erfolgt in Anlehnung an die Sätze für die Mehrarbeitsvergütung, die die Anlage 8 des Hamburgischen Besoldungs- und Versorgungsanpassungsgesetzes 2009/2010 vom

1. Juni 2009 (HmbGVBl. S. 177) in der Fassung der Bekanntmachung vom
2. Februar 2010 (HmbGVBl. S. 212) für die Zeit ab März 2010 festsetzt. Denn der Ausgleich ersetzt die aus zwingenden Gründen nicht mögliche zukünftige Dienstbefreiung und nicht die in der Vergangenheit liegende Zuvielarbeit. Der hierfür erforderliche Betrag orientiert sich an Gegenwartswerten. Zu berücksichtigen ist dabei allerdings,

die in der oben bezeichneten Anlage 8 aufgeführten Beträge Mehrarbeitsvergütung auf der Basis einer regulären Dienstzeit von durchschnittlich 40 Stunden pro Wochen betreffen. Der Einsatzdienst des Klägers umfasst dagegen eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 48 Stunden. Dies ist bei dem aus Treu und Glauben erwachsenen Anspruch zu berücksichtigen und führt zu einer proportionalen Verminderung des Stundensatzes um 1/

2. Dieser Anspruch ist nicht teilweise verjährt. a) Weder der Anspruch auf Freizeitausgleich noch der diesen ersetzende Anspruch auf Geldausgleich war gemäß § 197 BGB a.F. als Besoldungsanspruch oder Anspruch auf wiederkehrende Leistungen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Neuregelung des Verjährungsrechts am
3. Januar 2002 durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom
4. November 2001 (BGBl. I S. 3138) der vierjährigen Verjährung mit der Folge unterworfen,

die Verjährung von vor dem

1. Januar 2002 entstandenen Ansprüchen gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB nach bisherigem Recht zu beurteilen war, wenn die Verjährung nach altem Recht eher eintrat. Denn bei dem Anspruch handelt es sich nicht, was Voraussetzung für die Annahme einer vierjährigen Verjährungsfrist gemäß § 197 BGB a.F. gewesen wäre (vgl. BVerwG, Urt. v. 25.11.1982, BVerwGE 66, 251 ), um einen Anspruch, der von vornherein nach Maßgabe eines zugrundeliegenden einheitlichen, auf Gesetz oder Vertrag beruhenden Rechtsverhältnisses (Stammrecht) auf eine zu fest bestimmten Terminen regelmäßig wiederkehrende Leistung gerichtet ist. Der auf Treu und Glauben beruhende Ausgleichsanspruch ist ein einmaliger, wegen der Rechtswidrigkeit der Zuvielarbeit zu gewährender Ausgleichsanspruch. Damit haben auf Freizeitausgleich wegen Zuvielarbeit gerichtete Ansprüche bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am
2. Januar 2002 der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. von 30 Jahren unterlegen. Diese Frist ist gemäß des hier entsprechend auf öffentlich-rechtliche Ersatzansprüche des Klägers heranzuziehenden Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 Satz 1 EGBGB auf die ab dem
3. Januar 2002 gemäß § 195 BGB geltende regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren, beginnend am selben Tage, verkürzt worden. Diese Verjährungsfrist war zum Zeitpunkt der Klagerhebung noch nicht abgelaufen. b) Die dreijährige Verjährungsfrist war rechtzeitig gehemmt. Nachdem der Kläger mit Schreiben vom
4. März 2001 den Antrag gestellt hatte, den Bereitschaftsdienst als Mehrarbeit anzuerkennen und die Mehrarbeit durch Freizeit oder entsprechende Besoldung auszugleichen und anschließend im April 2001 Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid eingelegt hatte, war die Verjährung gemäß § 210 BGB a.F. unterbrochen worden (vgl. BVerwG, Urt. v. 9.3.1979, BVerwGE 57, 306 ). Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB hat das bei Inkrafttreten der neuen Verjährungsregelungen am
5. Januar 2002 dazu geführt,

