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ArbG Düsseldorf, Urteil vom 3. Mai 2011 - Az. 11 Ca 7326/10

1. Die heimliche Videoüberwachung von Arbeitnehmern verletzt nicht nur § 6b Abs. 2 BDSG, sie verstößt auch gegen die gesetzlichen Vorgaben aus §§ 6b Abs. 1, 32 BDSG, wenn nicht bereits vor dem Überwac

§ 87Betr

VG 1972; Altenburg, Leister, Die Verwertbarkeit mitbestimmungswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, NJW 2006, S. 469; Schlewing, Prozessuales Verwertungsverbot für mitbestimmungswidrig erlangte Erkenntnisse aus einer heimlichen Videoüberwachung?, NZA 2004, S. 1071). Der Gesetzesverstoß betrifft hier primär die betriebsverfassungsrechtliche Kompetenzverteilung, welche durch § 23 Absatz 3 BetrVG geahndet werden kann. Einer darüber hinausgehenden, den Prozess des Arbeitnehmers betreffenden Sanktion bedarf es nicht. 2. Die Beklagte hat daneben durch die Installation und Aktivierung der Videokameras gegen § 6b Abs. 2 BDSG verstoßen. Ob hieraus ein Beweisverwertungsverbot folgt, konnte die Kammer offen lassen. § 6b BDSG trifft eine Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen eine Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optischelektronischen Einrichtungen zulässig ist.

  1. a)Der Anwendungsbereich des § 6b BDSG ist eröffnet, da die Videokameras in einem öffentlich zugänglichen Raum installiert und aktiviert wurden. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Kameras nach dem Vortrag der Arbeitgeberin ausschließlich auf den Thekenbereich gerichtet waren. Unabhängig von der Frage, ob durch die Glasscheibe sogar die Personen im Gastraum zu beobachten waren, konnte jedenfalls unstreitig nicht ausgeschlossen werden, dass sich Kellner oder Gäste in den Thekenbereich begeben und so von der Kamera erfasst würden. Eine Differenzierung je nach Abgrenzung des Beobachtungsfeldes der Kamera überzeugt nicht. Zum einen lässt der Wortlaut des § 6b BDSG eine Unterdifferenzierung innerhalb eines Raumes in einen öffentlichen und einen nicht-öffentlichen zugänglichen Teil nicht zu (Bayreuther, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, NZA 2005, S. 1038 m.w.N.). Zum zweiten ist die Eröffnung des Schutzbereichs der Norm nach ihrem Zweck auch dann eröffnet, wenn die Anzahl der erfassten externen Personen gering ist. Auf die Häufigkeit des Zutritts betriebsfremder Personen kann es nicht ankommen.
  2. b)Die Beklagte hat den Umstand der Videobeobachtung nach Überzeugung der Kammer nicht durch geeignete Maßnahmen erkennbar gemacht hat, wie es § 6b Abs. 2 BDSG vorschreibt. Unstreitig waren die neu installierten Videokameras nicht für jedermann sichtbar installiert, vielmehr hat die Arbeitgeberin sie nachts anbringen lassen und hierauf weder durch Schilder noch durch sonstige Maßnahmen hingewiesen. Zwar genügt es nach dem Gesetzeswortlaut, dass allgemein der "Umstand der Beobachtung" offen gelegt wird. Grundsätzlich kann daher auch eine vorangegangene allgemeine Kenntlichmachung von Videoüberwachung genügen. Andererseits sind die Anforderungen des § 6b BDSG jedenfalls dann nicht erfüllt, wenn Überwachungsmaßnahmen durchgeführt werden, die die betroffenen Arbeitnehmer bewusst über das Beobachtungsfeld täuschen, etwa indem neben funktionsfähigen Kameras auch Attrappen eingesetzt werden (Bayreuther, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, NZA 2005, S. 1038). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze stellen die an ihrer Eingangstür und am Lieferanteneingang angebrachten Aufkleber keine geeignete Kenntlichmachung im Sinne des § 6b Abs. 2 BDSG dar. Die Arbeitgeberin ist dem Vortrag des Betriebsrats nicht entgegengetreten, die Aufkleber enthielten neben dem Werbeemblem der Sicherheitsfirma lediglich einen ca. 2 cm breiten Schriftzug ohne die Abbildung einer Kamera und seien etwa in Kniehöhe neben der Eingangstür bzw. neben einer ständig geöffneten Tür am Lieferanteneingang angebracht. Ein derartig unauffälliger, "versteckter" Hinweis kann nach Auffassung der Kammer nicht als geeignete Kenntlichmachung im Sinne des § 6b BDSG angesehen werden. Das Ziel des Gesetzgebers, die Videoüberwachung in öffentlichen Räumen transparent zu machen, um die Betroffenen vor dem Eingriff in ihre Rechte zu warnen, ist durch eine solche Maßnahme nicht zu erfüllen. Warum und aufgrund welcher Tatsachen die Arbeitgeberin zu dem Schluss kommt, sowohl der Betriebsrat als auch der Kläger hätten gleichwohl positive Kenntnis von der Installation der Kameras gehabt, war für die Kammer nicht nachvollziehbar. Dass sie im Gegenteil selbst von einer verdeckten Überwachung ihrer Mitarbeiter ausging, zeigt sich schließlich auch darin, dass sie wiederholt auf die (vermeintliche) Erfolglosigkeit einer offenen Überwachung (etwa durch Detektive) hingewiesen und damit das Erfordernis einer (im Gegensatz dazu heimlichen) Videoüberwachung begründet hat. Sie hat also gerade bewusst vermieden, ihre Arbeitnehmer auf die zielgerichtet durchgeführte Beobachtung der Arbeitsplätze aufmerksam zu machen. Eine geeignete Maßnahme zur Kenntlichmachung im Sinne des § 6b Abs. 2 BDSG hat sie nach alledem nicht vorgenommen. Ob Bildmaterial, das in öffentlichen Räumen ohne Berücksichtigung der Hinweispflicht aus § 6b Abs. 2 BDSG in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren verwertet werden darf, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (dafür: LAG Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 6 Sa 817/10 - Fundstelle: Juris-Online; ArbG Freiburg, Urteil vom 07.09.2004 - 4 Ca 128/04 - ZfSch 2004, S. 551; Dzida, Grau, Verwertung von Beweismitteln bei Verletzung des Arbeitnehmerdatenschutzes, NZA 2010, S. 1201; Grimm, Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, S. 329; Otto, Anmerkung zu BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr.

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VG 1972; Gola/Schomerus,

  1. Auflage, 2010, § 6b Rdnr. 28; dagegen: Bayreuther, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, NZA 2005, S. 1038). Im Ergebnis konnte die Kammer diese Frage offen lassen.
  2. Denn die Beklagte hat mit der Videoüberwachung darüber hinaus gegen die gesetzlichen Vorgaben aus §§ 6b Abs. 1 analog, 32 BDSG verstoßen und das durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beteiligten zu 3.) verletzt. Dieser Verstoß führt zu einem Beweisverwertungsverbot, weshalb die Kammer dem von der Arbeitgeberin angebotenen Videobeweis nicht nachgehen konnte. a) Bereits vor Inkrafttreten der spezialgesetzlichen Regelungen in § 6b BDSG (gültig seit 23.05.2001) und § 32 BDSG (gültig seit 01.09.2009) hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer heimlichen Videoüberwachung von Arbeitnehmern näher konkretisiert. Es hat festgestellt, dass das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht auch im Privatrechtsverkehr und damit im Arbeitsverhältnis zu beachten ist und den Arbeitnehmer vor einer lückenlosen technischen Überwachung am Arbeitsplatz durch heimliche Videoaufnahmen schützt (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr

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VG 1972 Überwachung; BAG, Urteil vom 07.10.1987 - 5 AZR 116/86 - AP BGB § 611 Persönlichkeitsrecht Nr. 15 ). Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers können allerdings durch die Wahrnehmung überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang verdient. Danach ist die heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ausgeschöpft sind, die verdeckte Video-Überwachung praktisch das einzig verbleibende Mittel darstellt und insgesamt nicht unverhältnismäßig ist (BAG, Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr.

