OLG Bamberg, Urteil vom 20. Oktober 2010 - Az. 3 U 41/10

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Bamberg vom 15. Februar 2010 wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Parteien streiten um Schadenersatz wegen einer Kapitalanlage. Der Kläger beteiligte sich nach Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten am 19.04.1994 an dem geschlossenen Immobilienfonds - F. KG - (Anlage K1) mit einem Betrag von 20.000,00 DM (zuzügl. 1.000,00 DM Agio - entspricht 5 %). Vor der Beteiligung war dem Kläger der Emissionsprospekt so rechtzeitig übergeben worden, dass er diesen prüfen konnte. Die Beklagte erhielt als Provision 7 % der nominellen Zeichnungssumme (ohne Agio). Mit seiner Klage fordert der Kläger die Rückzahlung des Kapitals sowie als entgangenen Gewinn eine Verzinsung mit 2 %. Der Kläger hat seinen Anspruch in erster Instanz auf verschiedene Beratungsmängel gestützt. Er hat Prospektmängel geltend gemacht und insbesondere beanstandet, dass er über die unstreitig erfolgten Rückvergütungen an die Beklagte durch die Fondsverwaltung nicht aufgeklärt worden sei. Die Beklagte hat eine fehlerhafte Beratung in Abrede gestellt. Die erhaltenen Provisionen hat sie für nicht offenbarungspflichtig angesehen. Ferner hat die Beklagte Verjährung und Verwirkung eingewandt und in diesem Zusammenhang auf abgelaufene Aufbewahrungsfristen hingewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils ergänzend verwiesen. Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch sei jedenfalls verwirkt. Da seit Zeichnung der Anlage 14 Jahre verstrichen seien, sei das Zeitmoment erfüllt. Das sog. Umstandsmoment sei deshalb erfüllt, weil die für Banken geltenden Aufbewahrungsfristen längst abgelaufen seien und die Beklagte deshalb nicht mehr substantiiert Stellung nehmen könne. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er beanstandet die vom Landgericht angenommene Verwirkung seiner Ansprüche. Schon das sog. Zeitmoment sei nicht erfüllt, weil dem Kläger die Tatsachengrundlage für den Anspruch erst 2008 bekannt geworden sei. Einer Verwirkung stehe auch entgegen, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflicht vorsätzlich verletzt habe. Auch das sog. Umstandsmoment sei nicht erfüllt. Dieses setze Vermögensdispositionen voraus, die mit dem bloßen Ablauf von Aufbewahrungsfristen nicht gegeben seien. Die Vernichtung von Unterlagen sei auch gar nicht behauptet worden. Aufklärungs- und Beratungsmängel macht der Kläger im Berufungsverfahren nur noch in Hinblick auf die der Beklagten zugeflossenen und - seiner Ansicht nach - nicht offen gelegten Provisionen geltend. Wegen einer möglichen Interessenkollision sei die Beklagte verpflichtet gewesen, ihr zufließende Provisionen zu offenbaren. Der Kläger beantragt: 1. Das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 15.02.2010, Az. 2 O 281/09, wird aufgehoben. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.492,78 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 16.01.2009 Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung des Klägers an der F. KG zu bezahlen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.150,49 EUR für außergerichtliche Anwaltskosten zu bezahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hält Ansprüche des Klägers weiterhin für verwirkt. Unterlagen über die erfolgte Beratung seien nicht mehr vorhanden. Sie weist darauf hin, dass sich aus dem übergebenen Emissionsprospekt (dort Seite 31) ergebe, dass neben dem Agio 15,2 % für Dienstleistungsverträge verwendet werden. Die im Emissionsprospekt enthaltene Belehrung über die gezahlten Beträge zur Eigenkapitalbeschaffung sei ausreichend. Weitere Hinweise seien nicht erforderlich gewesen. Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagte wegen Verletzung von Pflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, Abs. 3 BGB). 1. Die Rechtsansicht des Landgerichts, Ansprüche des Klägers seien verwirkt, vermag der Senat nicht zu teilen.

1. a)Ein Recht ist verwirkt, wenn es der Berechtigte längere Zeit nicht geltend gemacht hat (sog. Zeitmoment) und sich der Verpflichtete darauf eingerichtet hat und auch darauf einrichten durfte, dass es der Berechtigte nicht mehr geltend machen werde (sog. Umstandsmoment). Das Umstandsmoment erfordert, dass der Berechtigte durch seine Untätigkeit einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat und der Verpflichtete in Hinblick darauf Vermögensdispositionen getroffen hat (vgl. hierzu Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 242 Rdnr. 95 m.w.Nachw.).