die Unterbrechung einer laufenden Verjährungsfrist mit Ablauf des

1. Dezember 2001 als beendet und die neue Verjährung mit dem Beginn des
2. Januar 2002 als gehemmt gilt. Da die Frist der neuen, dreijährigen Verjährungsfrist am selben Tage zu laufen begann (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB), endet die Verjährungsfrist 3 Jahre nach Ende ihrer Hemmung. Die Hemmung der Verjährung dauert an. Entgegen der Ansicht der Beklagten endete die Hemmung der Verjährung nicht wegen Stillstands des Widerspruchsverfahrens nach § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB 6 Monate nach Beginn der Hemmung (am
3. Januar 2002), also am
4. Juni
5. Allerdings hatten beide Beteiligte das Widerspruchsverfahren explizit nicht weiter betrieben. Der Kläger hatte eine Widerspruchsbegründung nicht eingereicht und die Beklagte hatte mit Tagesanordnung vom
6. März 2001 angekündigt, die Bearbeitung der Widersprüche gegen die Bescheide zur Anerkennung der Bereitschaftszeit als Arbeitszeit zurückzustellen, bis eine endgültige Klärung erfolgt sei. Auch wenn die Beklagte daher mit Recht von einem Stillstand des Widerspruchsverfahrens spricht, ist § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht analog auf das Widerspruchsverfahren anwendbar. Zwar lässt § 75 VwGO nach dreimonatiger Untätigkeit der Widerspruchsbehörde die Untätigkeitsklage zu. Eine nach außen als untätig erscheinende Widerspruchsbehörde muss aber keineswegs untätig sein, sondern kann, wie § 75 Satz 3 VwGO zeigt, durchaus aus zureichendem Grund über den Widerspruch noch nicht entschieden haben. Sie hat von Amts wegen den Sachverhalt zu erforschen (§ 24 VwVfG), der Beibringungsgrundsatz des Zivilrechts gilt hier nicht. Hat es der Widersprechende mithin nicht in der Hand, den Fortgang des Widerspruchsverfahrens zu fördern, kann er das Verfahren auch nicht „betreiben“ (vgl. zum Sozialverwaltungsverfahren BSG, Urt. v. 12.2.2004, BSGE 92,159 ). Eine einseitige Beendigung der Hemmung der Verjährung durch die Beklagte, indem sie ihren Willen zur Untätigkeit im Widerspruchsverfahren kundtut, ist schon nach den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB deshalb nicht möglich, weil die Beklagte zu rechtmäßigem Tun und damit auch zur Bescheidung des Widerspruchs verpflichtet ist, das Verfahren mithin betreiben muss. Somit war die Hemmung der Verjährung zum Zeitpunkt der Klagerhebung am
7. Januar 2007 nicht beendet und ist der Anspruch des Klägers nicht teilweise verjährt. III. Auf der Grundlage nationalen Rechts bestehen darüber hinaus keine weitergehenden Ansprüche auf Ausgleich der Zuvielarbeit. Für einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung fehlt es an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen (1.). Ein Schadensersatzanspruch setzt das Vorliegen eines ausgleichsfähigen (materiellen) Schadens voraus, an dem es hier fehlt (2.). Ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Erstattung der durch die Zuvielarbeit des Klägers ersparten Besoldung besteht nicht (3.). Aus der Fürsorgepflicht der Beklagten lassen sich keine weitergehenden Ansprüche auf finanziellen Ausgleich für die Zuvielarbeit herleiten (4.).
8. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Anspruch des Klägers aus § 1 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte vom
9. April 1992 i.d.F. der Bekanntmachung vom
10. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3494 m.spät.Änd.) - BMVergV - sind nicht erfüllt. Diese Verordnung fand gemäß § 76 Abs. 3 HmbBG a.F. dann Anwendung, wenn die eigentlich erforderliche Dienstbefreiung nach dienstlich angeordneter oder genehmigter Mehrarbeit aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich war. Vorliegend fehlt es bereits an einer dienstlich angeordneten Mehrarbeit. Denn die Beklagte hat eine solche Mehrarbeitsanordnung nicht erlassen. Ihre Anordnung über die Dienstleistungspflicht von Feuerwehrbeamten während durchschnittlich 50 Wochenstunden stellt keine solche Mehrarbeitsanordnung dar. Denn die Beklagte hat damit die regelmäßige Arbeitszeit der Feuerwehrbeamten geregelt. Eine nachträgliche Genehmigung der Zuvielarbeit als Mehrarbeit ist nicht zulässig. Denn Mehrarbeit musste sich nach § 76 Abs. 2 Satz 1 HmbBG a.F. auf Ausnahmefälle beschränken. Hier war die angeordnete Zuvielarbeit nicht auf Ausnahmefälle beschränkt, sondern in den Jahren 1999 bis 2005 als Regelarbeitszeit vorgesehen.
11. Ein Schadensersatzanspruch setzt das Vorliegen eines ausgleichsfähigen materiellen Schadens voraus, an dem es hier fehlt. Denn dem Kläger ist mit der Zuvielarbeit zwar ein Verlust an Freizeit, nicht aber ein Schaden im Sinne des Schadensersatzrechts entstanden. Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgebend, der den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt (BVerwG, Urt. v. 28.5.2003, ZBR 2003, 385 ). Danach ist mangels besonderer Vorschriften Geldersatz nur bei einem Vermögensschaden, nicht bei einem immateriellen Schaden zu leisten. Der Aufwand an Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes und der damit verbundene Verlust an Freizeit als solcher ist kein durch Geld zu ersetzender materieller Schaden (BVerwG, Urt. v. 28.5.2003, a.a.O. ).
12. Ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Erstattung der durch die Zuvielarbeit des Klägers ersparten Besoldung besteht nicht. Einem solchen Anspruch steht die strikte Gesetzesbindung der Besoldung (§ 2 Abs. 1 BBesG) entgegen (vgl. BVerwG, Urt. v. 28.5.2003, ZBR 2003, 385 , 386). Zwar begehrt der Kläger nicht unmittelbar die Vergütung der Zuvielarbeit, sondern die Herausgabe der Bereicherung der Beklagten, die diese durch die Zuvielarbeit des Klägers erfahren habe. Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden,

