Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15.03.2011, Az. 2 O 63/10, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, den von ih

§ 546Abs.

1 BGB Räumung der von der Beklagten genutzten Räume verlangen. Dass diese zwischenzeitlich selbst ausgezogen ist, steht dem nicht entgegen. Insbesondere stellt dies kein Erledigungsereignis dar. Denn eine Erfüllung des Klageanspruchs fällt dann nicht hierunter, wenn dies nur unter dem Druck und zum Zweck der Abwendung einer drohenden Zwangsvollstreckung geschah, weil dann der Streit der Parteien über das Bestehen dieses Anspruchs durch diese Leistung nicht gegenstandslos geworden ist (BGH, Urteil vom 08.05.1985, Az. IV a ZR 138/83 , BGHZ 94, 274, zitiert nach juris, Rdnr. 26;Zöller-Vollkommer, ZPO,

1. Aufl., § 91 a Rdnr. 5). Vorliegend hat die Beklagte dargelegt, dass sie nur ausgezogen ist, weil ihr die Klägerin andernfalls mit einer Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil der
2. Instanz gedroht hatte. Die Klägerin räumt dieses Geschehen ein. Anhand dieser Umstände geschah der Auszug deshalb ersichtlich nur zum Zwecke der Abwendung einer zwangsweisen Räumung, wie sich auch daran zeigt, dass die Beklagte an ihrem Klageabweisungsantrag festhält, womit sie deutlich macht,dass für sie der Streit um den Fortbestand ihres Mietrechtes nicht gegenstandslos geworden ist. Von einer Erledigung ist daher nicht auszugehen, so dass es auf den von der Klägerin hilfsweise gestellten Antrag nicht ankommt. Die für eine Anwendung von § 546 Abs. 1 BGB erforderliche Beendigung des Mietverhältnisses ist gegeben, da zumindest die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 12.10.2010 wirksam ist,weil ein Zahlungsverzug in der für § 543 Abs. 2 Nr. 3 b BGBnotwendigen Höhe vorgelegen hat. Denn die Beklagte schuldete den im Mietvertrag vereinbarten Betrag allein als Miete für die von ihr selbst genutzte Räumlichkeit und nicht teilweise im Zuge einer Schuldübernahme, so dass sich der geschuldete Betrag auch nicht durch den Wegfall einer Verpflichtung aus einer Schuldübernahme vermindert habe kann. Um festzustellen, für was die Beklagte jenen im Vertrag vorgesehenen Betrag schuldete, ist der Mietvertrag der Parteien auszulegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass seine Vorbemerkung vorsieht, dass Vermieter, Landkreis und beide Schilderhersteller einig waren, dass der Landkreis seine Flächen mietfrei erhält,während sich die Beklagte verpflichtet, 50 % der auf diese qm fallenden Miete zu übernehmen. Insbesondere auch zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits bestand damit Einvernehmen, dass der Landkreis für die Überlassung der für ihn vorgesehenen Räume nichts zahlen sollte. Wie der Zeuge B in detaillierter Weise glaubhaft bekundet hat, wurde diese Einigkeit sodann auch in dem Vertrag der Klägerin mit dem Landkreis umgesetzt, weil dort als Mietpreis 0,--EUR ausgewiesen seien und nur für Nebenkosten gezahlt werden sollte, wie dies auch der Vorbemerkung des Vertrages der Parteien dieses Rechtsstreits zu entnehmen ist. Damit scheidet aber eine Schuldübernahme gemä

§ 414BGB aus. Denn nach dieser Bestimmung kann eine Schuld von einem Dritten durch Vertrag mit dem Gl

äubiger in der Weise übernommen werden, dass der Dritte an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt. Erforderlich ist mithin, dass es einen bisherigen Schuldner geben muss, dieser also etwas schulden muss,was dann von dem Dritten übernommen wird. Ist es aber so, dass der Landkreis niemals Miete schuldete, dann konnte die Beklagte eine solche Schuld auch nicht übernehmen, womit auch keine Schuldübernahme vorliegen kann. Ebenso scheidet dann eine Erfüllungsübernahme gemä

