Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 20.10.2010 - 1 Ca 1091/10 - wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbest

Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176, Rn. 12; BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; KR/Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSch

G Rn. 514 ff., 553 ff.; ErfK/Oetker, 11. Aufl., § 1 KSchG Rn. 211 ff., 241, 259 ff. m.w.N.).

1. b)In Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist das Arbeitsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass betriebsbedingte Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung des Klägers sozial nicht rechtfertigen können. Außerbetriebliche Gründe, die unmittelbar und ursächlich zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers geführt haben, hat die Beklagte selbst nicht geltend gemacht. Die Kündigung des Klägers vom 28.04.2010 ist aber auch nicht aufgrund einer oder mehrerer innerbetrieblichen Unternehmerentscheidungen sozial gerechtfertigt. Zwar hat die Beklagte behauptet, dass sie am 09.12.2009 und am 08.04.2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, Fahrertätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfange selbst durchzuführen, sondern im erheblichen Umfang auf Drittunternehmen zu übertragen sowie in Zukunft ohne Produktionshelfer zu arbeiten und deren Tätigkeiten auf Facharbeiter zu übertragen. Derartige Entscheidungen des Arbeitgebers können zwar grundsätzlich eine unternehmerische Entscheidung darstellen, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses von bestimmten Arbeitnehmern führt und nur eingeschränkter Überprüfung durch die Arbeitsgerichte unterliegt. Die Beklagte hat aber weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren in ausreichender Weise deutlich machen können, in welcher Weise sie ihre behauptete unternehmerische Entscheidung im Betrieb umgesetzt hat und durch diese Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen ist.
2. aa)Soweit die Beklagte vorgetragen hat, sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, in Zukunft Fahrtätigkeiten nicht mehr selbst mit einem eigenen Lkw durchzuführen, sondern diese auf Drittfirmen zu übertragen, fehlt es an ausreichendem Vorbringen der Beklagten, in welcher Weise diese Entscheidung tatsächlich umgesetzt worden ist und hierdurch die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als Fahrer tatsächlich weggefallen ist. Das gesamte Vorbringen der Beklagten erscheint insoweit nach wie vor unsubstantiiert. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, in welchem Umfang der Kläger tatsächlich in der Vergangenheit Fahrertätigkeiten verrichtet hat und in welchem Umfang diese Fahrertätigkeiten weggefallen sind. So hat die Beklagte lediglich vorgetragen, der Kläger sei "im Wesentlichen" als Fahrer eingesetzt worden; sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, Fahrtätigkeiten nicht mehr "im bisherigen Umfang" auszuführen, sondern "im erheblichen Umfang" diese auf Drittunternehmen zu übertragen. Welche Fahrertätigkeiten der Kläger in der Vergangenheit verrichtet hat und welche Fahrtätigkeiten tatsächlich weggefallen sind, ist nicht konkret vorgetragen worden. Die Beklagte hat es auch nicht vermocht, substantiiert darzustellen, aus welchen Gründen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 28.04.2010 keine zwei Fahrer mehr benötigt würden. In der Berufungsinstanz hat sich insoweit herausgestellt, dass der von der Beklagten geführte Lkw erst am 18.10.2010 verkauft und ca. drei Monate zuvor, das heißt, ca. Mitte Juli 2010, stillgelegt worden ist. Hieraus ergibt sich, dass der Lkw über den Kündigungszeitpunkt 31.05.2010 hinaus für Fahrtätigkeiten genutzt worden ist. Darüber hinaus hat sich im Berufungsverfahren - wenn auch erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist - herausgestellt, dass weitere Fahrtätigkeiten anfallen, die die Beklagte mit einem Sprinter bewältigt. Insgesamt konnte danach nicht festgestellt werden, dass - jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung am 28.04.2010 - die Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers als Fahrer vollständig weggefallen ist.
3. bb)Das Gleiche gilt für die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die Produktionshelfertätigkeiten auf andere Mitarbeiter zu übertragen. Auch insoweit ist es der Beklagten nicht gelungen, substantiiert darzulegen, inwieweit die Produktionshelfertätigkeiten, die der Kläger zuletzt ausgeübt hat, tatsächlich weggefallen sind. Zwar mag die Beklagte einen erheblichen Umsatzrückgang zu verzeichnen gehabt haben, der zu der unternehmerischen Entscheidung vom 08.04.2010 geführt hat, die bisherigen Produktionshelfertätigkeiten auf die Facharbeiter zu übertragen. Nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 06.10.2010 sind insoweit die Arbeitsplätze von insgesamt fünf Produktionshelfern durch Übertragung auf die Facharbeiter weggefallen. Im Termin vor der Berufungskammer hat sich aber herausgestellt, dass die Beklagte ursprünglich acht bis zehn Produktionshelfer beschäftigt hatte. Während die Beklagte erstinstanzlich noch behauptet hat, es seien die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Produktionshelfern gekündigt worden, hat die Beklagte im Termin vor der Berufungskammer vom 18.02.2011 zu Protokoll gegeben, es seien "vielleicht" noch zwei Produktionshelfer weiterbeschäftigt worden. Darüber hinaus hat sich als unstreitig herausgestellt, dass die Beklagte inzwischen Leiharbeitnehmer in ihrem Betrieb einsetzt. Auch insoweit konnte danach aus dem Vorbringen der Beklagten nicht entnommen werden, inwieweit die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als Produktionshelfer weggefallen ist. 2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil auch festgestellt, dass die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht in ausreichender Weise berücksichtigt hat. Der Kläger war mindestens sozial schutzwürdiger als der zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung des Klägers am 28.04.2010 noch weiter beschäftigte Mitarbeiter D1, dessen Arbeitsverhältnis nach dem Berufungsvorbringen erst mit Wirkung zum 30.09.2010 sein Ende gefunden hat.
4. a)Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist der Kläger mit dem Mitarbeiter D1 vergleichbar. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach ihrer ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit eines anderen Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz nicht weggefallen ist, wahrnehmen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen ("qualifikationsmäßige Austauschbarkeit": BAG 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 75 ; BAG 31.05.2007 - 2 AZR 306/