er deshalb nicht ohne Rechtsgrund gearbeitet habe, weil das zugrunde liegende Beamtenverhältnis unverändert bestanden habe. Denn wenn, wie oben dargestellt, die Beklagte nicht berechtigt war, von dem Kläger längere regelmäßige Arbeitsleistungen als durchschnittlich 48 Stunden pro Woche zu verlangen, beruht die darüber hinaus verlangte Arbeitsleistung von 2 Stunden wöchentlich nicht auf einer allgemeinen Verpflichtung des Klägers zu voller dienstlicher Hingabe. Die Arbeitszeitrichtlinie begrenzt gerade im Interesse auch der Beamten und damit des Klägers die wöchentliche Arbeitszeit auf durchschnittlich 48 Stunden einschließlich der Überstunden (und damit auch einschließlich etwa angeordneter Mehrarbeit) und verbietet es der Beklagten, darüber hinausgehende Dienstleistungen zu fordern. Auch wenn, wie der Kläger darlegt, die Beklagte durch die Zuvielarbeit des Klägers Aufwendungen für die Beschaffung entsprechender Arbeitsleistungen durch einen anderen Beamten erspart hat, begehrt der Kläger aber in der Sache eine zusätzliche Bezahlung seiner im Rahmen des Beamtenverhältnisses erbrachten Arbeitsleistungen. Damit ist das Begehren von § 2 Abs. 1 BBesG erfasst, der für Besoldungsleistungen den Gesetzesvorbehalt statuiert. Fehlt es wie im Falle unrechtmäßig verlangter und erbrachter Zuvielarbeit an einer gesetzlich vorgeschriebenen Vergütungsregelung, steht dies einer entsprechenden Anwendung bereicherungsrechtlicher Vorschriften entgegen. 4. Aus der Fürsorgepflicht der Beklagten lassen sich keine weitergehenden Ansprüche auf finanziellen Ausgleich für die Zuvielarbeit herleiten. Aus der auf § 84 HmbBG a.F. gegründeten Fürsorgepflicht der Beklagten gegenüber ihren Beamten lässt sich ein Zahlungsanspruch zum Ausgleich der rechtswidrig angeordneten Zuvielarbeit im Einsatzdienst der Feuerwehr nicht gründen. Aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ergeben sich nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur dann Leistungsansprüche der Beamten, wenn anderenfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre (BVerwG, Urt. v. 28.5.2003, ZBR 2003, 383 , 384 m.w.N.). Daran fehlt es vorliegend. Allein aus dem Umstand,

die Anordnung von Zuvielarbeit zu einer Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften geführt hat, lässt sich nicht der Schluss ziehen,

