LG München I, Urteil vom 29. Mai 2009 - Az. 35 O 6511/08

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 93.831,34 Zug um Zug gegen Zahlung von ZAR 1.150.404,64 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen Zahlungsverpflichtungen aus dem am 06.03.2006 mit der Referenznummer 264453 geschlossenen Zinssatz- und Währungsswap freizustellen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch sämtliche weitere zukünftige Schäden zu ersetzen, die aus dem am 06.03.2006 mit der Referenznummer ... geschlossenen Zinssatz- und Währungsswap noch entstehen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Parteien streiten über ein "Cross-Currency-Swap"-Geschäft, das heißt über einen Zinswährungsswap. Der Kläger war lange als Versicherungsmakler tätig gewesen, verwaltet heute im Wesentlichen sein privates Immobilienvermögen und betreibt gemeinsam mit dem Zeugen ... im Rahmen einer GbR gelegentlich den An- und Verkauf von Immobilien. 1997 hatte der Kläger zur Finanzierung des privaten Erwerbs einer Immobilie bei der Filiale ... der beklagten Bank ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen zu einem festen Zinssatz von 5,83% aufgenommen. Das Darlehen valutierte im Jahr 2004 mit ca. 420.000,– Euro; die jährliche Zinsbelastung betrug also rund 20.000,– Euro. Bis dahin war dieser private Kredit sein einziges Geschäft mit der Beklagten gewesen. Wegen seiner Beteiligung an der ... wird er von dieser als Geschäftskunde geführt und vom Zeugen ... als Kundenberater betreut. Am 06.03.2006 schloss der Kläger auf telefonische Empfehlung des Zeugen ..., einem Mitarbeiter der Beklagten im Spezialistenteam für Derivate in ..., mit der Beklagten einen "Cross-Currency-Swap" in dem Währungspaar Euro/Südafrikanische Rand (ZAR) mit der Bezugsgröße 750.000,– Euro mit wechselseitigen Zinszahlungsverpflichtungen in einer festen Laufzeit von 08.03.2006 bis 08.03.2011 ab. Inhalt eines solchen Swapvertrages ist die gegenseitige Gewährung von in verschiedenen Währungen denominierten Darlehen (Kapitaltausch) zu Beginn, hier seitens des Klägers in Südafrikanischen Rand (ZAR) und seitens der Beklagten Bank in Euro in Höhe einer Bezugsgröße von Euro 750.000,– Euro. Zum Ende der festgelegten Laufzeit, also zum 08.03.2011 sind diese Darlehen in der jeweiligen Währung zurückzugewähren (Kapitalrücktausch). Zusätzlich sind zu halbjährlichen Fixingterminen wechselseitig Zinsen auf die wechselseitig gewährten Darlehen zu zahlen. Hier hat der Kläger die Verpflichtung zu variablen Zinszahlungen in Euro, die zu den Fixingterminen anhand des 6-Monats-EUR-Euribor festgestellt werden, übernommen. Im Gegenzug hat die Beklagte zu den Fixingterminen feste Zinsen in Höhe von 6,82 % p. a. auf das ihr gewährt Darlehen in ZAR zu zahlen. Die Beklagte selbst neutralisiert solche von ihr angebotenen Swap-Geschäfte am Markt durch so genannte Hedgegeschäfte, also Gegengeschäfte mit Dritten. Dem Abschluss dieses Cross. Currency-Swap – Geschäftes vom 06.03.2006, das die Bank mit Fax vom gleichen Tag und der Kläger durch Gegenzeichnung bestätigten (Anlage K 5), war Folgendes vorausgegangen: Nachdem der Zeuge ... den Zeugen ..., der ebenfalls Darlehenskunde bei der Beklagten in der Filiale ... war, über die Möglichkeit zur Optimierung von Zinsverbindlichkeiten durch Swap-Geschäft informiert hatte, wurde der Kläger zu einem gemeinsamen Präsentationstermin am 16.12.2004 in das Büro des Zeugen ... eingeladen, an dem der Zeuge ... als Spezialist, der Zeuge ... sowie auch der Zeuge ... teilnahmen. Im Rahmen dieses Gesprächs übergab der Zeuge ... dem Kläger die auf der Vorderseite mit dem Vermerk "Ausgearbeitet für: Herrn ..." versehene Unterlage zur Präsentation mit dem Titel "Aktives Zinsmanagement –- Zinsmanagement mittels Zinswährungsswap" (Anlage K 1) und stellte diese vor. In dieser Präsentation wird ua. nach drei Grafiken (S. 4 – 6 Anlage K 1), welche die historischen Verläufe über die vorangehenden Jahre des 6-Monats-Libor, eines 3-Jahres-Swap GBP sowie der Wechselkurse GBP/CHF darstellen, auf S. 7 (der Anlage K 1) der Abschluss eines auf Britische Pfund und Schweizer Franken lautenden Zinswährungsswaps als Lösung für die Subvention von Zinsaufwendungen für bestehende Darlehen empfohlen. Dieser Lösungsvorschlag wird wie folgt eingeleitet (wörtlich):"Sie möchten sich ihre Zinsaufwendungen für bestehende Darlehen subventionieren. Dies soll durch das Ausnutzen unterschiedlicher Zinsniveaus in unterschiedlichen Währungen erreicht werden. Dabei sind Sie bereit, aktiv ein Währungsrisiko einzugehen..."Im Folgenden stellt die Präsentation die Funktionsweise eines auf drei Jahre festgelegten Cross-Currency-Swap mit dem Währungspaar Schweizer Franken (CHF)/Britische Pfund (GBP) dar. Einen allgemeinen Chancen-/Risikohinweis enthält auch die Produktbeschreibung auf Seite 9 der Präsentation. Auf den