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VG 1972 Überwachung; BAG, Urteil vom 15.08.2002 - 2 AZR 214/01 - AP Nr. 48 zu § 103 BetrVG 1972; BAG, Urteil vom 29.10.1997 - 5 AZR 508/96 - AP Nr. 27 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht; BAG, Urteil vom 07.10.1987 - 5 AZR 116/86 - AP Nr. 15 zu § 611 BGB Persönlichkeitsrecht). Inwieweit sich durch die Schaffung des § 6b BDSG, der allgemein die (kenntlich gemachte) Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räumen betrifft, und des § 32 BDSG, der die Datenerhebung im Beschäftigungsverhältnis regelt, Änderungen gegenüber der bisherigen Rechtslage ergeben haben, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten (vgl. nur LAG Köln, Urteil vom 18.11.2010 - 6 Sa 817/10 - Fundstelle: Juris-Online; ArbG Berlin, Urteil vom 18.02.2010 - 38 Ca 12879/09 - ZIP 2010, S. 1191 ; ArbG Frankfurt, Urteil vom 25.01.2006 - 7 Ca 3342/05 - RDV 2006, S. 214; Otto, Anmerkung zum BAG-Urteil vom 27.03.2003 - 2 AZR 51/02 - AP Nr

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VG 1972 Überwachung; Dzida/Grau, Verwertung von Beweismitteln bei Verletzung des Arbeitnehmerdatenschutzes, NZA 2010, S. 1201; Grimm/Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, S. 329; Lunk, Prozessuale Verwertungsverbote im Arbeitsrecht, NZA 2009, S. 457; Oberwetter, Arbeitnehmerrechte bei Lidl, Aldi & Co., NZA 2008, S. 609). Einigkeit besteht aber darüber, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen durch die gesetzlichen Regelungen jedenfalls nicht aufgegeben, sondern allenfalls in einzelnen Punkten noch enger formuliert worden sind (vgl. so ausdrücklich zu § 32 BDSG ArbG Berlin, Urteil vom 18.02.2010 - 38 Ca 12879/09 - ZIP 2010, S. 1191 ; Gola/Schomerus, BDSG,

  1. Auflage, 2010, § 32 Rdnr. 28). Während in § 6b Abs. 1 Nr. 3 BDSG wenig aussagekräftig (so Bayreuther, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, NZA 2005, S. 1038) davon die Rede ist, die Beobachtung sei zulässig, "soweit sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen", fordert der konkret die Datenerhebung von Beschäftigten betreffende § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte müssten den Verdacht begründen, "dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat gegangen hat, die Erhebung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig ist". Offen lassen konnte die Kammer die in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutierte Frage, ob eine Videoüberwachung in öffentlichen Räumen im Sinne von § 6b Abs. 1 BDSG überhaupt zulässig sein kann, wenn diese nicht kenntlich gemacht wird (vgl. Grimm/Schiefer, RdA 2009, S. 329 m.w.N.). Denn unabhängig von den Formulierungen der beiden spezialgesetzlichen Regelungen in § 6b und § 32 BDSG ergibt sich unter Berücksichtigung der vom Bundearbeitsgericht entwickelten und in der Literatur anerkannten Grundsätze, dass der mit dem Videokameraeinsatz verbundene Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht jedenfalls nur dann gerechtfertigt sein kann, wenn bereits vor der Überwachung der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers bestand. Noch vor der Prüfung der Erforderlichkeit und Angemessenheit hängt die Zulässigkeit der Videoüberwachungsmaßnahme also maßgeblich vom Grad und der Konkretisierung der Verdachtslage ab (Grimm/Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, 329). Insbesondere auch der Wortlaut des § 32 BDSG, in dem von einem Verdacht gegen "den Betroffenen" die Rede ist, lässt die gesetzgeberische Wertung erkennen, dass - ähnlich wie bereits vom Bundesarbeitsgericht gefordert - zu prüfen ist, wie viele Personen videoüberwacht werden und ob diese Personen hierfür Anlass gegeben haben (Dzida/Grau, Verwertung von Beweismitteln bei Verletzung des Arbeitnehmerdatenschutzes, NZA 2010, S. 1201). Damit ist die Handlungsbefugnis des Arbeitgebers eng auszulegen und kann nur dann anerkannt werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte an der Schwelle eines Tatsachenbeweises bestehen (DKWW/Wedde, BDSG,