damit die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt ist. Es kommt vielmehr darauf an, ob und in welchem Maße die Verletzung der Arbeitschutzvorschriften zu Gefährdungen oder gar Schädigungen des Beamten führen können oder geführt haben. Jedenfalls dann, wenn konkrete Gefährdungen oder Schädigungen durch den Verstoß gegen die Arbeitsschutzvorschriften nicht naheliegen oder gar unmittelbar drohen, stellt der Verstoß keine Verletzung des Wesenskerns der Fürsorgepflicht der Beklagten dar. So liegt es hier. Die Beklagte hat von dem Kläger nicht, was sich im Rahmen von Art. 6 Ziff. 2 der Richtlinie 93/104/EG gehalten hätte, im Durchschnitt 48 Stunden pro Woche aktiven Einsatzdienst als Feuerbeamter verlangt. Die von der Beklagten angeordnete Dienstzeit von durchschnittlich 50 Stunden Einsatzdienst beinhaltete nach dem Bericht der Untersuchung der Arbeitsbelastung an den Feuer- und Rettungswachen vom 30. Juni 1998 (Beiakte B zu 1 Bf 269/07) zwischen 43,71 % und 50,39 % an Einsatzbereitschaftsdienstzeit, also Zeiten, in denen die Beanspruchung der Beamten deutlich reduziert war. Angesichts des hohen Anteils der Bereitschaftsdienste konnten diese Zeiten teilweise sogar zur Erholung genutzt werden. Zwar bringen, worauf der Kläger mit Recht hinweist, die Aufgaben von Feuerwehrbeamten im Einsatzdienst teilweise in besonderem Maße physische und psychische Belastungen mit sich. Auch gebietet es die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht, dies bei Art und Umfang der Dienstzeit und Aufgabenzuweisung zu berücksichtigen. Die Gefahr einer Überlastung oder Schädigung der Beamten durch Anordnung der Zuvielarbeit bestand allerdings nicht. Denn nicht nur die Zeiten der Zuvielarbeit, sondern auch die sonstigen Dienstzeiten bestanden regelmäßig zu einem erheblichen Anteil aus Bereitschaftsdienst ohne die Heranziehung zur Dienstleistung. IV. Aus den Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG ergibt sich kein Anspruch auf Geldersatz bei einem Verstoß gegen Regelungen zur wöchentlichen Höchstarbeitszeit. Dies folgt aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Richtlinien. Ihr Zweck ist es, einen wirksamen Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten (EuGH, Beschl. v. 14.7.2005, C-52/04 , Personalrat der Feuerwehr Hamburg, a.a.O. Rn. 42). Vorschriften zur finanziellen Vergütung treffen die Richtlinien ausschließlich im Zusammenhang mit den Regelungen zum Jahresurlaub (vgl. EuGH, Urt. v. 20.1.2009, C-350/06 , Schultz-Hoff , Slg. 2009, I-179 ). Die Erwägungen des EuGH in dieser Entscheidung zur Abgeltung des Urlaubsanspruches lassen sich nicht auf die Fälle der Zuvielarbeit übertragen. Es besteht ein systematischer Unterschied zwischen dem Anspruch auf Mindesturlaub, wie ihn Art. 7 Abs. 1 der RL 93/104/EG (2003/88/EG) statuiert und der Verpflichtung aus Art. 6 Nummer 2 der RL 93/104/EG (Art. 6 Buchst. b) RL 2003/88/EG), die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen,

die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreitet. Art. 7 Abs. 1 der RL 93/104/EG (2003/88/EG) ist dahin zu verstehen,

sich aus der Richtlinie selbst und unmittelbar der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ergibt und die Umsetzung nur die Art und Weise der Durchführung des bezahlten Jahresurlaubs betrifft (vgl. EuGH, Urt. v. 26.6.2001, C-173/99 , BECTU , Slg 2001, I-4881 , Rn. 53). Art. 7 Abs. 2 der RL 93/104/EG (2003/88/EG) sieht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausnahmsweise einen Ersatz durch finanzielle Vergütung vor. Abweichungen von Art. 7 RL 93/104/EG lässt Art. 17 RL 93/104/EG nicht zu. Art. 6 RL 93/104/EG (2003/88/EG) sieht als Ersatz für nicht eingehaltene Frei- und Ruhezeiten dagegen keine Möglichkeit der finanziellen Vergütung vor. Der Bezugszeitraum für die Festlegung der wöchentlichen Höchstarbeit und damit auch der Zeitraum, in dem Arbeitszeiten über 48 Stunden pro Siebentageszeitraum ausgeglichen werden müssen, beträgt nach Art. 16 Nr. 2, Art. 17 Abs. 2 bis 4 RL 93/104/EG (2003/88/EG) höchstens zwölf Monate. Darauf hat der Einzelne aus diesen Vorschriften einen Anspruch (EuGH, Urt. v. 3.10.2000, C-303/98 , Simap , Slg. 2000, I-7963 Rn. 70). Ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich für über die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit ist in der Richtlinie selbst nicht angelegt. V. Der europarechtliche Schadensersatzanspruch geht nicht über den nach nationalem Recht zu gewährenden Ersatz hinaus. Zum Ausgleich des Nachteils, der durch den Verstoß gegen das Unionsrecht eingetreten ist, hat der Kläger einen europarechtlichen Entschädigungsanspruch. Dessen Voraussetzungen sind erfüllt (1.). Art und Umfang des Entschädigungsanspruches richten sich nach nationalem Recht (2.). Danach hat der Kläger grundsätzlich einen Anspruch auf Freizeitausgleich, der nur ausnahmsweise durch Geldleistungen ersetzt werden kann (3.). Art und Umfang des Schadensersatzes verletzen die europarechtlichen Grundsätze der Angemessenheit und Effektivität nicht (4.). 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist dem System der Verträge, auf denen die Union beruht, der Grundsatz der Haftung des Staates für Schäden zu entnehmen, die dem Einzelnen durch dem Staat zuzurechnende Verstöße gegen das Unionsrecht entstehen (vgl. Urt. vom 19.11.1991, C-6/90 , , Francovich, Slg. 1991, I-5357 , Rn. 35, vom 5.3.1996, C-46/93 , Brasserie du pêcheur, Slg. 1996, I-1029 , Rn. 31, und vom 24.3.2009, C-445/06 , Danske Slagterier, Slg. 2009, I-0000 Rn. 19). Vor-aussetzung für die Haftung ist,