§ 329BGB aus, weil es keine übernahmef

ähige Schuld des Landkreises gibt. Auch auf konkrete Befragung im letzten Termin vermochte die Beklagte nicht vorzutragen, dass es stattdessen doch einen Vertrag des Landkreises mit der Klägerin gebe, in dem der Landkreis auch eine Mietzahlungspflicht übernommen habe. Soweit sie darauf verwies, dass sowohl ihr Vertrag mit der Klägerin wie auch deren Vertrag mit dem Landkreis diesen als Mieter bezeichnen, kann hieraus nicht gefolgert werden, dass es tatsächlich doch eine entsprechende Zahlungspflicht geben müsse, weil es sonst eine Leihe sein müsste. Insoweit ist vielmehr genauso denkbar, dass die Parteien als juristische Laien nur einen unzutreffenden Begriff gewählt haben. Dies kann auch der Aussage des Zeugen B entnommen werden, der zunächst bekundete, dass es dem Landkreis recht gewesen sei, selbst nicht Mieter zu werden, um so Kosten sparen zu können,er aber dann doch von einem Mietvertrag zu 0,--EUR berichtete. Auch das von ihm vorgelegte Antwortschreiben des Landkreises an die Beklagte vom 21.03.2002 (Bl. 219 d.A.) belegt dies, da darin der Dank für das Angebot der mietfreien Nutzung erklärt wird. Da auch die Vorbemerkung des Vertrags der Parteien davon spricht, dass der Landkreis seine Flächen mietfrei erhalten soll, sprechen mithin alle erkennbaren Indizien dafür, dass sein Vertrag tatsächlich keine Mietzahlungspflicht enthält, wie es auch der Zeuge bekundet hat. Letztlich wäre es auch eine denkbar umständliche und komplizierte Regelung gewesen, erst eine Pflicht des Landkreises zu begründen, um diese sodann in einem weiteren Vertrag auf die Beklagte überzuleiten, anstatt eine entsprechende Verpflichtung gleich originär in der Person der Beklagten entstehen zu lassen,wie es auch dem erklärten Willen aller Beteiligten entsprach, die jene Flächen dem Landkreis ausdrücklich mietfrei zukommen lassen wollten. Soweit die Beklagte beantragt hat, dass das Gericht gemä