2. b)Im vorliegenden Fall ist allenfalls eine längere Untätigkeit des Klägers feststellbar. Dagegen sind keine weiteren Umstände ersichtlich, die aus Sicht der Beklagten den Schluss rechtfertigen konnten, der Kläger werde keine Ansprüche mehr geltend machen. 2. Das Urteil des Landgerichts erweist sich aber im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig. Die Beklagte hat nicht gegen ihr obliegende Aufklärungs- und Beratungspflichten verstoßen.
3. a)Nach dem Vorbringen des Klägers ist zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Im Rahmen eines solchen Vertrages ist eine Bank verpflichtet, den Kunden als ihren Vertragspartner nicht nur über objektbezogene Umstände aufzuklären, sondern diese auch unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Kunden anlegergerecht zu bewerten (vgl. BGH, Urteil vom 13.05.1993 - III ZR 25/92 , veröffentlicht u.a. in WM 1993, 1238 ff., st. Rspr.). Wird eine Bank oder X. - wie hier - anlageberatend tätig, ist sie nach ständiger Rspr. des BGH - als Konkretisierung der allgemeinen Aufklärungspflicht über Interessenkollisionen - verpflichtet, gegenüber ihrem Kunden Rückvergütungen offen zu legen (BGH, Urteil vom 15.04.2010 - III ZR 196/09 , veröffentlicht u.a. in WM 2010, 885 -887 m.w.Nachw.). Werden Rückvergütungen gezahlt, liegt die konkrete Gefahr auf der Hand, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien einer anleger- und objektgerechten Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, Urteil vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05 - veröffentlicht u.a. in BGHZ 170, 226 -235). 34Die erforderliche Aufklärung kann durch den Berater persönlich erfolgen. Grundsätzlich kann die Beratung aber auch durch Übergabe des Prospektes vorgenommen werden. Ein Emissionsprospekt ist ein geeignetes Mittel der Aufklärung, wenn er die Risiken und die sonstigen aufklärungsbedürftigen Umstände wahrheitsgemäß und verständlich darstellt. Außerdem muss er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss überlassen worden sein, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte (BGH NJW 2005, 1784 , 1787f. m.w.Nachw.).
4. b)Im vorliegenden Fall ist der Kläger durch den Emissionsprospekt in ausreichender Weise über die der Beklagten zufließenden Rückvergütungen informiert worden.
5. aa)Unstreitig ist dem Kläger der Emissionsprospekt so rechtzeitig überreicht worden, dass er seinen Inhalt zur Kenntnis nehmen und prüfen konnte.
6. bb)Soweit im Prospekt auf Seite 31 ausgeführt wird, dass die Beteiligten für 15,20 % des eingesetzten Kapitals und das Agio (ca. 3,6 % des Gesamtaufwandes) nach Plazierung des Fonds drei umfangreiche Dienstleistungspakete, insbesondere Beratungs- und Vermittlungsleistungen von Banken, Sparkassen oder anderen qualifizierten Finanzdienstleistungsunternehmen erhalten, genügt dies entgegen der Ansicht der Beklagten noch nicht zur Offenlegung von Rückvergütungen. Dieser Hinweis bezieht sich nach seinem Wortlaut auf Leistungen, die erst nach Plazierung des Fonds erbracht werden und nicht auf solche während der Akquisitionsphase. 39Allerdings enthält der Prospekt auf Seite 30 bei der Darstellung der Mittelverwendung auch die Angabe, dass für die Eigenkapitalbeschaffung (also das Emissionskapital von 112.830.000,00 DM) Kosten i.H.v. 9.040.000,00 DM anfallen. Das sind ca. 8 % des Emissionskapitals. Damit ist offengelegt, dass ca. 8 % des eingesammelten Kapitals für den Vertrieb des Fonds aufgewendet werden. Zu den Eigenkapitalbeschaffungskosten gehören insbesondere (Vertriebs-)Provisionen. Mit der Ausweisung dieser Kosten im Rahmen der Mittelverwendung ist der Kläger über die der Beklagten zufließenden Provisionen hinreichend informiert worden. 