zum einen die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an die Geschädigten bezweckt (a), zum anderen der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist (b), und zum Dritten zwischen diesem Verstoß und dem dem Geschädigten entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. Urt. v. 24.3.2009, Danske Slagterier, a.a.O. Rn. 20) (c). Ein darüber hinausgehendes Verschulden der Beklagten für den Verstoß gegen Unionsrecht ist nicht erforderlich (d). a) Es unterliegt keinen ernsthaften Zweifeln,

Art. 6

der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG den Arbeitnehmern Rechte verleihen, die diese gegenüber den Mitgliedsstaaten geltend machen können. b) Der oben festgestellte Verstoß gegen die Richtlinien ist hinreichend qualifiziert. Die Beklagte hat seit dem 1. Januar 2001 die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verkannt. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist hinreichend qualifiziert, wenn der Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtsetzungsbefugnis die Grenzen offenkundig und erheblich überschritten hat, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind. Wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung nur über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen. Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für den konkreten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören u. a. das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen bzw. zugefügt wurde oder nicht, die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums und der Umstand,

das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans möglicherweise dazu beigetragen hat,

nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht ist offenkundig qualifiziert, wenn er trotz des Erlasses eines Urteils, in dem der zur Last gelegte Verstoß festgestellt wird, eines Urteils im Vorabentscheidungsverfahren oder einer gefestigten einschlägigen Rechtsprechung des Gerichtshofs, woraus sich die Pflichtwidrigkeit des fraglichen Verhaltens ergibt, fortbestanden hat (vgl. EuGH, Urt. v. 5.3.1996, Brasserie du pêcheur, a.a.O.; Urt. v. 13.3.2007, C-524/04 , Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg 2007, I-2107 Rn. 118). Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist davon auszugehen,

die Beklagte mit der Anwendung § 1 Abs. 2 Satz 2 ArbzVO seit dem

1. Januar 2001 qualifiziert gegen Art. 6 der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88/EG verstoßen hat. Der Europäische Gerichtshof hat mit vom Urteil vom
2. Oktober 2000 ( C-303/98 , Simap , Slg. 2000, I-7963 Rn. 70) unmissverständlich entschieden,

die Arbeitszeit, die von Bediensteten im Rahmen von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst in Form persönlicher Anwesenheit des Arbeitnehmers am Arbeitsort abgeleistet wird, unter den Begriff „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88 fällt (EuGH, Urt. v. 25.11.2010, C-429/09 , Fuß). Dies steht daher einer nationalen Regelung entgegen, die eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit vorsieht, die - da sie derartige Arbeitsbereitschaften und Bereitschaftsdienste umfasst - die in Art. 6 der genannten Richtlinien vorgesehene wöchentliche Höchstarbeitszeit überschreitet. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Richtlinie 93/104/EG gemäß Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG vom 12. Juni 1989 seit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Oktober 2000 kein Raum für vernünftige Zweifel,

sich sowohl aus dem Ziel der Richtlinie 89/391/EWG, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz zu verbessern, als auch aus dem Wortlaut ihres Artikels 2 Absatz 1 ergibt,

ihr Anwendungsbereich weit zu verstehen ist. Die in Artikel 2 Absatz 2 Unterabsatz 1 vorgesehenen Ausnahmen vom Anwendungsbereich sind daher eng auszulegen (EuGH, Urt. v. 3.10.2000, C-303/98 , Simap, a.a.O., Rn. 34, 35). Der Wortlaut der Ausnahme des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG, der sich auf spezifische Tätigkeiten im öffentlichen Dienst bezieht, lässt nur solche Tätigkeiten außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie verbleiben, die in außergewöhnlichen Situationen z.B. bei Erdbeben, Naturunglücken oder technologischen Katastrophen ausgeübt werden (EuGH, Urt. v. 3.10.2000, C-303/98 , Simap, a.a.O., Rn. 36 f., Schlussanträge des Generalanwalts vom 16.12.1999 zu C-303/98 ). Nach Veröffentlichung der Entscheidung hätte die Beklagte unschwer erkennen können,