Seiten 10 bis 12 der ist für den Kläger persönlich für das Management seines "Kredit-Portfolios" durch einen 3-Jährigen CHF/GBP Cross-Currency-Swap unter Annahme aktueller Bedingungen ein Zinsgewinn von rund 3,7% dargestellt; auf das. Währungsrisiko bei der Beschaffung des Kapitals zum Rücktausch am Ende wird allgemein (ohne nähere Quantifizierung) in der Darstellung der Kapitalströme am Laufzeitende auf S. 12 hingewiesen. Auf den Seiten 15, 16 und 17 der Präsentation werden Szenarien – Betrachtungen bei einem angenommenen Kreditbetrag von 765.900 CHF/435.000 GBP zum "good case", "break even" und "bad case" dargestellt. Während der "good case" einen Gesamtertrag von rund 65.000,– Euro ausweist, stellt das "bad case-Szenario" einen Gesamtverlust von rund 10.500,– Euro dar. In Fußnoten zu den drei "Szenarien" wird darauf verwiesen, dass alle Angaben nur Näherungswerte darstellten und die Berechnungen lediglich der Information des Kunden dienten. Auf der Schlussseite der Präsentation wird auf die ergänzende Information zu generellen Risiken beim Abschluss von Zinsderivaten im Formular "Basisinformationen für Finanzderivate" und die Notwendigkeit eines Beratungsgespräches verwiesen. Im Zusammenhang mit der Präsentation sagte der Zeuge ... zu, dass die Bank bereit sei, einen Cross-Currency-Swap vor dessen Laufzeitende zu den dann aktuellen Marktkonditionen aufzulösen. Andere, weniger riskante Finanzinstrumente zu Reduzierung der bestehenden Darlehenszinslast des Klägers, wie etwa einen reinen Zinsswap mit Cap, hat der Zeuge ... dem Kläger nicht angeboten oder präsentiert. Am Ende des Gesprächs legte der Zeuge ... dem Kläger einen in den Formalien bereits vorausgefüllten "Persönlichen Analysebogen" (Anlage K 2) vor. Der Zeuge ... kreuzte im Beisein des Klägers unter Nr.
6. "besondere Ziele" an, fügte handschriftlich "Zinssubvention mit Zinsderivaten" hinzu, kreuzte unter Ziffer
7. "Anlageverständnis" den dritten Punkt "spekulativ" an und der Kläger unterzeichnete das Formular. Zudem zeichnete der Kläger die unter Anlage B 2 vorgelegten "Zusatzangaben zum persönlichen Analysebogen" ab, an deren Ende der Zeuge ... eine handschriftliche Notiz zum Gesprächsinhalt anbrachte, auf deren Einzelheiten insoweit verwiesen wird. Weiterhin erhielt der Kläger das dreiseitige Formular "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Termingeschäften" ausgehändigt (Anlage K 3) und unterzeichnete den unter Anlage K 4 vorgelegten Rahmenvertrag mit der Beklagten. Im Nachgang zu dem Beratungsgespräch vom 16.12.2004 erhielt der Kläger von der Kreditabteilung der Beklagten ein Formular zur Unterschrift übersandt, mit welchem er der Erstreckung der für seinen bestehenden Immobilienkredit bestellten Sicherheiten auf Risiken aus künftigen Cross-Currency-Swap-Geschäften zustimmte. Auf telefonische Initiativen und Empfehlungen des Zeugen ... orderte der Kläger zwischen Dezember 2004 und 2006 zwei Cross-Currency-Swaps im Währungspaar CHF/GBP, einen Cross-Currency-Swap im Währungspaar CHF/AUD, einen weiteren im Währungspaar CHF/ZAR, wobei die Bezugsgröße jeweils 500.000,– Euro betrug. Es folgten ebenfalls telefonisch auf Initiative des Zeugen ... zwei weitere Cross-Currency-Swap-Abschlüsse mit dem Währungspaar CHF/MXN, wobei die Bezugsgröße auf 750.000,– Euro erhöht wurde. Der Kläger folgte auch jeweils den telefonisch an ihn gerichteten Empfehlungen des Zeugen ... zur vorzeitigen Auflösung dieser Swaps und realisierte damit Gewinne von insgesamt von rund 42.700,– Euro (Vgl. Aufstellung der Einzelgeschäfte per 12.04.2007 durch die Beklagte in Anlage B4). Am 06.03.2006 meldete sich der Zeuge ... erneut telefonisch beim Kläger und bot ihm unter Hinweis auf einen günstigen Einstiegszeitpunkt den Abschluss des streitgegenständlichen und oben bereits im Einzelnen beschriebenen Cross-Currency-Swap an. In der Folgezeit zahlten Kläger und Beklagte zu den halbjährlichen Fixingterminen wechselseitig die Zinsen in der jeweiligen Währung (Siehe Aufstellung in der Klageschrift S. 12). Bis einschließlich letztem Fixingtermin vom 03/2009 hatte der Kläger insgesamt 93.831,34 Euro an die Beklagte bezahlt und die Beklagte an den Kläger insgesamt 1.150.404,64 ZAR (ergibt umgerechnet auf Basis eines von der Bekl. mit SS vom 07.04.2009 nicht näher genannten Wechselkurses 106.672,11 Euro und zum Wechselkurs vom 07.04.2009 94.515,79 Euro). Per Saldo ergibt dies zum gegenwärtigen Zeitpunkt nach der Berechnung der Beklagten einen Überschuss von 12.840,78 Euro und nach der Berechnung des Klägers einen Überschuss von 684,45 Euro auf Seiten des Klägers. Im September 2006 erfuhr der Kläger im Rahmen eines Telefonates mit dem Zeugen ... von einem zu diesem Zeitpunkt berechneten Auflösungspreis für den gegenständlichen Swap von ca. 185.000,– Euro zu seinen Lasten. Ein Anfang 2007 vom Kläger mit dem Ziel der