  2. Auflage, 2009, § 32 Rdnr. 129). Die Überwachung muss dazu dienen, einen bereits räumlich und funktional konkretisierten Verdacht auf eine Person einzugrenzen (DKWW/Wedde, BDSG,
  3. Auflage, 2009, § 32 Rdnr. 129; Grimm/ Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, 329; Gola/Schomerus, BDSG,
  4. Auflage, 2010, § 32 Rdnr. 28). Vorauszusetzen ist nicht nur eine besondere - also über die generell bestehende Gefahr von Straftaten hinausgehende - Gefahrenlage, auch der von der Überwachung betroffene Personenkreis muss zumindest bestimmbar sein (Bayreuther, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, NZA 2005, S. 1038; Grimm/Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, 329). Beschränkt sich demgegenüber der Verdacht des Arbeitgebers auf die allgemeine Vermutung, dass Mitarbeiter Straftaten begehen, und kann der Arbeitgeber diese pauschale Mutmaßung nicht durch weitere Anhaltspunkte zumindest auf einzelne Personen und näher spezifizierte Tathandlungen konkretisieren, so ist eine Videoüberwachung unzulässig. b) Unter Anwendung der vorstehenden Grundsätze kann nicht von einem den heimlichen Videokameraeinsatz rechtfertigenden konkreten Verdacht ausgegangen werden. Die Beklagte hat zwei Verdachtsmomente dargelegt, die - jedenfalls in der Gesamtschau mit weiteren Indiztatsachen - einen gegen einen abgrenzbaren Personenkreis, nämlich den der sechs Zapfer, gerichteten Verdacht zuließen. Das Vorliegen dieser streitigen Verdachtsmomente vermochte sie jedoch nicht zu beweisen (hierzu unter aa) und bb)). Die weiteren von der Beklagten vorgetragenen Verdachtsmomente sind nicht hinreichend konkret (hierzu unter cc)). aa)Schriftsächlich konkret mit Zahlen belegt hat die Beklagte ihren Vortrag, die Anzahl der zu erwirtschafteten Plus-Biere sei in den Karnevalstagen 2010 stark von 522 im Vorjahr auf 4.655 angestiegen, nachdem sie die Beschäftigten zuvor ausdrücklich auf eine gezielte Kontrolle hingewiesen und vor Fehlverhalten gewarnt habe. Insoweit hatte die Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings Zweifel, ob die von der Beklagten mitgeteilten und bereits im Laufe des Verfahrens korrigierten Vergleichszahlen überhaupt zutreffend ermittelt und auf die korrekten Zeiträume bezogen wurden.

(1)Die von der Beklagten benannte Zeugin T., welche die verbrauchte Biermenge ermittelt und die so genannte Mankoliste geführt hat, konnte weder genaue Angaben über die Anzahl der erzielten Plusbiere, noch über die Menge des insgesamt verkauften Bieres machen. Die Äußerung, ihr sei aufgefallen, dass es sich "um eine deutliche Abweichung" im Vergleich zum Vorjahr gehandelt habe, ist nicht nur ungenau. Da sie in ihrer weiteren Aussage auch die Plusbier-Zahlen der - so die Angabe der Arbeitgeberin - gesamten Karnevalszeit auf einen Tag, nämlich Weiberfastnacht, bezogen hat, wurde deutlich, dass zwar der subjektive Eindruck glaubhaft wiedergegeben wurde, dass der konkrete Umfang der Abweichung durch die Zeugin jedoch nicht (mehr) aufzuklären war. Hinzu kam, dass die Zeugin keine Angaben dazu machen konnte, welche Biermenge im Vorjahr verbraucht worden war, so dass ihre Aussage, es handele sich um eine Abweichung von ca. 2-3 Hektolitern, letztlich als wenig verlässliche Schätzung bewertet werden musste. Insgesamt hatte die Kammer keinen Zweifel daran, dass die Zeugin T. glaubhaft geschildert hat, woran sie sich im Zusammenhang mit der Ermittlung der Plus-Biere Karneval 2010 erinnern konnte. Gerade ihre zum Teil ungenauen und unsicheren Angaben zu Mengen und Vergleichszahlen machten deutlich, dass sie weitgehend unvorbereitet und vorbehaltlos ausgesagt hat. Zum Beweis der von der Arbeitgeberin behaupteten Änderungen im Zapfverhalten ihrer Mitarbeiter waren sie jedoch nicht geeignet.