§ 142ZPO zur Sachaufkl

ärung die Vorlage des Mietvertrages des Landkreises mit der Klägerin anordnen solle, war dem nicht nachzukommen. Angesichts der klaren Aussage des Zeugen und der weiteren gerade aufgeführten Umstände waren hiervon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten, so dass dies nicht mehr geboten erscheinen konnte. Insbesondere weil die Parteien selbst in ihrem Vertrag festgehalten haben, dass es ihrem Willen entspricht, dass der Landkreis jene Räume mietfrei erhalten sollte, spricht nichts dafür, dass es im Widerspruch hierzu doch einen Vertrag gibt, der eine Mietzahlungspflicht vorsieht. Einen Beweisantrag auf Vorlage einer Urkunde durch den Gegner hat die Beklagte aber ausdrücklich nicht gestellt, zumal dies reine Ausforschung gewesen wäre, da sie selbst bekundet, den Inhalt dieses Vertrages nicht zu kennen. Anhand dieser Umstände ist deshalb vielmehr davon auszugehen,dass eine Zahlungsverpflichtung mit Blick auf die vom Landkreis genutzten Räume allein in den beiden Mietverträgen mit den Schilderherstellern festgesetzt worden ist. Der Beklagten wird hierbei vom Wortlaut her ½ dieser Fläche vermietet, wobei aber Einigkeit bestand, dass sie tatsächlich kein Nutzungsrecht daran erwerben sollte, dies vielmehr allein dem Landkreis zur Verfügung gestellt wird. In der Vorbemerkung heißt es hierzu ferner, dass die Schilderhersteller die Miete für diese Fläche kalkulatorisch zu ihrer eigenen Miete übernehmen. Anfängliche und mit Blick auf eine etwaige Verpflichtung des Landkreises alleinige Schuldnerin von Mietzins war mithin die Beklagte, ohne jedoch ein Nutzungsrecht an jenen Flächen zu erhalten. Insoweit sind aber zwei Auslegungsvarianten denkbar, was damit gemeint gewesen sein könnte,in Bezug auf eine Mietfläche zwar eine Zahlpflicht, jedoch kein Nutzungsrecht festzulegen. Zum einen kommt in Betracht, dass der Mietvertrag der Parteien nur bezogen auf die selbstgenutzte Teilfläche ein normaler Mietvertrag sein sollte und bezogen auf jene vom Landkreis zu nutzende Fläche ein Vertrag zugunsten Dritter. Die Beklagte wäre dann zwar insgesamt Mieterin, doch würde das Recht auf die Gegenleistung, also auf den Mietgebrauch an jenen 247,7 qm, allein dem Landkreis zustehen. Hiergegen spricht jedoch, dass der Landkreis unstreitig selbst einen eigenen Vertrag mit der Klägerin hat, er also sein Nutzungsrecht auf eine eigene Rechtsposition stützen kann, so dass es der Zuweisung dieser Berechtigung zudem noch über einen Vertrag zugunsten Dritter nicht bedurfte. Zum anderen kommt in Betracht, dass die Gegenleistung für die Nutzungsmöglichkeit an der selbstgenutzten Fläche von 47 qm nicht nur in einem entsprechenden qm-Preis hierfür bestehen sollte,sondern zusätzlich ein hälftiger solcher Preis bzgl. der vom Landkreis genutzten Räume geschuldet sein sollte und erst beides zusammen den Gesamtmietzins der Beklagten für ihre Fläche ergibt.Die dem Landkreis zur Verfügung gestellte Fläche wäre dann nur ein Bezugspunkt für die Festlegung des Mietzinses für jene 47 qm, die die Beklagte selbst nutzen sollte, es wäre aber nicht der Mietgegenstand des Vertrages der Parteien. Hier hinter könnte die Überlegung stehen, dass für einen Schilderhersteller ein solcher Raum in unmittelbarer Nähe zur Zulassungsstelle besonders werthaft ist, was eine entsprechend erhöhte Miete hierfür rechtfertigen könnte. Jener auf die Flächen des Landkreises fallende Mietanteil wäre dann tatsächlich keine Miete hierfür, sondern allein für den selbstgenutzten Raum, wobei die Klägerin gemäß der Vorbemerkung zum Vertrag aber zusätzlich die Pflicht treffen sollte, jene anderen Flächen dem Landkreis mietfrei zur Verfügung zu stellen und so das ihr Mögliche zu tun, um das Umfeld für die Beklagte als Schilderherstellerin zu schaffen, das jenen hohen Mietzins für deren Räume erst zu rechtfertigen vermag. Dieser so zu verstehende Mietvertrag wurde jedoch zumindest durch die Kündigung der Klägerin vom 12.10.2010 beendet, da ein hierfür zureichender Zahlungsverzug der Beklagten bestand. Zwar kommt in Betracht, dass jene neu geschaffene Öffnung einen Mietmangel darstellt, der die Beklagte zu einer Minderung berechtigt. Denn der Mieter, der Gewerberäume unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines bestimmten intakten Umfeldes mietet, kann die Miete mindern, wenn dieses fehlt und die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache dadurch nicht nur unerheblich beeinflusst wird (BGH, Urteil vom 17.10.2003, Az. V ZR 84/02 , NJW-RR 2004, 79 , zitiert nach juris, Rdnr. 15). An eine solche Konstellation kann vorliegend aber gedacht werden, weil die Beklagte nur deshalb den hohen Mietzins für die ihr selbst zur Nutzung überlassene Fläche akzeptierte, weil die Klägerin im Gegenzug jene weiteren Räume dem Landkreis mietfrei für eine Zulassungsstelle zur Verfügung stellte und sie das Gebäude zudem absprachegemäß so umbaute, dass der Beklagten und ihrem Konkurrenten, auf dessen Vorhandensein der Landkreis bestanden