Rückabwicklung des Geschäfts angestrengtes Ombudsmannverfahren endete ohne Schlichtung (Anlage K 13). Bei einem Telefonat im August 2007 schlug der Zeuge ... dem Kläger vor, zur Schadensbegrenzung die variable Zinszahlungspflicht des Klägers durch eine fixe von 4,6% zu ersetzen, was der Kläger ablehnte. Im September 2007 rief der Zeuge ... den Kläger erneut an und riet ihm, nichts zu unternehmen, da die kurzfristigen Zinsen sinken könnten. Im Januar 2008 teilte die Beklagte dem Kläger den für den Fall der vorzeitigen Auflösung des Swaps zu diesem Zeitpunkt vom Kläger zu zahlenden Auflösungspreis von rund 2,7 Mio. ZAR mit (Anlage K 6), was zum damaligen Wechselkurs einem Betrag von rund 265.000 Euro entsprach (Anlage K 7). Im Mai 2008 war der Auflösungspreis auf umgerechnet rund 340.000,– Euro, bis Oktober 2008 auf rund 395,000,– Euro angestiegen und per 14.02.2009 wieder auf 288.564,27 Euro gefallen (Anlage K 37). Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe ihre im Rahmen des durch ihr Angebot zur Zinsoptimierung mittels Cross-Currency-Swaps begründeten Beratungsvertrages ihre Pflichten sowohl zur anleger- als auch objektgerechten Beratung verletzt. Zum einen habe sie nur dieses eine Derivat ohne Alternativen darzustellen – das ist unstreitig – angeboten. Ein Cross-Currency-Swap sei zudem für die Anlageziele des Klägers, nämlich der Verminderung seiner festen Zinsverpflichtung für sein grundpfandrechtlich gesichertes Immobiliendarlehen, unter Berücksichtigung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse und unter Abwägung von Chancen und Risiken ungeeignet gewesen sei. Die Beklagte habe das Anlegerprofil des Klägers unzureichend erfasst und schließlich undifferenziert und unzutreffend bewertet. Durch die Erhöhung der Bezugsgröße auf 750.000,– Euro im gegenständlichen Geschäft sei das Risiko zusätzlich "gehebelt" worden. Zwischen dem Swap und dem Immobiliendarlehen bestehe keinerlei Konnexität, sodass der Kläger genauso gut hätte versuchen können, durch Pferdewetten Geld zu gewinnen, um damit seine Zinsverpflichtungen zu bezahlen. Zum anderen habe sie den Kläger nicht hinreichend über die besonders hohen Verlustrisiken eines solchen Cross-Currency-Swaps aufgeklärt. Mit dem "bad case"-Szenario in der Präsentation sei dieses nicht adäquat dargestellt. Der Kläger behauptet, der Zeuge ... habe im Rahmen seiner mündlichen Erläuterungen zur Präsentation am 16.12.2004 auch keine darüber hinausgehende, konkretere Risikodarstellung geliefert, sondern vor allem die Gewinnchancen in den Vordergrund gestellt. Der Hinweis im dem Kläger überlassenen allgemeinen Informationsschreiben der Bank zu Derivaten unter "Options- und Finanzterminkontrakten mit Differenzausgleich" laute lediglich "Die maximale Höhe des Verlustes lässt sich im Vorhinein nicht bestimmen." Auch hiermit werde nicht die erforderliche Kundenaufklärung erzielt, zu der auch eine quantifizierte Berechnung nicht nur der denkbaren Höhe sondern auch der Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust, zB durch Value at Risk Betrachtungen gehörten. Der Kläger behauptet weiter, bei den telefonischen Abschlüssen der Swaps, insbesondere des streitgegenständlichen, habe der Zeuge ... nicht auf die durch die von der Präsentation abweichenden Währungspaarungen veränderten Wechselkursrisiken und die durch die bei den letzten drei Swaps auf 750.000,– Euro erhöhten Bezugswert erhöhten Hebel hingewiesen. Sie behauptet weiter, die Beklagte habe sich auch durch Konstruktion eines anfänglichen negativen Marktwertes von vornherein einen Gewinn gesichert, indem eine Risikoschieflage durch die ausbedungenen Zinssätze zulasten des Kunden "eingepreist" worden sei. Auf den behaupteten anfänglichen negativen Marktwert hat die Beklagte – unstreitig – den Kläger nicht hingewiesen. Der Kläger behauptet darüber hinaus, die Beklagte habe gegenüber dem Kläger Vermögensbetreuungspflichten übernommen, da sie dem Kläger zugesagt habe, dauerhaft Zinssätze und Wechselkursen zu überwachen, dem Kläger die geeigneten Zeitpunkte zum Ein- und Ausstieg zu nennen und die Entwicklung der Anlagen fortlaufend zu überwachen. Gegen diese Vermögensbetreuungspflicht habe die Beklagte verstoßen, wie sie den Kläger beim gegenständlichen Swap nicht rechtzeitig über die negative Entwicklung und den geeigneten Ausstiegszeitpunkt, zu dem noch eine adäquate Schadensbegrenzung möglich gewesen wäre, informiert habe. Der Kläger beantragt zuletzt,
8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 93.831,34 Zug um Zug gegen Zahlung von ZAR 1.150.404,64 zu zahlen,
9. Hilfsweise, für den Fall des (teilweisen Obsiegens des Klägers mit dem Klageantrag zu I: Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen Zahlungsverpflichtungen aus dem am 06.03.2006 mit der Referenznummer ... geschlossenen Zinssatz- und Währungsswap freizustellen.