§ 1Soziale Auswahl Nr.

93; BAG 05.06.2008 - 2 AZR 907/

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

179). Die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer vollzieht sich hierbei nur auf derselben Ebene der Betriebshierarchie und setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund des zugrunde liegenden Arbeitsvertrags einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ("arbeitsvertragliche Austauschbarkeit": BAG 02.06.2005 - 2 AZR 480/04 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 75 ; BAG 31.05.2007 - 2 AZR 306/

§ 1Soziale Auswahl Nr.

93; BAG 05.06.2008 - 2 AZR 907/

Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179; KR/Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 614 ff., 621 f.; ErfK/Oetker, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 323 ff. m.w.N.). Zu Recht hat das Arbeitsgericht hiernach in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten auch mit dem Mitarbeiter D1 vergleichbar ist, da beide als Fahrer eingesetzt worden sind und der Kläger nach seinem, von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag auch Lagerarbeiten verrichten kann. Unwidersprochen hat der Kläger vorgetragen, dass er auch über entsprechende Kenntnisse im Lagerbereich verfügt und einen Großteil seiner Tätigkeiten für die Beklagte mit Arbeiten im Lager/Versand erledigt hat, er hat dort kommissioniert und Aufträge versandfertig gemacht. Soweit die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass der Kläger keine Fahrzeuginstandhaltungsarbeiten durchführen könne, erscheint auch dies unsubstantiiert, da der Kläger jedenfalls auch als Fahrer eingestellt worden ist. Welche Fahrzeuginstandhaltungsarbeiten der Kläger aufgrund seiner Kenntnisse nicht durchführen kann, hat die Beklagte nicht vorgetragen. b) Die Beklagte hat bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht ausreichend berücksichtigt. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten war der Kläger zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 28.04.2010 sozial schutzwürdiger als der Mitarbeiter D