(2)Der weitere von der 9. Kammer vernommene Zeuge, der Betriebsleiter E. konnte mit Hilfe der ihm vorliegenden schriftlichen Unterlagen zwar die Zahlenangaben wiederholen, die auch von der Beklagten schriftsätzlich vorgetragen worden waren. Auch ihm war es allerdings nicht möglich, genauere Angaben zu den relevanten Bezugsgrößen zu machen. Die von ihm grob geschätzte Hektoliteranzahl
(200)wich stark von der durch die Zeugin T. genannten
(80)ab, die Angabe der Abweichungsquote mit 5 % wurde von ihm sofort wieder relativiert. Die Kammer konnte sich insoweit nicht des Eindrucks erwehren, dass der Zeuge hier mangels genauer eigener Berechnungen schlicht die vom Geschäftsführer kurz vorher in den Raum gestellte Zahl übernommen hat. Insgesamt hat die Kammer nach dem Ergebnis der Vernehmungen der Zeugen T. und S. den Eindruck gewonnen, dass die Beklagte zwar die Zahlen über die Plusbiere korrekt ermittelt haben mag, dass sie aber keine genaueren Untersuchungen hinsichtlich der Bezugsgrößen und der sonstigen relevanten Umstände durchgeführt hat. Dadurch blieben die von ihr angegebenen Zahlen - selbst bei unterstellter Richtigkeit - "in der Luft" hängen und behielten einen nur sehr eingeschränkten Aussagewert. Da die Beklagte weder festgestellt hat, ob und in welchem Umfang die Biermengen in den verglichenen Zeiträumen voneinander abwichen, noch, ob es aufgrund besonderer Einflüsse (z.B. wegen des Einsatzes vieler unerfahrener Aushilfskellner oder witterungsbedingt durch großes Gedränge im Schankraum) zu höheren Bierverlusten gekommen sein kann, erschienen die von ihr gezogenen Rückschlüsse wenig überzeugend. Es blieb letztlich bei dem nur in Teilen objektivierbaren Eindruck der Arbeitgeberin, ihre Warnungen vor der Karnevalszeit hätten Wirkung gezeigt. Ob insoweit tatsächlich ein ursächlicher Zusammenhang zum Anstieg der Plusbiere bestand und ob die verbesserten Plusbierzahlen nur den Rückschluss zuließen, dass Mitarbeiter von Betrügereien Abstand genommen hatten, blieb eine Mutmaßung. bb)Den für die Kammer maßgeblichen Hinweis auf ein bestimmtes Fehlverhalten ihrer Mitarbeiter will die Beklagte durch eine Aussage ihres Zapfers, des Zeugen Augusto S., gegenüber dem Betriebsleiter N. erhalten haben. Dieser Zapfer hatte, von der Beklagten mit dem Vorwurf der Unterschlagung während seiner Tätigkeit auf der Rheinkirmes 2010 konfrontiert, mitgeteilt, dass und wie er zusammen mit einem bzw. zwei Kellnern Biere unterschlagen und "in die eigene Tasche gewirtschaftet" habe. Seine (angebliche) Äußerung, "im T." werde "entsprechend manipuliert" konnte so verstanden werden, dass auch in der Hausbrauerei selbst (weitere) Zapfer gemeinsame Sache mit Kellnern machten und Plusbiere unterschlugen. Die von der 9. Kammer durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen S. und N. hat allerdings ergeben, dass der Zeuge S. eine derartige Äußerung nicht getätigt hat.
(1)Der Frage, ob die Aussagen des Zeugen S. glaubhaft waren, er habe spontan auf der Kirmes die Idee gehabt, Biere auf eigene Rechnung zu verkaufen, und in dem anschließenden Gespräch mit dem Zeugen T. sei es überhaupt nicht um die Hausbrauerei gegangen, brauchte die Kammer nicht weiter nachzugehen.
(2)Denn auch der weitere, von der Arbeitgeberin benannte Zeuge, der Betriebsleiter N., hat in seiner Vernehmung klargestellt, dass die Aussage ,"im T." werde "entsprechend manipuliert" weder wörtlich noch sinngemäß gefallen ist. Nach der Einlassung des Zeugen T. hat der Zapfer S. zwar eingeräumt, dass er die Unterschlagungen gemeinsam mit Stammkellnern der Arbeitgeberin durchgeführt habe. Ein Hinweis darauf, dass außer ihm weitere Zapfer auf dieselbe Weise wie er agiert hätten, war seinen Äußerungen nach Aussage des Zeugen T. jedoch nicht zu entnehmen. Damit war zwar klar, dass der Zeuge S. nicht spontan gehandelt, sondern auch im Haupthaus der Arbeitgeberin Straftaten begangen hatte. Auch ergab sich damit ein konkreter Hinweis darauf, dass ein oder zwei der bei ihr beschäftigten Kellner in der Vergangenheit im T. "betrogen" hatten. Ein Verdacht gegen weitere bei der Arbeitgeberin beschäftigte Zapfer folgte daraus jedoch nicht. Der Zeuge hat im Gegenteil auf ausdrückliche Nachfrage des Gerichts klargestellt, dass der Zeuge S. weder etwas über andere Zapfer gesagt, noch dass er einen Satz geäußert hat, der diesen Rückschluss konkret zugelassen hätte. Der Beklagten bzw. dem Prozessbevollmächtigten C. habe er, so der Zeuge, auch nur mitgeteilt, dass auf der Kirmes der Verdacht des Betruges bzw. der Unterschlagung bestanden habe und dass bezüglich des Stammhauses ein latenter Verdacht bestehe, wie er allgemein in der Gastronomie bestehe. Die Kammer hält die Aussage des Zeugen N. für glaubhaft. Seine Angaben waren in sich widerspruchsfrei und detailreich, etwa wenn er klar differenzierte zwischen dem 4-Personen- und dem anschließenden 4-Augen-Gespräch und die örtlichen Gegebenheiten schilderte. Obwohl er als Betriebsleiter gewissermaßen "im Lager" der Arbeitgeberin stand und ihm nicht entging, dass der Inhalt einer Aussage sich nicht mit dem Vortrag der Arbeitgeberin deckte, hat er sich nicht zu einer Anpassung seiner Angaben hinreißen lassen, sondern seine Aussagen mit leicht veränderter Wortwahl wiederholt.