10. Hilfsweise, für den Fall des (teilweisen) Obsiegens des Klägers mit dem Klageantrag zu 1.: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger auch sämtliche weitere, zukünftige Schäden zu ersetzen, die aus dem am 06.03.2006 mit der Referenznummer ... geschlossenen Zinssatz- und Währungsswap noch entstehen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, der Kläger sei zutreffend und hinreichend beraten worden. Der Kläger habe außerdem keinen Schaden erlitten, weil die bisherigen wechselseitigen Zinszahlungen zu einem positiven Saldo für den Kläger geführt hätten. Auf den aktuellen Auflösungspreis, der zulasten des Klägers gehe, käme es nicht an, da der Swap nicht kündbar sei, noch bis zum Jahr 2011 laufe und erst zum Zeitpunkt des Kapitalrücktauschs feststellbar sei, ob überhaupt und wenn ja, in welcher Höhe per Saldo ein Verlust für den Kläger entstanden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsprotokolle vom 29.10.2008 und vom 08.04.2009 verwiesen. Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 08.01.2009 durch Einvernahme der Zeugen ..., ... und ... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 08.04.2009 Bezug genommen. Gründe I. Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die unter Ziffer
11. und Ziffer. 3 unter die Bedingung des (teilweisen) Obsiegens im Klagepunkt zu
12. gestellten Hilfsanträge zulässig, da es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt. Diese ist eingetreten, sodass auch über die Hilfsanträge zu entscheiden war. Der Klageantrag zu
13. ist auch unter dem Gesichtspunkt des für einen Feststellungsantrag erforderlichen besonderen Rechtsschutzbedürfnisses zulässig. Eine positive Feststellung kann für einen künftigen Schaden getroffen werden, wenn für dessen Eintritt eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht (Thomas/Putzo, § 256 Rz. 22). Hier hat die Klagepartei ausreichend dargelegt, dass der Eintritt eines mit der "Rückabwicklung" des bestehenden Geschäftes durch Rückgewähr der geleisteten Zahlungen (Klageantrag zu 1) und Freistellung von weiteren Zahlungspflichten (Klageantrag zu 2) nicht erledigten Steuerschadens wahrscheinlich ist. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 5 EstG können Grundpfandrechtszinsen wegen zeitweiliger Kompensation in bestimmten Veranlagungszeiträumen nicht steuermindernd geltend gemacht werden, während spätere zusätzliche Verluste aus dem Swap mangels Konnexität zum Darlehen nicht steuermindernd anerkannt würden. II. Die Klage ist auch in allen drei Anträgen begründet. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz, weil die Beklagte ihre Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung des Klägers schuldhaft verletzt hat.
14. Zwischen den Parteien ist im Termin zur Präsentation über "Zinsmanagement mittels Zinswährungsswap" vom 16.12.2004 konkludent ein Beratungsvertrag abgeschlossen worden, der sich auch über die nachfolgenden vom Zeugen ... initiierten Telefonate, in welchen er dem Kläger die Anlage (und Auflösung) der vorangehenden und des streitgegenständlichen Cross-Currency-Swap Geschäfte empfahl, erstreckte. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der zwischen den Parteien streitige Punkt, ob die Bank an den Kläger herangetreten ist, oder der Kläger an die Beklagte, nachdem er vom Zeugen ... von der bankseitigen Offerte zur Information über die Möglichkeit der Zinsreduzierung mittels Cross-Currency-Swap erfahren hatte. Die Rechtsprechung nimmt den stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages in beiden Fällen an, nämlich wenn entweder eine Bank oder deren Anlageberater an den Kunden herangetreten ist, um über die Anlage eines Geldbetrages zu beraten oder wenn der Kunde aktiv um eine solche Beratung ersucht. In beiden Fällen liegt in der Anfrage ein Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, das stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen wird. (BGH Z 123, 126, 128) Das gleiche muss gelten, wenn es – wie hier – nicht um die Anlage eines Geldbetrages, sondern um den Abschluss eines sonstigen Finanzgeschäftes geht.
15. Mit dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet sich der Berater zur anlage- und anlegergerechten Beratung. Die Anlegergerechte Beratung verlangt, dass die vom Berater empfohlene Anlage auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden unter Berücksichtigung seines Anlageziels zugeschnitten ist. Die anlage- oder objektgerechte Beratung erfordert eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände des Geschäfts, also vor allem auch über die Risiken, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind. (BGH NJW 2006, 2041 ; WM 2008, 725 , 728; BGHZ, 123, 126, 129). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte, hier mit ihrer Präsentationsunterlage und die hierauf basierende Beratung durch die Zeugen ... und ..., gegen beide Beratungspflichten gegenüber dem Kläger schuldhaft verstoßen. Zu dieser Überzeugung ist das Gericht aufgrund der unstreitigen Anknüpfungstatsachen sowie den Aussagen der drei Zeugen ..., ... und ... gelangt. Diese stimmen nämlich in den für die Entscheidung wesentlichen Punkten überein, auch wenn die Zeugen diesen Punkten unterschiedliches Gewicht und Aussagekraft beigemessen haben. Daher ist der Umstand, dass der Zeuge ... sich nicht mehr an den mit ihm schon am 09.12.2004 vorab geführten Termin erinnerte, in welchem unter anderem, den "cross-currency-swap" zur Zinsoptimierung unter Aushändigung einer für ihn ausgefertigten Unterlage präsentiert bekommen hatte, zu vernachlässigen. Die fehlende Erinnerung an diesen ersten Termin war auch glaubhaft, denn da der Zeuge ... selbst kein Swap-Geschäft abschloss, und es für ihn bei dem ersten Termin laut Aussage des Zeugen ... am 09.