§ 1Abs. 2 Satz 2 Arbz

VO, soweit damit eine Einsatzdienstzeit von mehr als 48 Stunden im wöchentlichen Durchschnitt angeordnet wurde, nicht mit Art. 6 der Richtlinie 93/104/EG vereinbar ist. Auch der Europäische Gerichtshof ist in dem Urteil vom 25. November 2010 ( C-429/09 , Fuß, Rn. 54) davon ausgegangen,

die Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie auf Feuerwehrbeamte mit dem Urteil vom 3. Oktober 2000 ( C-303/98 , Simap, a.a.O.) offenkundig im Sinne des Europarechts wurde und nicht, wie die Beklagte vorträgt, ab dem Urteil vom 5. Oktober 2004 ( C-397/01 , Pfeiffer , Slg 2004 I-8835 ). Wenn sie gleichwohl auch nach einer gehörigen Überlegungs- und Reaktionsfrist ab dem 1. Januar 2001 an der uneingeschränkten Anwendung von § 1 Abs. 2 Satz 2 ArbzVO festgehalten hat, hat sie damit offenkundig die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu Art. 6 der Richtlinie 93/104/EG verkannt.

1. c)Zwischen dem Verstoß gegen Art. 6 der Richtlinie 93/104/EG und dem dem Kläger entstandenen Schaden besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang. Der Kläger ist statt zur zulässigen, durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden zu durchschnittlich 50 Stunden Einsatzdienst herangezogen worden und hat infolgedessen einen entsprechenden Verlust an Frei- und Erholungszeit erlitten.
2. d)Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (Urt. v. 5.3.1996, C-46/93 , Brasserie du pêcheur, a.a.O. Rn. 78 ff.),

die Verpflichtung zum Ersatz der dem Einzelnen durch Verstoß gegen Unionsrecht entstandenen Schäden nicht von einer an den Verschuldensbegriff geknüpften Voraussetzung abhängig gemacht werden kann, die über den hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht hinausgeht. Denn die Aufstellung einer solchen zusätzlichen Voraussetzung würde darauf hinauslaufen,

der Entschädigungsanspruch, der seine Grundlage in der Unionsrechtsordnung findet, in Frage gestellt wäre. 2. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist es mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung Sache der nationalen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und das Verfahren für die Klagen auszugestalten, die den vollen Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Daher hat der Staat die Folgen des entstandenen Schadens im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu beheben, wobei die im Schadensersatzrecht der einzelnen Mitgliedstaaten festgelegten materiellen und formellen Voraussetzungen nicht ungünstiger sein dürfen als bei ähnlichen Klagen, die nur nationales Recht betreffen (Grundsatz der Gleichwertigkeit), und nicht so ausgestaltet sein dürfen,

sie es praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren, die Entschädigung zu erlangen (Grundsatz der Effektivität) (vgl. EuGH, Urt. vom 24.3.2009, Danske Slagterier, a.a.O.; vom 19.11.1991 Francovich, a.a.O. Rn. 42 und 43). Das nationale Recht muss nur einen angemessenen Ausgleich sicherstellen. Es widerspräche allerdings dem Grundsatz der Effektivität, von den Geschädigten zu verlangen, systematisch von allen ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch zu machen, selbst wenn dies zu übermäßigen Schwierigkeiten führen würde oder ihnen nicht zugemutet werden könnte (EuGH, Urt. v. 24.3.2009, C-445/06 , Danske Slagterier, a.a.O. Rn. 62). Daher kann ein Ersatz des Schadens, der einem Betroffenen durch Verstoß der Behörden des Mitgliedsstaates gegen Art. 6 der Richtlinien 93/104/EG oder 2003/88 entstanden ist, nicht davon abhängig gemacht werden,

zuvor ein Antrag auf Einhaltung dieser Bestimmungen bei seinem Arbeitgeber gestellt wurde (EuGH, Urt. v. 25.11.2010, C-429/09 , Fuß, Rn. 90). Ebenso wenig ist es für einen europarechtlichen Ersatzanspruch erforderlich,

der Beamte zeitnah einen Antrag auf Kompensation stellt.