(3)Nach dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen N. war somit davon auszugehen, dass die Beklagte entgegen ihren Angaben vor der Installation der Videokameras keine konkreten Hinweise auf Bier-Unterschlagungen durch einen oder mehrere der (noch) in ihrem Stammhaus beschäftigten Zapfer erhalten hatte. Die (vermeintlich) schlechten Plus-Bier-Zahlen ließen sich also nicht ohne weiteres durch Straftaten weiterer Zapfer erklären. Im Gegenteil: Nachdem sie den Zapfer S. überführt hatte, war sogar eine mögliche Erklärung für ihre Beobachtung im Zusammenhang mit der Karneval-Kontrolle und der Umschlag-Einführung gefunden. Eher wäre nun die Erwartung gerechtfertigt gewesen, dass die Unterschlagungen mangels "Komplizen" in den Reihen der Zapfer aufhören würden. Ein berechtigter Verdacht bezogen auf alle oder sogar einige bestimmte Zapfer konnte aus der Aussage des Zeugen S. gerade nicht hergeleitet werden. Die Erkenntnisse der Arbeitgeberin beschränkten sich letztlich vielmehr auf die sehr unscharfe Mutmaßung, sie werde weiterhin von ihren Mitarbeitern geprellt und daran könnten die sechs Zapfer auch nicht unbeteiligt sein. Bezeichnend ist insoweit auch die Aussage der Zeugen T., es habe sich ein "latenter" Verdacht ergeben, wie er eben "allgemein in der Gastronomie" bestehe. cc) Die weiteren von der Beklagten angeführten Verdachtsmomente bleiben entweder schon in der Darlegung zu unkonkret oder stellen lediglich subjektive Schlussfolgerungen dar, die angesichts der zugrundeliegenden Tatsachen nicht nachvollziehbar sind.
(1)Dies gilt zunächst für die von der Beklagten durchgeführte Auswertung der Umsätze vor und nach Installation der AFG-Zähler. Die Beklagte selbst hat die von ihr ermittelten Ergebnisse nicht einheitlich bewertet und in einem anderen arbeitsgerichtlichen Verfahren gegen zwei Betriebsleiter sogar vortragen lassen, eine Verantwortlichkeit der Zapfer und Kellner für die Umsatzausfälle sei auszuschließen. Den Widerspruch, dass sie einerseits in dem Verfahren gegen die Betriebsleiter erklärt hat, die Veränderungen des Umsatzes seien auf Manipulationen durch die Betriebsleiter zurückzuführen, andererseits jedoch vorträgt, dies sei auszuschließen, da die Manipulationen sich nur auf Speisen bezogen hätten, konnte sie nicht aufklären. Insoweit hat der Betriebsrat darauf hingewiesen, dass die ausdrückliche Angabe von Speisen bei der Minusbuchung durch die Betriebsleiter erst nach der Installation der AFG-Zähler erfolgt sei. Damit wäre aber gerade zu erklären, warum das Waren-Umsatz-Verhältnis sich zu diesem Zeitpunkt im Bereich der Getränke verbessert hätte. Darüber hinaus blieb völlig unklar, innerhalb welcher Zeiträume die Arbeitgeberin (angeblich) welche konkreten Messergebnisse erzielt hat und ob insoweit überhaupt von aussagekräftigen Vergleichszahlen die Rede sein kann. Einen Rückschluss auf mögliche Unterschlagungen von Getränken durch Zapfer und/oder Kellner ließen diese Ermittlungen nicht zu, eine Konkretisierung auf einen näher eingegrenzten Personenkreis hat selbst die Arbeitgeberin nicht behauptet.