16. für den Zeugen ... zuvorderst um die Freigabe einer für eine Wohnimmobilie gewährte Sicherheit durch die Bank ging, ist durchaus denkbar, dass die Erinnerung an diese Präsentationen zum Zinswährungsswap zu dem einem Termin verschmolzen ist. 33a) Die anlegergerechte Beratung erfordert von den Beratern zunächst eine sorgfältige und differenzierte Ermittlung des Anlegerprofils, das heißt, dessen persönliche und wirtschaftlichen Verhältnisse, die Vorerfahrungen mit verschiedenen Anlageprodukten, seine Risikobereitschaft und sein konkretes Anlageziel. Dies gilt um so mehr, wenn es – wie hier – um ein in den höchsten Risikobereich einzustufendes Finanzderivat geht, bei dem das maximale Verlustrisiko nicht auf einen "Einsatz" beschränkt ist (wie z. B. bei Aktien). Schon das Anlegerprofil des Klägers haben die beiden Bankberater nach Ansicht des Gerichts nicht sorgfältig ermittelt und aus den von ihnen erlangten Informationen vermeidbare Fehlschlüsse gezogen. Die Beklagte hatte den Kläger aufgrund ihrer Kenntnis von dessen Beteiligung an der ... als Firmenkunden geführt, ohne dass sie für den Beklagte Firmengeschäft abwickelte. Bereits mit dieser Zuordnung des Klägers als Firmenkunde, wurden Weichen gestellt, die bei der Bedarfs- und Risikoeinstufung zu einer Schieflage führen mussten. Der Geschäftsumfang des Klägers bei der Beklagten belief sich auf einen einzigen fest verzinslichen, grundpfandrechtlich gesicherten Privatkredit zum Zweck der Finanzierung einer Immobilie, der zum Zeitpunkt der Beratung auf rund 420.000,– Euro zurückgeführt war. Allein dieser Privatkredit war nach den insoweit übereinstimmenden Aussagen der drei Zeugen Anlass und Grundlage für Überlegungen zur Zinsoptimierung. Die dem Kläger vorgestellte Präsentation vom 16.12.2004 (Anlage K 1) war – wie die Seite 2 ergibt – eindeutig auf Unternehmen abgestellt. Das dem Kläger in der Präsentation auf Seite 10 unter seinem Namen unterstellte "Kredit-Portfolio", das mit Zinsderivaten zu optimieren gewesen wäre, hatte der Kläger bei der Beklagten nicht, sondern nur einen überschaubaren Privatkredit. Hierzu befragt gab der Zeuge ... etwas hilflos an, in der Zukunft hätte ja das Portfolio entstehen können. Zu Beginn des Beratungsgespräches am 16.12.2004 informierten sich die beiden Berater gesprächsweise – so der Zeuge ... – über die bisherigen Erfahrungen des Klägers im Anlagebereich. Hier gab der Kläger unstreitig an, vor einigen Jahren eine Abfindung seines früheren Arbeitgebers in Aktien angelegt zu haben, und mit dem Zusammenbruch des "Neuen Marktes" erhebliche Verluste erlitten zu haben. Es kann hier dahinstehen, ob die vom Zeugen ... bestätigte Angabe des Klägers, er habe hier die tatsächliche Größenordnung seiner damaligen Abfindung um 150.000 Euro genannt, zutrifft, oder die Gesprächsnotiz des Zeugen ... (Anlage B 1), wonach der Kläger von einem Verlust von 1 Mio. aus Aktiengeschäften gesprochen haben soll, zutrifft. Ohne den Kläger konkret zu befragen, wie sich diese negative Erfahrung auf seine aktuelle Einstellung zu marktgesteuerten Anlagen ausgewirkt habe, schlossen die Zeugen ... und ... nach eigenen Angaben auf eine deutliche Risikoneigung des Klägers, wobei der Zeuge ... sogar auf eine Schmerzgrenze für Verluste in Höhe der bereits erlittenen Verluste schloss. Dies erscheint nicht nur zynisch, sondern ist auch in der Sache zweifelhaft, weil damals viele durchaus konservativ eingestellte Anleger erhebliche Verluste auch in Standardwerten erlitten hatten. Den zweifelhaften Schluss auf die Risikoneigung des Klägers zeigt auch die Angabe des Zeugen ..., er habe eine gewisse Risikoneigung des Klägers in den auf Schweizer Franken lautenden Krediten erkannt, die über die GbR liefen – Der Schweizer Franken gilt als eine der stabilsten Währungen. Nach Ansicht des Gerichts und entgegen der Einschätzung des Zeugen ... liegen die Risiken aus derivaten Geschäfte, wie dem gegenständlichen "Cross-Currency-Swap", deutlich über dem Risiko für Anlagen in Aktien, sodass das mit "spekulativ" bezeichnete Anlageverständnis des Kunden in Bezug auf diese verschiedenen Anlageformen nicht einfach gleichzusetzen ist. Die Empfehlung der Beklagten zum Abschluss des "Cross-Currency-Swap" entsprach auch nicht den Bedürfnissen des Klägers. Der Kläger ist auf die Möglichkeit der von der Beklagten auch mit der Präsentation beworbenen Reduzierung bestehender Zinsverpflichtungen durch einen Zinswährungsswap entweder durch die Beklagte selber oder durch den Zeugen ..., der zuvor von der Beklagten für diese Idee angeworben wurde, aufmerksam gemacht worden. Diese in Aussicht gestellte "Subventionierung" (S. 7 der Präsentation, Anlage K 1) bestehender Zinsverbindlichkeiten aus dem bei der Beklagten geführten Privatkredit durch "Aktives Zinsmanagement" war der allen Beteiligten bekannte Anlass für das Beratungsgespräch am 16.12.