41Nach der Rechtsprechung des BGH reicht es aus, dass zu offenbarende Innenprovisionen als -Kosten der Eigenkapitalbeschaffung - bezeichnet werden (BGH, Urteil vom 12.02.2004 - III ZR 359/02 , veröffentlicht u.a. in BGHZ 158, 110 -122 und WM 2004, 631 -635). Sind diese Kosten der Eigenkapitalbeschaffung in den zur Akquisition verwendeten Prospekten einer Immobilienfondsanlage als solche ausgewiesen, ist die Bank, die die Fondsbeteiligungen vertreibt, nicht verpflichtet, von sich aus ungefragt eine weitere Aufklärung über diese Kosten vorzunehmen (BGH, Urteil vom 25.09.2007 - XI ZR 320/06 - veröffentlicht in JURIS und BKR 2008, 199 -201). Dem schließt sich der Senat an. Weder war es geboten, die (Maximal)höhe der Provision in Form einer Prozentangabe auszuweisen. Dieser Wert konnte aus den im Prospekt enthaltenen Angaben ohne weiteres berechnet werden. Noch war es erforderlich, den bzw. die Empfänger namentlich zu benennen. Aus dem Verwendungszweck ergibt sich, dass diese Mittel für die Werbung von Anlegern aufgewendet werden, also in erster Linie den Vermittlern in Form von Provisionen zufließen. Dass die Beklagte als Beraterin und Vermittlerin tätig war, war für den Kläger offensichtlich. Soweit sich der Beklagte auf die Entscheidung des OLG Celle vom 04.08.2010, Az. 3 U 21/10 , beruft, betraf diese Entscheidung insofern einen anderen Sachverhalt, als im dortigen Fall der Emissionsprospekt erst nach Zeichnung der Anlage übergeben worden war und daher als Mittel der Aufklärung von vornherein ausschied. Soweit das OLG Celle der Ansicht ist, die Prospektangaben seien nicht ausreichend, weil sich daraus nicht ergebe, in welchen Umfang die Bank an der Vergütung partizipiere und auch eine Angabe zur konkreten Höhe fehle, kann sich der Senat dem nicht anschließen. 46Wie bereits dargelegt, sind auch nach Auffassung des Senats die Angaben auf Seite 31 des Prospekts, wonach 15,2 % des Zeichnungsvolumens für Dienstleistungspakete verwendet werden sollen, für eine Aufklärung über zufließende Rückvergütungen nicht ausreichend. Aus der Aufstellung über die Mittelverwendung (Seite 30 des Emissionsprospektes) ergibt sich aber, dass ca. 8 % des eingesammelten Kapitals in erster Linie für Provisionen verwendet werden. Dem Kläger (und dem OLG Celle) ist zuzugestehen, dass damit noch nicht klar ist, wie hoch die tatsächlich fließenden Provisionen sind. Da aber eine obere Grenze festliegt, kann der Anleger auch beurteilen, ob die Gefahr einer Interessenkollision besteht oder nicht. 47Unschädlich ist auch, dass die Empfänger der Provisionen nicht genannt sind. Abgesehen davon, dass eine solche Angabe im Emissionsprospekt gar nicht möglich wäre, weil im Voraus nicht feststeht, welche Bank welche Anteile vermitteln wird, ist dies zu einer sachgerechten Information des Anlegers auch nicht erforderlich. Wenn sich - wie es der Fall ist - aus dem Prospekt ergibt, dass ca. 8 % des eingesammelten Kapitals als Provisionen für die Vermittler der Kapitalanlagen ausgegeben werden, dann ist für einen informierten Interessenten klar, dass sein Geschäftspartner, der ihm die Anlage vermittelt, möglicherweise oder wahrscheinlich Provisionen bis zu dieser Höhe erhalten wird. Dies versetzt ihn in die Lage einzuschätzen, ob die Gefahr einer Interessenkollision besteht. Die Berufung des Klägers erweist sich damit als unbegründet. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 , 713 ZPO. 3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich entschieden. Es liegt deshalb weder ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vor noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Soweit der Kläger sich auf die abweichende Entscheidung des OLG Celle beruft, liegt auch keine Divergenz im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO vor, die es erforderte, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH herbeizuführen. Eine Divergenz liegt nur vor, wenn die vorliegende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung eines höherrangigen oder gleichrangigen Gerichts. Dies ist hier nicht der Fall. Der Senat sieht sich im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Selbst wenn der gleiche Sachverhalt von zwei Gerichten unterschiedlich beurteilt wird, begründet dies allein noch keine Divergenz. Hinzukommen muss, dass der Beurteilung unterschiedliche Rechtssätze zugrunde liegen (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1676 ). Jedenfalls hieran fehlt es. Permalink: http://openjur.de/u/432945.html Kommentare