(2)Von ähnlich geringer Aussagekraft sind die Erkenntnisse, welche die Beklagte aus der Einführung des Umschlag-Systems gewonnen haben will. Ihre (bestrittene) Behauptung, die Umsätze seien hiernach "angestiegen, allerdings immer noch zu gering" sind derart unkonkret, dass sie weder einem Beweis zugänglich, noch geeignet sind, Rückschlüsse auf ein bestimmtes Verhalten der Mitarbeiter zu ziehen.
(3)Unaufgeklärt gelassen hat die Kammer schließlich, ob die Betriebsratsvorsitzende Ulrike X. tatsächlich in einer Anhörung im Zusammenhang mit der Überführung des Zeugen S. die Frage gestellt hat, wem überhaupt die Plus-Biere zustünden. In einer derartigen Äußerung - ihre Richtigkeit unterstellt - kann die Kammer kein erhebliches Indiz für Straftaten weiterer Zapfer ihres Betriebes sehen. Zum einen war das Verhältnis zwischen Betriebsrat und Arbeitgeberin, wie diese selbst vorträgt, sehr angespannt, so dass provokative Fragen auch in dem schlechten Verhältnis ihre Ursache haben können. Zum zweiten erscheint der Kammer die Unterstellung der Arbeitgeberin, auch die Betriebsratsvorsitzende, der selbst keinerlei Verwicklung in die Taten vorgeworfen wird, habe Kenntnisse von den Unterschlagungen gehabt, diese gedeckt und auch noch gegenüber der Arbeitgeberin zu rechtfertigen versucht, als zu weitgehend.
  1. dd)Nach alledem fehlte es vor der heimlichen Installation und Aktivierung der Videokameras durch die Beklagte an einem hinreichend konkretisierten Verdacht gegen den von der Überwachung betroffenen Personenkreis, nämlich die Gruppe der sechs verbliebenen Zapfer. Zuzugeben ist der Arbeitgeberin zwar, dass die Anforderungen an einen Tatverdacht nicht überspannt werden dürfen. Es kann nicht erwartet werden, dass bereits Tat und Täter konkret feststehen. Denn in diesem Fall wäre die Videoüberwachung schlicht überflüssig. Andererseits aber ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitgerichts und nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 32 BDSG ("tatsächliche Anhaltspunkte" "der Betroffene") zumindest zu fordern, dass der Kreis der Verdächtigten abgrenzbar ist und sich die Kontrollmaßnahme auch gegen diesen Kreis richtet. Die von der Arbeitgeberin gewonnenen Erkenntnisse beschränkten sich demgegenüber auf einige, jeweils sehr unklare Anhaltspunkte, die auch in ihrer Gesamtheit nicht geeignet waren, den (möglicherweise) "latent in der Gastronomie bestehenden" Verdacht näher einzugrenzen. Es blieb letztlich bei der allgemeinen Mutmaßung der Arbeitgeberin, dass im Brauhaus "nicht alles mit rechten Dingen zugeht". Offen lassen konnte die Kammer insoweit die Frage, ob die Arbeitgeberin ggf. die Aussage des Zeugen S. schon berechtigt zum Anlass hätte nehmen können, die gesamte Gruppe der 29 Kellner heimlich zu beobachten, um die zwei Komplizen des Zeugen zu überführen. Denn hiervon hat die Arbeitgeberin unter Hinweis auf die Größe der Gruppe ausdrücklich Abstand genommen und die Überwachungsmaßnahmen auf die sechs bei ihr beschäftigten Zapfer gerichtet. Hierzu war sie nach Überzeugung der Kammer jedoch mangels konkreten Tatverdachts gegen diese Betroffenen nicht berechtigt.