1. Der dem Kläger durch den Verstoß gegen Art. 6 der Richtlinien 93/104/EG und 2003/88 entstandene Verlust an Frei- und Erholungszeit, der seinen europarechtlich auszugleichenden Schaden darstellt, ist grundsätzlich in Form von Freizeitausgleich zu kompensieren. Im vorliegenden Fall ist der Freizeitausgleich ausnahmsweise durch Geldzahlung zu ersetzen. Hinsichtlich der nach nationalem Recht zu bestimmenden Art und Weise des Schadensausgleiches sowie der Berechnung der Anspruchshöhe wird auf die obigen Ausführungen zum Ersatzanspruch auf nationaler Rechtgrundlage verwiesen.
2. Die Begrenzung des europarechtlichen Anspruches auf einen Freizeitausgleich im Umfang von 42,5023 % der tatsächlich geleisteten rechtswidrigen Zuvielarbeit verletzt die europarechtlichen Anforderungen an die Angemessenheit und Effektivität des Schadensersatzes nicht. a) Der Ersatz des Verlustes an Freizeit und Regenerationsmöglichkeit steht in einem angemessenen Verhältnis zu dem erlittenen Nachteil. Bei der Bemessung des Umfangs des Ausgleichsanspruches ist zu berücksichtigen,

der dem Kläger durch den Verstoß gegen Unionsrecht erwachsene Nachteil einerseits in der übermäßigen Inanspruchnahme, andererseits in der mit dem Verlust an Freizeit verbundenen Einschränkung der Regenerationsmöglichkeit zur Erhaltung seiner Gesundheit im Umfang von durchschnittlich 2 Stunden wöchentlich bestanden hat. Deshalb ist zu beachten,

der Kläger im Einsatzdienst nicht 50 Stunden wöchentlich aktiv tätig war. Von den wöchentlich 50 Stunden des Einsatzdienstes waren 40% bis 50% Arbeitszeit in Form des Bereitschaftsdienstes (vgl. Bericht der Untersuchung der Arbeitsbelastung an den Feuer- und Rettungswachen vom 30. Juni 1998, Beiakte B zu 1 Bf 269/07). Dies mindert die Intensität seiner Inanspruchnahme und den aus aktiver Dienstverrichtung resultierenden Bedarf an Regenerationszeiten. Der auf der Verletzung von Unionsrecht beruhende Schaden, der durch die wöchentliche Zuvielarbeit bei dem Kläger eingetreten ist, war von vornherein deutlich geringer, als er bei einer vollschichtigen aktiven Tätigkeit des Klägers über 50 Stunden wöchentlich eingetreten wäre. Darüber hinaus kann ein Freizeitausgleich, der erst nach mehreren Jahren erfolgt, der Zweckbestimmung der Arbeitszeitbegrenzung, eine Überlastung des Arbeitnehmers zu vermeiden, nur noch begrenzt genügen. Das ist bei der Beurteilung, ob der Ersatz des eingetretenen Schadens angemessen kompensiert wird, zu berücksichtigen. Dem kann der Kläger nicht mit Erfolg entgegenhalten, er habe nicht ohne Verstoß gegen Unionsrecht verpflichtet werden können, über 48 Stunden hinaus wöchentlich Dienst zu leisten. Ein Schadensersatz, der weniger als 100 % der zuviel geleisteten Arbeitszeit ersetze, führe nachträglich faktisch zu einer Arbeitsverpflichtung über das europarechtlich zulässige Maß hinaus. Der objektive Verstoß gegen Unionsrecht durch die Heranziehung zu einer regelmäßigen Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden wöchentlich ist oben festgestellt und zwischen den Beteiligten unstreitig. Eine nachträgliche Verpflichtung des Klägers zur europarechtswidrigen Zuvielarbeit entsteht nicht dadurch,

der dem Kläger zustehende europarechtliche Anspruch auf Ersatz des darauf beruhenden Schadens nicht zu einem Anspruch auf Freizeitausgleich im Umfang des geleisteten Einsatzdienstes führt. Mit dem Schadensersatz werden die Nachteile angemessen kompensiert, die auf der Verletzung von Unionsrecht beruhen, nicht aber eine nachträgliche Verpflichtung zur Zuvielarbeit geschaffen. b) Insbesondere, wenn zu dem zeitlichen Abstand hinzutritt,

zwingende Gründe einem Ausgleich der geleisteten Zuvielarbeit durch Freizeitausgleich entgegenstehen, ist eine in Geld erfolgende Kompensation in dem hier vorgesehenen Umfang geeignet, die Arbeitsschutzrichtlinie und ihre Durchsetzung effektiv zu wahren und, im Falle der Verletzung, den eingetretenen immateriellen Schaden hinreichend effektiv zu ersetzen. Auch geht es nicht darum, erst über die Gewährung des Schadensersatzes die Anwendung der Arbeitszeitrichtlinie durchzusetzen. Denn die Beklagte hat nach dem Beschluss des Europäischen Gerichtshof vom