17. Der von der Beklagten empfohlene "Cross-Currency-Swap" ist jedoch – entgegen der Präsentation und ihren Erklärungen im Beratungsgespräch – für diesen Zweck ungeeignet. Denn ein aktives Zinsmanagement ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Die Zinsverbindlichkeit des Klägers bei der Beklagten blieb unverändert, der Zinssatz war ohnehin festgeschrieben. Der "Cross-Currency-Swap" hatte keinerlei Bezug zu diesen Zinsverpflichtungen. Dass die gewählte Bezugsgröße von 500.000,– Euro der ersten fünf nachfolgend vom Kläger abgeschlossenen Swapgeschäfte etwa dem noch offenen Betrag aus dem Immobiliengeschäft (450.000,– Euro) entsprach, drückt nicht etwa einen Bezug zu einem Anlassgeschäft, also die Konnexität zu den zu subventionierenden Darlehensverbindlichkeiten Geschäfte aus. In der Bezugsgröße des Swap werden die beiden in unterschiedlichen Währungen zu leistenden Kapitaleinsätze in eine Währung umgerechnet und ausgedrückt. Die Verwendung des Begriffs "Subventionierung von Zinsaufwendungen durch aktives Zinsmanagement" in der Präsentationsunterlage der Beklagten ist also irreführend. Dass dieses aktive Zinsmanagement eines Immobiliendarlehens auch zu Verlusten im Wert der finanzierten Immobilie selbst oder sogar zu höheren Verlusten führen kann, macht den "Cross-Currency-Swap" für diesen Zweck untauglich und hätte dem Kläger schon vom Ansatz her nicht empfohlen werden dürfen. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Zeuge ... nach seinen Angaben im Beratungsgespräch vom 16.12.2004 dem Kläger erklärt haben will, dass – entgegen der Kernaussage der von ihm gehaltenen Präsentation – keine Korrelation zwischen den Zinsverpflichtungen aus dem Immobiliendarlehen bei der Beklagten und dem "Cross-Currency-Swap" bestehe, sondern dieser allein der Gewinnerziehung diene. In diesem Fall hätte er auch ohne Umschweife dem Kläger vom Abschluss des "Cross-Currency-Swap" abraten müssen, weil dies nicht mit dem erklärten Ziel der Zinssubvention für den Kläger, unter welchem der Beratungstermin abgehalten wurde, korrelierte. 38Eine anlegergerechte Beratung hätte im Übrigen erfordert, dem Kläger weniger risikobehaftete Alternativen zur Erreichung des Anlagezieles, wie z. B. einen einfachen Zinsswap mit Cap, anzubieten. Dies hat die Beklagte unstreitig unterlassen.
18. Die Beratung des Klägers war schließlich nicht objektgerecht. Objektgerecht ist die Beratung dann, wenn über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, richtig und vollständig informiert wird. Dabei können der Verständnishorizont und etwaige Vorkenntnisse des Kunden berücksichtigt werden. Der Zeuge ... ist hier zu Recht von einem überdurchschnittlichen Verständnis des Klägers für Finanzdienstleistungen im Allgemeinen ausgegangen, das sich nicht nur aus seiner langjährigen Tätigkeit im Versicherungsbereich ergibt sondern auch in seine Erläuterungen in den Sitzungen zeigte. Spezialkenntnisse für komplexe derivate Geschäfte, wie dem gegenständlichen Swap, waren demgegenüber nicht vorauszusetzen. Nach der Beweisaufnahme ist auch davon auszugehen, dass der Beklagte ohne konkrete Vorkenntnisse über den "Cross-Currency-Swap" im Präsentationstermin am 16.12.2004 erschien. Dabei mag dahinstehen, ob der Kläger vom Zeugen ... vor diesem Termin eine diesem zu dem vorangehenden Termin am 09.12.2004 überreichte Präsentationsunterlage vorab schon erhalten hatte (wie die Beklagte behauptet) oder nicht. Denn diese Unterlage ist nicht selbsterklärend, worauf am Ende der Präsentation hingewiesen wird. Die Zeugen ... und ... haben im Übrigen nach eigenen Angaben im Rahmen des Gesprächs vom 16.12.2004 den Kläger weder zur vorherigen Lektüre der Präsentationsunterlage des Zeugen ... noch nach sonstigen Vorkenntnissen über einen zu Swap-Geschäften gefragt. 42Auf dieser Basis ist das Gericht der Auffassung, dass a) die unter Anlage K 1 vorgelegte Präsentation der Beklagten den Kunden nicht ausreichend über die tatsächlichen Risiken eines "Cross-Currency-Swap" informiert, b) der Zeuge ... im Rahmen seiner Erläuterungen der Präsentationsunterlage am 16.12.2004 keine über die Präsentation wesentlich hinausgehenden qualifizierteren Aussagen zum Risiko getroffen hat und c) dass eine notwendige Beratung des Klägers zu den spezifischen erhöhten Risiken vor Abschluss des hier streitgegenständlichen Swaps am 06.03.2006 nicht unterblieben ist. Im Einzelnen gilt Folgendes: a) Die Präsentationsunterlage (Anlage K 1) enthält an verschiedenen Stellen, z. B. S. 7, 9 und 12 generelle Hinweise auf Zins- und Währungsrisiken. Da diese völlig abstrakt sind, vermitteln sie dem Interessenten keine Vorstellung von Größe und Wahrscheinlichkeit von Verlusten. Unklar bleibt auch die mögliche Kumulation von Zinsdifferenz- und Währungsrisiken. Die einzige konkret mit Zahlen unterlegte Risikoanalyse findet sich in der Szenarien-Betrachtung "bad-case" auf Seite 17 der Präsentation, die einen Gesamtverlust von 10.540,– Euro ausweist. Hinreichend deutlich durch die Überschrift "Szenario" ist dabei, dass es sich um eine Beispielsberechnung handelt. Nicht transparent hingegen ist, dass dieses Beispiel weder in der errechneten Verlusthöhe noch von der Eintrittswahrscheinlichkeit her ein repräsentativer Fall ist, aus dem der Kunde irgendeine Sicherheit für seine Einschätzung des Verlustrisikos schöpfen könnte. Die Fußnote, nach der "alle Angaben Näherungswerte darstellen