OLG Bamberg, Urteil vom 27. März 2008 - Az. 1 U 164/07

Tenor I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Schlussurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 26. Juli 2007 aufgehoben. II. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Aschaffenburg zurückverwiesen. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Eine Revision gegen diese Entscheidung wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Klägerin begehrt Zahlung von Werklohn, der Beklagte macht hiergegen eigene Ansprüche im Wege der Minderung und Aufrechnung geltend. Mit Vertrag vom Juli 2004 beauftragte der Beklagte die Klägerin als Subunternehmerin mit der Ausführung von Spenglerarbeiten bei dem Bauvorhaben „Neubau eines Nahversorgungszentrums“ in L.. Am 12.08.2004 trafen die Parteien eine Zahlungsvereinbarung, im September 2004 erteilte der Beklagte einen Nachtragsauftrag bezüglich einer Dachspitzeneindeckung. Die Bauherrin hat die Zahlungsansprüche des Beklagten befriedigt und das Werk in Gebrauch genommen. Zwischen den Parteien ist streitig geblieben, ob die in ihrem Vertragsverhältnis für November 2004 geplante Abnahme tatsächlich durchgeführt worden ist. Nachdem der Beklagte die mit Schlussrechnung vom 30.11.2004 geltend gemachte Werklohnforderung der Klägerin über insgesamt 266.697,56 Euro nicht vollständig befriedigt hatte, machte die Klägerin die behauptete Restforderung in Höhe von insgesamt 52.564,07 Euro klageweise geltend. Der Beklagte begehrte Klageabweisung, indem er zum einen Einwendungen gegen die Rechnungshöhe geltend machte, zum anderen einen Minderungsanspruch in Höhe von 5.000,-- Euro wegen fehlerhafter Verschraubung / Vernietung sowie – im Wege der Aufrechnung – behauptete Vertragsstrafen- und Schadensersatzansprüche geltend machte. Mit Datum 01.06.2006 entschied das Landgericht Aschaffenburg mittels eines Teil- und Vorbehaltsurteils über den Werklohnanspruch der Klägerin und verurteilte den Beklagten unter Vorbehalt seiner Rechte im Nachverfahren zur Zahlung von 44.342,07 Euro. Auf die Berufung des Beklagten gegen diese Entscheidung schlossen die Parteien in der Berufungshauptverhandlung vom 02.11.2006 vor dem Senat (Az. 1 U 105/06) einen Vergleich, in dem sie die Werklohnforderung der Klägerin mit 48.393,06 Euro unstreitig stellten. Zudem vereinbarten sie, wegen der behaupteten Gegenansprüche den Rechtsstreit vor dem Landgericht Aschaffenburg fortzuführen. Im Nachverfahren vor dem Erstgericht hat der Beklagte im Wesentlichen vorgetragen, dass eine ordnungsgemäße und vertraglich vereinbarte Abnahme nicht stattgefunden habe. Im Übrigen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der in der Höhe nun unstreitigen Werklohnforderung, da die behaupteten Gegenansprüche begründet seien und der Minderungsanspruch wegen fehlerhafter Verschraubung / Vernietung nunmehr in Höhe von 40.000,-- Euro geltend gemacht werde. Der Beklagte hat zudem, ohne sie jedoch prozessual geltend zu machen, weitere, von der Klägerin zu vertretende Werkmängel behauptet. Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage unter Aufhebung der Regelung aus Ziffer 1. des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht Bamberg am 02.11.2006 abzuweisen. Die Klägerin hat beantragt, den Zahlungsanspruch aus dem Vergleich vor dem Oberlandesgericht Bamberg am 02.11.2006 entsprechend Ziffer 1. zu bestätigen. Zur Begründung hat die Klägerin vorgetragen, eine Abnahme habe entgegen den Ausführungen des Beklagten stattgefunden. Im Übrigen hat die Klägerin die behaupteten Gegenansprüche des Beklagten bestritten. Das Landgericht Aschaffenburg hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Schlussurteil vom 26.07.2007 die Verpflichtung des Beklagten aus dem gerichtlichen Vergleich vom 02.11.2006 bestätigt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Beklagte nicht mehr auf eine evtl. fehlende Abnahme berufen könne, da die Bauherrin seine Zahlungsansprüche vollständig befriedigt und zudem das Bauwerk in Gebrauch genommen habe, so dass sich dies auch zugunsten der Klägerin auswirke. Der behauptete Vertragsstrafenanspruch bestehe nicht, da der Beklagte durch evtl. von der Klägerin zu vertretende Verzögerungen keine Nachteile erlitten habe. Die übrigen zur Aufrechnung gestellten Ansprüche habe der Beklagte nicht nachweisen können. Der behauptete Minderungsanspruch werde durch § 641 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Da die Bauherrin die Werklohnansprüche des Beklagten ohne Abzug befriedigt habe, könne dieser auch seiner Subunternehmerin keine Minderungsansprüche entgegenhalten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Entscheidungsgründe erster Instanz wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 477 – 495 d.A.) Bezug genommen. Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 01.08.2007 zugestellte Schlussurteil des Landgerichts Aschaffenburg hat der Beklagte mit Anwaltsschriftsatz vom 28.08.2007, eingegangen am 03.09.2007, Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist mit weiterem Schriftsatz vom 31.10.2007, eingegangen am selben Tag, begründet. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags hält der Beklagte an der Geltendmachung seiner behaupteten Gegenansprüche fest und ist insbesondere der Auffassung, dass das Landgericht die Bedeutung des § 641 Abs. 2 BGB verkannt habe. Der Beklagte beantragt, das Schlussurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 26.07.2007 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Zurückverweisung an das Landgericht Aschaffenburg. Die Klägerin beantragt kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung. Die Klägerin verteidigt das Ersturteil und wiederholt im Wesentlichen ihren eigenen erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze im Berufungsverfahren sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 06.03.2008 (Bl. 612 – 613 d.A.) Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung des Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Aschaffenburg. 1. Das Erstgericht tenoriert in seinem angefochtenen Schlussurteil eine fortbestehende Verpflichtung des Beklagten aus dem im vormaligen Berufungsverfahren Az. 1 U 105/06 vor dem Senat am 02.11.2006 geschlossenen Vergleich. Es verkennt hierbei, dass die Parteien in dem genannten Vergleich – noch – keine Zahlungsverpflichtung, sondern allein die Höhe der klägerischen Werklohnforderung als unstreitig vereinbart haben. Über eine endgültige Zahlungsverpflichtung ist hingegen erst noch zu befinden, nämlich auf der Grundlage der im Vergleich getroffenen Vereinbarungen der Parteien nach abschließender Prüfung der streitgegenständlichen, vom Beklagten behaupteten Gegenansprüche. Insoweit wäre allerdings, ohne dass es einer Aufhebung bedurft hätte, eine lediglich sprachliche Korrektur des Urteilstenors ausreichend gewesen. 2. In der Sache vertritt das Erstgericht die Auffassung, die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche wegen Vertragsstrafe (in Höhe von 18.187,25 Euro), Schadensersatz wegen Einsatz eines Estrichbeschleunigers (11.028,60 Euro) sowie Beschädigung von Ausbauscharen (723,06 Euro) seien unbegründet. Insoweit hält das angefochtene Schlussurteil berufungsrechtlicher Überprüfung - jedenfalls im Ergebnis – Stand.

1. a)Allerdings teilt der Senat hierbei nicht die in diesem Zusammenhang vertretene grundsätzliche Auffassung des Erstgerichts, wonach ein Hauptunternehmer einen Vertragsstrafenanspruch gegenüber seinem Subunternehmer nur dann geltend machen könne, wenn er seinerseits einem Vertragsstrafenanspruch des Bauherrn ausgesetzt sei. Diese Auffassung verkennt, dass eine vom Subunternehmer zu vertretende Bauverzögerung durchaus zu einem Schadenseintritt beim Hauptunternehmer führen kann, ohne sich zugleich beim Bauherrn zu realisieren. Grundsätzlich ist daher ein Vertragsstrafenanspruch im jeweiligen Vertragsverhältnis zu prüfen.
2. b)Der streitgegenständliche Werkvertrag der Parteien enthält unter Ziffer 7. im Einzelnen geregelte Vereinbarungen zu den Voraussetzungen einer von der Klägerin zu zahlenden Vertragsstrafe. Danach hat die Klägerin für jeden überschrittenen Werktag eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Auftragssumme zu zahlen, wenn entweder die im Vertrag vereinbarten Ausführungsfristen oder die im Fall von Veränderungen schriftlich festgelegten und unwidersprochen gebliebenen Termine und Zwischentermine nicht eingehalten werden.