1. Juli 2005 ( C-52/04 , Personalrat der Feuerwehr Hamburg, a.a.O.) sogleich die wöchentliche regelmäßige Arbeitszeit für Feuerwehrleute im Einsatzdienst von 50 auf 48 Stunden reduziert. c) Auch das Äquivalenzprinzip wird nicht verletzt. Eine Schlechterstellung der Haftung für nationale Verstöße gegen europarechtliche Vorschriften im Verhältnis zur Haftung bei Verstößen gegen nationale Vorschriften liegt nicht vor. Das nationale Recht gewährt, wie oben dargelegt, dem Kläger wegen einer rechtswidrigen Inanspruchnahme zu Zuvielarbeit keine gegenüber dem europarechtlichen Schadensersatzanspruch weitergehenden Rechte. VI. Bei Anwendung dieser Grundsätze hat der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 2373,55 € gegen die Beklagte. Der Kläger hat nicht bereits im Jahre 1999, sondern erstmals unter dem Datum des
2. März 2001 den Ausgleich von Zuvielarbeit von der Beklagten begehrt. Daraus ergibt sich ein Anspruch auf Dienstbefreiung im Umfang von 166,1 Stunden Einsatzdienst, die hier aus zwingenden dienstlichen Gründen durch Zahlung von 2373,55 € ersetzt wird. In der demnach maßgeblichen Zeit vom
3. Januar 2001 bis zum
4. August 2005 hat der Kläger Zuvielarbeit im Umfang von 390,8 Stunden geleistet. Die Zuvielarbeit hat die Beklagte durch Vergleich der vom Kläger tatsächlich im Einsatzdienst der Feuerwehr verbrachten Dienstzeit von wöchentlich 50 Stunden mit der im selben Zeitraum nur zulässigen Dienstzeit von durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich ermittelt. Dabei sind Zeiten von Urlaub, Krankheit, sowie sonstige Dienstzeiten außerhalb des Einsatzdienstes der Feuerwehr unberücksichtigt geblieben. Der Kläger hat die Feststellungen der Beklagten nicht bezweifelt. Es besteht kein Anhalt für Fehler bei den Ermittlungen der Beklagten. Nach im Rahmen des Interessenausgleiches gebotenem Abzug von 57,4977 % verbleiben 166,1 Stunden, die auszugleichen sind. Da dies aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Freizeit möglich ist, hat sich der Ausgleichsanspruch in einen Zahlungsanspruch in Höhe von 2373,55 € umgewandelt. Der Kläger wird nach Besoldungsgruppe 9 besoldet, so

der Ausgleich bei Zugrundelegung von 5/6 des ab dem 1. März 2010 festgesetzten Stundensatzes für Mehrarbeitsvergütung von 17,15 € pro Stunde 14,29 € beträgt. Multipliziert mit der Zahl der auszugleichenden Stunden ergibt dies unter Berücksichtigung der ungerundeten Werte den Betrag von 2373,55 €. VII. Der geltend gemachte Anspruch auf Prozesszinsen für den Ausgleichsanspruch folgt aus der entsprechenden Anwendung des § 291 BGB. Er setzt allerdings voraus,

eine Geldforderung rechtshängig geworden ist. Der Anspruch auf Ausgleich der Zuvielarbeit ist grundsätzlich auf Ausgleich durch Gewährung von Dienstbefreiung gerichtet. Erst wenn, soweit und sobald aus zwingenden Gründen ein solcher Freizeitausgleich nicht in Betracht kommt, wandelt sich der Anspruch auf Dienstbefreiung nach Treu und Glauben in einen Geldleistungsanspruch um. Erst ab diesem Zeitpunkt können daher Prozesszinsen verlangt werden. Verzugszinsen kann der Kläger darüber hinaus nicht beanspruchen. § 288 BGB ist auf den aus Treu und Glauben entwickelten Ausgleichsanspruch für rechtwidrig geforderte und geleistete Zuvielarbeit von Beamten nicht übertragbar. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, der zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.1.2007, BVerwGE 128,99 m.w.N.). Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts können Verzugszinsen nur verlangt werden, wenn dies im Gesetz oder sonst rechtlich besonders vorgesehen ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.7.1979, DÖV 1979,761). Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich,

ein Anspruch auf Verzinsung des zugesprochenen Ausgleichsanspruches ab dem 5. März 2010 besteht. Auf Grund der Darlegungen der Beklagten und den Erklärungen in der mündlichen Verhandlung steht fest,

von diesem Zeitpunkt an Freizeitausgleich nicht ohne Gefährdung der Einsatzfähigkeit der Feuerwehr gewährt werden kann, weil die Kompensation der Zuvielarbeit nicht nur der Kläger, sondern zahlreicher im Einsatzdienst tätigen Feuerwehrbeamten zu berücksichtigen ist. B Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 11, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 VwGO liegen vor. Permalink: http://openjur.de/u/368596.html Kommentare