und die Berechnungen lediglich Ihrer Information dienen" gaukelt eher vor, dass die Berechnung eben als Näherungswert, dem konkreten Verlustrisiko nahe kommt. Das ergänzend am Ende des Beratungsgesprächs vom 16.12.2004 dem Kläger überlassene Formular "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Termingeschäften" (Anlage K 3) besagt darüber hinaus: "Die maximale Höhe des Verlustes lässt sich im Vorhinein nicht bestimmen". Auch diese Aussage ist zu unspezifisch, um einem Kunden vor Augen zu führen, dass sein aus der beabsichtigten Verminderung einer Zinslast von hier rund 20.000,– Euro im Jahr einerseits und der "bad case-Darstellung" mit beispielhaft dargestellter Verlustgröße von rund 10.000,– Euro gebildeter Vorstellungsrahmen völlig gesprengt und die Kumulation von Zins- und Währungsrisiken im schlimmsten Fall den Verlust seines gesamten Vermögens bedeuten kann. Der Begriff "nicht bestimmbar" scheint in diesem Zusammenhang mit Bedacht gewählt und verstellt den Blick dafür, dass dies die theoretische Möglichkeit eines Verlustes in Höhe der Bezugsgröße des Swap zuzüglich unbeschränkter Verluste aus den halbjährlichen Zinsdifferenzen einschließt. Bei totaler Entwertung der Währung, in welcher der Kunde der Bank zu Beginn des Swaps Kredit gewährt hat, bliebe er verpflichtet, der Bank den seinerseits den in Anspruch genommenen Kredit zurückzugewähren, ohne eine geldwerte Gegenleistung zu erhalten. Hinzu treten könnten noch Verluste aus den halbjährlichen Zinszahlungen, die neben dem Risiko der Zinsdifferenz noch einen Wechselkursrisiko mit enthalten. Die vorliegende Präsentationsunterlage (Anlage K 1) lässt diesen Fall auch nicht im Ansatz erkennen. b) Allein auf Grundlage der Aussagen der beiden Zeugen ... und ... ist das Gericht auch davon überzeugt, dass der Zeuge ... bei seinen Erläuterungen der Präsentation, die nach seiner eigenen Angabe etwa 20 bis 30 Minuten in Anspruch genommen haben und in deren Rahmen er zusätzlich dem Kläger noch die Berechnung des Auflösungspreises samt Barwertbestimmung erklärt hat (Vgl. auch Notiz in Anlage B 2 am Ende unter "Bestätigungsvermerke"), nicht über die unzureichende Risikoinformationen der Präsentation und dem genannten Formular in einer Weise hinausgegangen ist, die dem Kläger mehr Klarheit über die Verlustrisiken vermittelt hätte. Dies ergibt zum einen die Aussage des Zeugen Günter, der selbst obwohl mindestens zwei Mal einer Präsentation des "Cross-Currency-Swap" des Zeugen ... beim Kunden beiwohnte, bei der Frage nach seinem Verständnis vom maximalen denkbaren Verlust unsicher war und hier die Bezugsgröße nannte. Er gab an, dass er sich selbst die Frage nach einem maximal denkbaren Verlust zuvor nie gestellt habe und dass dem Kläger dies auch nicht erläutert worden sei. Er verwies insoweit auf die Ausführungen des Zeugen ... zu den drei Szenarien, der nach seiner Erinnerung zusätzlich darauf hingewiesen habe, dass die "bad-case" Darstellung nicht mit einer "worst-case" Darstellung gleichzusetzen sei, weil ein maximaler Verlust nicht darstellbar sei. Er sagte auch aus, dass dem Kläger nicht gesagt worden sei, dass der Kunde mit einem Zinswährungsswap, wenn dieser ganz schlecht laufe, Haus und Hof verlieren könne. Und er gab an, dass nicht darüber gesprochen worden sei, wie wahrscheinlich eine Abweichung von den in der Präsentation in den "Szenarien" dargestellten Zahlenwerken sei. Auf entsprechende Frage an den Zeugen ... nahm dieser (ohne konkrete eigene Erinnerung) an, dass der Kläger ihn nach der Wahrscheinlichkeit des in der Präsentation dargestellten "bad-case" und einem darüber hinausgehenden worst-case wohl gefragt haben dürfte. Er habe dazu gesagt, dass der "bad case" nicht der so genannte "worst-case" sei und letzterer nicht bezifferbar sei. Der Zeuge hatte nicht in Erinnerung, ob er darüber erklärt habe, was "nicht bezifferbar" konkret bedeuten könne. c) Die Aussage des Zeugen ... ergibt schließlich auch, dass er den Kläger beim telefonischen Abschluss des streitgegenständlichen Swaps am 08.03.2006 nicht über die im Vergleich zu dem in der Präsentation am 16.12.2004 dargestellten und in vorhergehenden Swapgeschäften veränderten und erhöhten Risiken qualifiziert aufgeklärt hat. Dies wäre aber erforderlich gewesen, weil die Erhöhung der Bezugsgröße auf 750.000,– Euro eine maßgebliche Hebelung von Gewinnen bzw. Verlusten bewirkt, und weil das Währungspaar Euro/Südafrikanische Rand deutlich stärkere Wechselkursschwankungen impliziert als die ursprünglich besprochene und später vom Kläger georderte Währungspaarung CHF/BPF. Zum Beratungsbedarf bei Abschluss des streitgegenständlichen Swaps gab der Zeuge ... selbst an, dass man Äpfel mit Birnen vergleichen wollte, wenn man das aktuelle Geschäft in Bezug auf die Währungsrisiken am Schluss wegen des auf 750.000,– Euro erhöhten Bezugsbetrages mit der der Bezugsgröße 500.000,– Euro vergleichen wolle. Er habe den Kläger vor Abschluss des ersten der drei mit erhöhter Bezugsgröße abgeschlossenen Swaps allgemein auf die Hebelung des Risikos hingewiesen. Beispielberechnungen zur Verdeutlichung der "Hebelwirkung" wurden also nicht übermittelt. Hinsichtlich des Wechsels der Währungspaare gab der Zeuge ... auf Frage des Gerichts spontan an, dass er jeweils telefonisch die Marktchancen der neuen Währungspaare dargestellt habe und der Kläger dementsprechend diese beauftragt habe. Im Rahmen dieser