3. c)Der Beklagte beruft sich zur Begründung seines behaupteten, für 25 Tage aus 0,3 % der mit 242.496,88 Euro bezifferten Auftragssumme errechneten Vertragsstrafenanspruchs auf die als Anlage B 4 (Bl. 54 d.A.) vorgelegte Vereinbarung vom 12.08.2004. Er verkennt hierbei allerdings, dass er aus jener Vereinbarung schon deshalb keine eigenen Rechte herleiten kann, weil es sich nicht um eine Terminsvereinbarung zwischen den Parteien, sondern um eine solche zwischen den beiden Streitparteien (in der Vereinbarung als Auftragnehmer bezeichnet) einerseits und der Bauherrin (in der Vereinbarung als Auftraggeberin bezeichnet) andererseits handelt. Soweit in dieser Vereinbarung Termine vereinbart, zugesagt oder garantiert wurden, so erfolgte dies von Seiten der beiden Streitparteien gegenüber der Bauherrin, so dass eine evtl. Nichteinhaltung der hierin vereinbarten, zugesagten oder garantierten Termine allein Ansprüche der Bauherrin begründen könnte. Unstreitig wurden solche Ansprüche aber weder behauptet oder geltend gemacht, noch etwa von der Bauherrin an den Beklagten abgetreten.
4. d)Aus denselben Gründen kann auch der behauptete, vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch wegen Einsatz eines Estrichbeschleunigers in Höhe von 11.028,60 Euro keinen Erfolg haben, denn auch insoweit begründet der Beklagte seinen behaupteten Anspruch mit dem Inhalt der Vereinbarung vom 12.08.2004, aus der jedoch – wie ausgeführt – allein die Bauherrin Ansprüche herleiten könnte. Es ist allerdings unstreitig und vom Beklagten in seiner Berufungsbegründung nochmals bestätigt, dass die Bauherrin einen solchen Anspruch tatsächlich weder behauptet noch geltend gemacht hat.
5. e)Soweit das Erstgericht die Auffassung vertritt, der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch in Höhe von 723,06 Euro habe sich als unbegründet erwiesen, da der Beklagte die behauptete Beschädigung von Ausbauscharen nicht habe nachweisen können, so hält auch dies berufungsrechtlicher Überprüfung Stand. Die landgerichtliche Beweiswürdigung wird von der Berufung weder substantiiert angegriffen noch lässt sie Fehler oder Widersprüche erkennen. 3. Erfolglos muss die Berufung schließlich auch bleiben, als sie sich gegen die Nichtberücksichtigung der erstmals im Nachverfahren behaupteten Mängel der klägerischen Werkleistung wendet. Das angefochtene Schlussurteil ist auch insoweit nicht zu beanstanden, zumal der Beklagte zwar anlässlich einer eingehenden Untersuchung am 07.10.2006 festgestellte Mängel behauptet, sich aber hieraus möglicherweise ergebende Ansprüche lediglich vorbehalten, jedoch nicht prozessual wirksam geltend gemacht hat. 4. Die Berufung des Beklagten hat jedoch in der Sache Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtberücksichtigung der geltend gemachten Minderungsansprüche wendet. Insbesondere der Auffassung des Erstgerichts, wonach die behaupteten Min-derungsansprüche in Höhe von 40.000,-- Euro wegen fehlerhafter Anbringung von Schrauben/Nieten unter dem Blickwinkel des § 641 Abs. 2 BGB ausgeschlossen seien, kann nicht gefolgt werden. 42Entgegen der vom Landgericht vertretenen Rechtsansicht ist der Senat in Übereinstimmung mit dem OLG Nürnberg (Urteil vom 10. Juli 2003, OLGR Nürnberg 2003, 336 ) vielmehr der Auffassung, dass durch die Norm des § 641 Abs. 2 BGB allein die (Durchgriffs-)Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Unternehmers geregelt wird, dagegen nicht das sich aus §§ 641 Abs. 3, 320 BGB ergebende Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers ausgeschlossen wird. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus Wortlaut, Inhalt und Systematik der Vorschrift des § 641 Abs. 2 BGB. Danach entfällt allein die Fälligkeitsvoraussetzung der Abnahme nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn der Hauptunternehmer – wie vorliegend – vom Bauherrn die Vergütung für die vom Subunternehmer erbrachten Leistungen erhalten hat. 43Kann der Hauptunternehmer jedoch vom Subunternehmer die Beseitigung eines Mangels verlangen, so steht ihm das Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB im Fall der Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 BGB ebenso zu wie im Fall der Fälligkeit der Vergütung nach erfolgter Abnahme gemäß § 641 Abs. 1 BGB. Das Erstgericht führt im Grundsatz zwar durchaus zutreffend aus, dass die Vorschrift des § 641 Abs. 2 BGB demjenigen, der seine Werkleistung erbracht hat, seine hierfür zustehende Vergütung in den Fällen sichern