hatte, auch schon baulich durch einen gleichen Zugang ein fairer Wettbewerb um die Kunden ermöglicht wurde. Indem die Klägerin dann aber, wenn auch auf Wunsch des Landkreises, jene direkte Zugangstür für den Konkurrenten schuf, verschlechterte sich schon allein baulich die Ausgangslage der Beklagten, weil die Kunden hierdurch in den Raum des anderen Schilderverkäufers geleitet wurden, ohne dass sie über den gemeinsamen Flur gehen mussten, auf dem sie schon räumlich vor die Wahl zwischen zwei in gleicher Weise erreichbaren Anbietern gestellt werden. In Betracht kommt damit eine für die Beklagte nachteilige Veränderung des Umfeldes, das die Klägerin nach dem Vertrag schaffen und aufrechterhalten sollte. Zumindest im Zeitraum vom 14.07.2010 bis zum ...11.2010 entsprach das Umfeld baulich aber wieder dem Geschuldeten, so dass in dieser Zeit keine Minderungsmöglichkeit bestanden haben kann. Insoweit schuldete die Beklagte daher die volle Miete, weshalb für die Klägerin ein Grund für eine fristlose Kündigung bestand, weil diese nicht gezahlt wurde. In jener Zeit zwischen dem 14.07.2010 und dem ...11.2010, in der tatsächlich keine direkte Durchgangsmöglichkeit von der Zulassungsstelle zum Geschäft des Konkurrenten bestand, scheidet ein Umfeldmangel aus. Denn eine Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit kann aus jener Öffnung nur unter dem Gesichtspunkt folgen, dass die Klägerin beide Schilderhersteller im Sinne eines fairen Wettbewerbs schon rein baulich gleich behandeln sollte,wogegen nur verstoßen sein könnte, wenn einem Wettbewerber ein besserer Kundenzugang von der Zulassungsstelle ermöglicht wird.Soweit jene Tür jedoch durch eine Spanplatte verschlossen war,stellte sie keinen Nachteil mehr für die Beklagte dar, weil nunmehr die Kunden erst wieder in den Eingangsflur hinaus treten mussten,von wo der Zugang zu beiden Schilderherstellern gleich war. Soweit gleichwohl mehr Kunden den Weg zu ihrem Konkurrenten gefunden haben sollten, geschah dies mithin nicht aufgrund eines von der Klägerin beherrschbaren baulichen Zustands der Mietsache, sondern aus anderen Gründen wie z.B. dem Umstand, dass man zum Wettbewerber schon allein wegen seiner Zahlstellenfunktion gehen musste. Für diesen Unterschied im Konkurrenzverhältnis ist die Klägerin aber nicht verantwortlich, vielmehr war es die Beklagte selbst, die diese Position, die sie zuvor bereits innehatte, freiwillig wieder aufgegeben hatte. Jene geschaffene, mit einer Spanplatte jedoch verschlossene Öffnung stellt auch nicht deshalb einen Mangel dar, weil jener Verschluss grds. jederzeit mit überschaubaren Arbeitseinsatz wieder beseitigt werden konnte, wie es im November 2010 dann auch geschah.Denn jene bloße Gefahr greift, bevor sie sich nicht realisiert hat,noch nicht nachteilig in die Ausgangslage eines räumlich gleichen Kundenzugangs ein. Kann durch jene Öffnung nicht gegangen werden,dann müssen die Kunden in den gemeinsamen Flur treten, womit das Gewollte eingetreten ist, dass sie sich dort entscheiden müssen, zu welchem der beiden gleich gut erreichbaren Schilderherstellern sie gehen wollen. Ein Mangel bzw. ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht vollständig korrekter Vertragserfüllung liegt auch nicht deshalb vor, weil die bei Vertragsschluss vorgesehene bauliche Planung an jener Stelle gar keine Öffnung, auch keine verschlossene vorsah.Denn die Ausgestaltung der Räume des Landkreises betrifft grds.allein ihn als „Mieter“ jenes Bereichs. Die Beklagte,die allein eine andere Fläche gemietet hat, wird hierdurch nur dann betroffen, wenn sich dies auf das auch ihr geschuldete Umfeld auswirkt, was jedoch nur bei einem geöffneten besseren Zugang für ihren Konkurrenten der Fall ist. Solange ihr baulich gleicher Zugang zu den Kunden nicht beeinträchtigt wird, steht es der Klägerin daher frei, auf Wunsch des Landkreises Veränderungen an dessen Räumen vorzunehmen, mag dies nun im Zumauern eines Fensters,in der Schaffung weiterer interner Trennwände oder aber in einem verschlossenen Durchbruch bestehen. Fehlte im genannten Zeitraum aber ein Mangel und damit eine Minderungs- oder Zurückbehaltungsmöglichkeit, dann schuldete die Beklagte in dieser Zeit die volle Miete. Bezogen auf jene rund 3 ½Monate von Mitte Juli bis Ende Oktober sind dies 9.469,46 EUR, wenn man für die zweite Julihälfte die Hälfte der geschuldeten Monatsmiete ansetzt. Gezahlt hat sie jedoch monatlich nur 575,75EUR und eine Einmalzahlung von 777,03 EUR, was für den fraglichen Zeitraum 2.792,16 EUR ergibt, wenn man für die zweite Julihälfte ebenfalls die Hälfte der erbrachten Monatszahlung rechnet. Es fehlen mithin 6.677,30 EUR. Da die doppelte Monatsmiete lediglich 5.411,12 EUR beträgt, ist damit zumindest der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Nr. 3 b BGB erfüllt. Am 12.10.2010 konnte die Klägerin damit wirksam die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs erklären, so dass das Mietverhältnis dadurch beendet wurde und sie gemä