telefonischen Empfehlungen habe er den Kläger auch darauf hingewiesen, dass sich aus dem Wechsel eines Währungspaares auch ein Wechsel im Risiko ergebe; konkretisiert habe er dies allerdings nicht. Zu einem späteren Zeitpunkt der Einvernahme erklärte der Zeuge ... dann in Widerspruch zu seiner früheren Angabe auf Vorhalt der Historien-Charts aus der Präsentation (Anlage K 1), er habe bei seiner telefonischen Empfehlung solche Charts dem Kläger nicht vorgelegt, er habe allerdings fernmündlich die entsprechenden Zins- und Währungsentwicklungen dargestellt. Dies allerdings ist nicht nur wegen des Widerspruchs zu seiner vorangehenden, sehr spontanen Äußerung unglaubhaft, sondern weil Entwicklungskurven in Koordinaten telefonisch wohl kaum verständlich übermittelt werden können. Der Zeuge ... hat sich dann auch, was die Dokumentation dieser telefonischen Empfehlungen und Beratungen u. a. zum Abschluss des gegenständlichen Cross-Currency-Swaps angeht, bedeckt gehalten. Die Beklagte ist insoweit auch der vom Kläger beantragten Auflage im Beweisbeschluss vom 08.01.2009 gemäß § 371 ZPO zur Vorlage der (elektronischen) Wertpapierberaterkarte, d. h. der gespeicherten Dokumentation der telefonischen Order nicht nachgekommen, mit der Begründung, sie kenne den Begriff der elektronischen Wertpapierberaterkarte nicht. Der Zeuge ... hat indessen angegeben, dass im sogenannten "INAP", dem Dokumentationssystem der beklagten Bank, ua. auch die Daten der Kundengespräche sowie deren Inhalte, so wie sie vom Mitarbeiter dokumentiert werden, abgespeichert werden und abrufbar sind. Das Gericht hat die Beklagte in der Sitzung vom 08.04.2009 darauf hingewiesen, dass eine unbegründete Verweigerung der Herausgabe der entsprechenden Daten bei der Beweiswürdigung zum Nachteil der Beklagten ausgelegt werden könne. Die Beklagte hat auch danach die Dokumentation nicht nachgeliefert. Damit könnte die Behauptung des Klägers, aus der bei der Beklagten geführten elektronischen Gesprächsdokumentation ergebe sich, dass der Zeuge ... den Abschluss des gegenständlichen Geschäfts durch einen Anruf initiiert und den Einstiegszeitpunkt als günstig dargestellt habe, das konkrete Produkt betreffende Risikohinweise demgegenüber nicht gegeben habe, als erwiesen angesehen werden (Thomas/Putzo, § 371 ZPO Rz. 7), jedenfalls erscheint vor diesem Hintergrund die erste spontane Äußerung des Zeugen ... zur allenfalls kursorischen Risikoaufklärung bei der telefonischen Empfehlung des gegenständlichen Swaps glaubhafter.
19. Die Beklagte handelte auch schuldhaft. Bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte sie erkennen können und müssen, dass das Risikopotential den auf Euro und Südafrikanisch Rand lautenden "Cross-Currency-Swap" als Instrument zur Subvention fester Zinsen eines privaten Immobilienkredits des Klägers disqualifiziert. Auch hätte sie erkennen können, dass die allgemeinen Risikohinweise und das "bad-case-Szenario" in der Präsentation die Risiken nur unzureichend darstellen. Das entsprechende Verschulden der Berater ... und ... bei der fehlerhaften Profilierung des Klägers und der unzureichenden Risikohinweisen ist der Beklagten über § 278 BGB zuzurechnen.
20. Dem Kläger ist auch ein Schaden entstanden. Im Gegensatz zur Ansicht des Beklagten ist ein Schaden nicht deshalb verneinen, weil der streitgegenständliche Swap nicht aufgelöst ist, sondern noch bis 2011 läuft und zum gegenwärtigen Zeitpunkt trotz eines für den Kläger aktuellen negativen Auflösungswertes von rund 288.564,– Euro noch nicht abschließend feststeht, dass und wenn ja in welcher Höhe das Geschäft bei Saldierung aller wechselseitig geleisteter und noch zu leistender Zahlungen für den Kläger endgültig negativ ausgeht. Unerheblich ist auch, dass die Saldierung der bisherigen wechselseitigen Zinszahlungen zum Stand 03/2009 für den Kläger nach aktuellen Wechselkursen ein positives Ergebnis ergibt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH liegt der Schaden für den falsch beratenen Kunden in der ungewollten Bindung an einen Vertrag. Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, dass selbst wenn der Vertragsgegenstand werthaltig sein sollte, die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (BGH WM 1997, 2309 , 2311, BGH vom 13.01.2004, Az. XI ZR 355/02 , zum Schaden aus einem noch laufenden Swap: LG Berlin,
21. ZK, Urteil vom 10.05.2007; vorliegend unter Anlage K 19). Im konkreten Fall besteht der Schaden darin, dass der Kläger durch den Abschluss des streitgegenständlichen Cross-Currency-Swaps Zahlungsverpflichtungen, und zwar halbjährliche Zinszahlungsverpflichtungen, sowie die Kreditrückgewähr zum Laufzeitende gegenüber der Bank übernommen hat, deren Werthaltigkeit aus heutiger Sicht völlig offen ist und auf die er sich bei hinreichender Aufklärung und Beratung nicht eingelassen hätte. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat die Beklagte den Kläger so zu stellen, wie er stünde, wenn er zutreffend beraten worden wäre. Da die Beklagte von dem Abschluss des Swap-Geschäftes hätte absehen müssen, ist der Kläger so zu stellen, als hätte er den Vertrag nicht geschlossen. Der Vertrag ist rück abzuwickeln, wie mit den Anträgen zu Ziffer
22. und
23. beantragt. Mit Ziffer
24. ist der zu erwartende Steuerschaden gedeckt. III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO. Permalink: http://openjur.de/u/389334.html Kommentare