soll, in denen derjenige, der das Werk letztlich erhält, für diese Leistung gezahlt hat. Dennoch verkennt es, dass der Hauptunternehmer auch nach und trotz Erhalt der vom Besteller erbrachten, die Leistungen des Subunternehmers betreffenden Zahlungen Mangelbeseitigungsansprüchen des Bestellers wegen vom Subunternehmer zu vertretender Mängel des Werks ausgesetzt sein kann, die zu einer – nachträglichen – Kostenbelastung gegenüber dem Bauherrn führen können. Zur Vermeidung derartiger, den Hauptunternehmer gegenüber dem Bauherrn treffender, jedoch wegen vom Subunternehmer zu vertretender Werkmängel verursachter Mangelbeseitigungskosten steht das Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB dem Hauptunternehmer daher auch dann zu, wenn er die auf das Werk des Subunternehmers entfallende Vergütung vom Bauherrn bereits erhalten hat, das Werk sich aber als mangelhaft erweist. Ein widersprüchliches Verhalten des Hauptunternehmers vermag der Senat hierin nicht zu erkennen. Selbst wenn, wie das Erstgericht annimmt, aus der vom Bauherrn an den Hauptunternehmer ungeschmälert geleisteten Zahlung auf dessen Zufriedenheit mit den erbrachten Werkleistungen geschlossen werden kann, so schließt eine solche Zufriedenheit bei Abnahme eine spätere Geltendmachung von Mängelansprüchen innerhalb der Verjährungsfrist des § 634 a BGB jedenfalls nicht aus. 5. Da das angefochtene Schlussurteil des Landgerichts Aschaffenburg daher insoweit keinen Bestand haben konnte, war es aufzuheben. Zugleich war die Sache auf Antrag des Beklagten zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – an das Landgericht Aschaffenburg zurückzuverweisen, denn das Verfahren im ersten Rechtszug leidet an einem wesentlichen Mangel, und aufgrund dieses Mangels ist eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Ein wesentlicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens liegt insbesondere darin begründet, dass das erkennende Gericht den Beklagten nicht rechtzeitig genug auf seine, von der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg, a.a.O.) abweichende Rechtsmeinung zu Inhalt und Bedeutung des § 641 Abs. 2 BGB hingewiesen hat. Dem Beklagten wäre nämlich dann die Möglichkeit gegeben worden, den streitgegenständlichen Werkmangel „fehlerhafte Anbringung von Schrauben / Nieten“ nicht mehr im Wege der Minderung, sondern durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch oder einem Anspruch auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten geltend zu machen. Derartige Ansprüche sind auch nach Auffassung des Erstgerichts jedenfalls nicht nach § 641 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Der Beklagte hat, auch wenn die erst im Nachverfahren erfolgte Erhöhung des geltend gemachten Minderungsbetrages von ursprünglich 5.000,-- Euro auf dann 40.000,-- Euro auf den ersten Blick als nicht nachvollziehbar erscheinen mag, doch hinreichend substantiiert zu der behaupteten Mangelhaftigkeit der klägerischen Werkleistung hinsichtlich der „Problematik Nieten“ vorgetragen. Die streitige Frage, ob dieser behauptete Mangel tatsächlich besteht und in welchem Umfang er sich schließlich mindernd auswirkt, wird im Wege einer umfangreichen und aufwändigen Beweisaufnahme, insbesondere durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären sein. 6. Auch die Frage der behaupteten Fehlerhaftigkeit der Dachöffnung sowie die Höhe der – bei Annahme einer solchen Fehlerhaftigkeit – behaupteten Kosten von 605,10 Euro können nach Überzeugung des Senats nicht allein mittels Zeugenvernehmung sowie Inaugenscheinnahme vorgelegter Pläne beantwortet werden. Vielmehr bedarf es auch insoweit der Einholung eines Sachverständigengutachtens. 7. Im Wege nochmaliger Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht somit erneut darüber zu befinden haben, ob der in der Höhe unstreitige Vergütungsanspruch der Klägerin um den behaupteten Minderungsanspruch „Nieten“ und / oder um den zur Aufrechnung gestellten Anspruch wegen behauptet fehlerhafter Dachöffnung zu reduzieren ist. III. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 , 713 ZPO. Eine Revision gegen diese Entscheidung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung ist getragen von den Besonderheiten im tatsächlichen Bereich. Soweit Rechtsfragen zu entscheiden waren, sind diese obergerichtlich geklärt, der Senat weicht hiervon nicht ab. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Permalink: http://openjur.de/u/439587.html Kommentare