1. Insbesondere das Alter und die Unterhaltspflichten des Klägers einerseits und des Mitarbeiters D1 andererseits hat die Beklagte bei der zu treffenden Sozialauswahl nicht ausreichend berücksichtigt. Der Kläger ist immerhin ca. zehn Jahre älter als der Mitarbeiter D
2. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass der Kläger im Gegensatz zum Mitarbeiter D1 zwei Kinder hat, für die er neben seiner Ehefrau unterhaltsverpflichtet ist. Demgegenüber ist der Mitarbeiter D1 lediglich seiner Ehefrau unterhaltsverpflichtet. Hinzu kommt, dass eine Tochter des Klägers einem GdB von 80 schwerbehindert ist und ständiger Begleitung bedarf, sodass die Ehefrau des Klägers keiner Berufstätigkeit nachgehen kann. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, von der Schwerbehinderung der Tochter des Klägers nichts gewusst zu haben. Unwidersprochen hat der Kläger darauf hingewiesen, dass auch die Schwerbehinderung der Tochter des Klägers bereits im vorangegangenen Kündigungsrechtsstreit 1 Ca 308/09 Arbeitsgericht Iserlohn hingewiesen worden ist. Auch wenn der Kläger wie auch der Mitarbeiter D1 noch nicht über eine längere Betriebszugehörigkeit verfügen, war darüber hinaus festzustellen, dass der Kläger mehr als ein halbes Jahr länger bei der Beklagten beschäftigt war als der Mitarbeiter D1; er ist nämlich bereits am 07.02.2007 von der Beklagten eingestellt worden, der Mitarbeiter D1 erst am 20.08.
3. Nach alledem war der Kläger sowohl hinsichtlich seines Alters wie auch hinsichtlich der Unterhaltspflichten und der Betriebszugehörigkeit gegenüber dem Mitarbeiter D1 sozial schutzwürdiger. Die von der Beklagten ins Feld geführte Behinderung des Mitarbeiters D1 mit einem GdB von 30 fiel gegenüber nicht entscheidend ins Gewicht. Mit einem GdB von 30 liegt eine Schwerbehinderung im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX nicht vor. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass dem Verschlimmerungsantrag des Mitarbeiters D1 stattgegeben worden wäre. Der Mitarbeiter D1 ist auch nicht einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt, § 2 Abs. 3 SGB IX. Nach alledem sind bei der Auswahl des Klägers zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 28.04.2010 soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt worden. Die Kündigung erweist sich nach alledem als sozial ungerechtfertigt. Ob diese Beurteilung auch zutreffend ist, nachdem das Arbeitsverhältnis mit dem Mitarbeiter D1 zum 30.09.2010 beendet worden ist, kann dahinstehen, da die Beklagte eine neue Kündigung aus betriebsbedingten Gründen jedenfalls bislang nicht ausgesprochen hat. II. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aufgrund der unwirksamen Kündigung vom 28.04.2010 auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben. Der Beschäftigungsanspruch des Klägers ist abzuleiten aus den §§ 611 , 613 , 242 BGB, Art. 1 und 2 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Will der Arbeitgeber auch für diesen Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzliche Gründe anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt. Derartige Gründe hat die Beklagte weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug vorgetragen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht trotz der Kündigung durch die Beklagte vom 28.04.2010 hinaus fort. Gründe, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnten, liegen nicht vor, nachdem die Beklagte in zwei Instanzen im Kündigungsrechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 28.04.2010 gescheitert ist. Allein der Hinweis der Beklagten, der Arbeitsplatz des Klägers sei weggefallen, führt, wie die obigen Ausführungen zeigen, nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 28.04.
4. Er kann damit auch nicht den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zu Fall bringen. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG. Permalink: https://openjur.de/u/447489.html ( https://oj.is/447489 ) Volltext Druckansicht Zitate 15 Zitiert 2 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.