§ 546BGB Rückgabe der Mietsache verlangen kann. Der Mietvertrag ist auch nicht bereits zuvor dahin durch eine sonstige Erkl

ärung der Beklagten umgestaltet worden sein, dass nur noch eine geringere Zahlungspflicht von ihr bestand. Eine Anwendung der Regeln der Störung der Geschäftsgrundlage scheidet aus, da sich die Beklagte nur auf jene zusätzliche Öffnung beruft. Soweit dies aber Relevanz hat, stellt es wie dargelegt einen Mangel der Mietsache dar. Die §§ 536 ff. BGB gehen jedoch dem § 313 BGB vor (Palandt/Weidenkaff, BGB,

1. Aufl., § 536 Rdnr. 13). Auch kommt keine Teilkündigung seitens der Beklagten in Betracht. Denn die Teilkündigung eines einheitlichen Mietvertrags ist grds.unzulässig, wenn sie nicht im Vertrag vorbehalten worden ist (Palandt/Weidenkaff, BGB,
2. Aufl., § 542 Rdnr. 16). Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn vorliegend ist der Vertrag dahin auszulegen, dass die Beklagte als Mietzins für die Vermietung jener Fläche von 47 qm eine Zahlung erbringt, die wegen der mietfreien Weitergabe der größeren Fläche an den Landkreis erhöht ist, womit beides aber untrennbar miteinander verbunden ist. Durch eine Teilkündigung kann daher nicht nur ein Teil dieser einheitlichen Mietzahlungspflicht erloschen sein. Den Vertrag insgesamt beenden wollte die Beklagte jedoch nicht. Selbst wenn ihre Erklärung aber gleichwohl als Gesamtkündigung aufzufassen wäre und sie ein Kündigungsrecht hätte, ergäbe auch dies die Rechtsfolge der Räumungspflicht, da aus einem Mietvertrag kein Besitzrecht mehr fließen könnte. Es bleibt daher in jedem Fall beim vorherigen Ergebnis. Nicht verlangen kann die Klägerin jedoch, dass die Beklagte einen Mitbesitz oder einen mittelbaren Besitz an den Räumen des Landkreises aufgibt. Denn die Beklagte hat keinen solchen Besitz hieran. Dass sie Mitbesitz im Sinne von § 866 BGB habe, trägt die Klägerin selbst nicht mehr vor. Angesichts des Umstands, dass die Beklagte keine Schlüssel zu jenen Räumen hat und das Nutzungsrecht an ihnen unstreitig allein beim Landkreis liegen sollte, erscheint dies auch fernliegend. Auch ein mittelbarer Besitz gemä

§ 868BGBist jedoch nicht gegeben. Hiernach gilt, dass dann, wenn jemand eine Sache besitzt als Nie

ßbraucher, Pfandgläubiger, Pächter,Mieter, Verwahrer oder in einem ähnlichen Verhältnis, vermöge dessen er einem anderen gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt oder verpflichtet ist, auch der andere Besitzer ist (mittelbarer Besitz). Dass ein solches Besitzmittlungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Landkreis besteht, ist jedoch nicht dargelegt.Vielmehr besteht ein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Landkreis, aufgrund dessen dieser zum Besitz berechtigt ist.Dass ein solches auch zwischen der Beklagten und dem Landkreis abgeschlossen wurde, ist nicht ersichtlich. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Klägerin jene Räume der Beklagten zur Verfügung gestellt hat, was Voraussetzung einer Weitergabe an den Landkreis wäre. Die fehlende Schlüsselübergabe an die Beklagte und der übereinstimmende Wille, dass allein der Landkreis und nicht sie das Nutzungsrecht erwerben sollte, sprechen sogar deutlich dagegen,ebenso das Vorliegen eines direkten Nutzungsvertrages der Klägerin mit dem Landkreis. Wie dargelegt, ist der Vertrag der Parteien vielmehr dahin auszulegen, dass die Beklagte an jenen Räumen keinerlei Rechte erwerben sollte. Als zusätzliche Verpflichtung im Rahmen ihres Mietvertrages mit der Beklagten schuldete die Klägerin allein die Schaffung eines bestimmten Umfeldes jener Fläche von 47qm, indem sie die Pflicht übernahm, jene größere Fläche dem Landkreis mietfrei zur Verfügung zu stellen. Hieraus folgt jedoch keine wie auch immer geartete Besitzposition der Beklagten an jenen größeren Räumen, so dass von ihr auch nicht verlangt werden kann,eine solche aufzugeben. In diesem Umfang ist die Berufung daher erfolgreich, weil die Beklagte insoweit tatsächlich nichts schuldet. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Ziel der Klage war es, die Lage herzustellen, die die rechtliche Folge einer wirksamen Kündigung darstellt. Dies besteht in entscheidender Weise aber in der Räumung der vermieteten Fläche, also an jenen 47 qm.Etwaige Rechtspositionen an den Flächen, die nach dem übereinstimmenden Willen beider Parteien ohnehin der alleinigen Nutzung durch den Landkreis überlassen sind, haben daneben keine nennenswerte Bedeutung und fallen auch streitwertmäßig nicht ins Gewicht, weshalb von einem verhältnismäßig geringfügigen Unterliegen auszugehen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit rechtfertigt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Streitwert ergibt sich gemä

§ 41GKG aus dem j

ährlichen Nutzungsentgelt, jedoch abzgl. solcher Nebenkosten, die nicht als Pauschale vereinbart sind. In der Monatsmiete von 2.705,56 EUR sind 68,23 EUR Nebenkosten enthalten, weshalb die relevante Monatsmiete 2.637,33 EUR und die Jahresmiete 31.647,96 EUR beträgt. Permalink: http://openjur.de/u/440373.html Kommentare