  2. c)Angesichts der unklaren Verdachtslage wäre es der Beklagten überdies zuzumuten gewesen, durch weitere, weniger einschneidende Maßnahmen neue Erkenntnisse zu gewinnen, um den Verdacht auf bestimmte Personen und/oder Handlungsformen konkretisieren zu können. Nahe gelegen hätte etwa, anhand der Liste der auf der Kirmes beschäftigten Kellner den Kreis der Komplizen des Zeugen S. einzugrenzen und diesen gezielt, etwa durch vertrauenswürdige Mitarbeiter oder den Betriebsleiter, zu kontrollieren. Auch ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, warum die Arbeitgeberin davon Abstand genommen hat, das erfolgreiche Vorgehen im Fall S. im Brauhaus zu wiederholen, also zu prüfen, welcher Zapfer auffällig viele Biere unterfüllt herausgibt und trotzdem keine Plusbiere abrechnet. Schließlich hätte die Arbeitgeberin die Kellner ihre abendlichen Einkünfte offen legen lassen können. Wenn Einzelne erstaunlich viel "Trinkgeld" erwirtschaftet hätten, hätte sie dies weiter beobachten können.
  3. d)Auch nach Abwägung der wechselseitigen Interessen der Beklagten einerseits und der betroffenen Mitarbeiter andererseits konnte die Videoüberwachung nicht als gerechtfertigt angesehen werden. Zwar ist anzuerkennen, dass es sich vorliegend nicht um einen Eingriff in die Privat- oder Intimsphäre der Einzelnen handelte und dass somit nicht der absolut geschützte Kernbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen war. Dies wird bei der Überwachung von Beschäftigten am Arbeitsplatz allerdings allgemein selten der Fall sein. Typischerweise wird bei der Beobachtung durch den Arbeitgeber die so genannte Sozialsphäre der Arbeitnehmer betroffen (Grimm/Schiefer, RdA 2009, S. 329). Andererseits ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine durchaus intensive Überwachung handelte, da sie heimlich, zeitlich durchgehend und über einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen durchgeführt wurde. Für einen derart massiven Eingriff in das Persönlichkeitsrecht hätte es einer konkreteren, auf die Betroffenen bezogenen Gefahrenlage bedurft.
  4. e)Aus dem Verstoß gegen § 6b Abs. 1 BDSG analog, § 32 BDSG und der Verletzung von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgt ein Beweisverwertungsverbot.
  5. aa)Die Arbeitgeberin konnte sich zum Beweis der Tat bzw. des Verdachts nicht auf die von ihr gefertigten Videos berufen. Die Zivilprozessordnung und das Arbeitsgerichtsgesetz enthalten zu der Frage, ob rechtswidrig erlangte Beweismittel prozessual verwertet werden dürfen, keine Regelung. Beweisverwertungsverbote finden ihre dogmatische Grundlage in erster Linie in der Verfassung. Besondere Bedeutung kommt dabei dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu. Bezweckt eine einfachgesetzliche Vorschrift den Schutz eines Individuums und wird im Rahmen der Beweisverwertung in dieses auch verfassungsrechtlich geschützte Individualgut eingegriffen, resultiert daraus nach vorherrschender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur regelmäßig ein Verwertungsverbot für das rechtswidrig erlangte Tatsachenmaterial, wenn nicht eine Güterabwägung ausnahmsweise den Eingriff rechtfertigt (BGH, Urteil vom 18.02.2003 - XI ZR 165/02 - NJW 2003, S. 1727 ; Lunk, Prozessuale Verwertungsverbote im Arbeitsrecht, NZA 2009, S. 457 m.w.N.). Die Wahrheitspflicht genießt keinen generellen Vorrang (Grimm/Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, S. 329) und hat zurück zu stehen, wenn sie nur unter rechtswidriger Verletzung von Persönlichkeitsrechten verwirklicht werden kann. Um einen derartigen Fall handelt es sich auch bei der unberechtigten Videoüberwachung von Mitarbeitern (so auch die Bundesregierung in einer Antwort auf eine Kleine Anfrage zum Arbeitnehmerdatenschutz, BT-Drucksache 16/9178; Grimm/Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, S. 329; Lunk, Prozessuale Verwertungsverbote im Arbeitsrecht, NZA 2009, S. 457). Wie oben bereits dargelegt wurde, stellte die Beobachtung durch heimlich installierte Videokameras einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Zapfer dar. Dieser Eingriff würde durch eine Verwendung der gewonnen Daten in einem gegen sie gerichteten arbeitsgerichtlichen Verfahren noch perpetuiert. Der Schutzzweck der §§ 6b , 32 BDSG sowie Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG liefe leer, ließe man den Beweis durch Videobänder aus prozessrechtlichen Erwägungen doch wieder zu.
  6. bb)Dem Beweisverwertungsverbot unterliegen auch das Zeugnis des Herrn E. das als Beweis angebotene Sachverständigengutachten und die von der Arbeitgeberin angefertigte Urkunde (Excel-Tabelle). Die Unzulässigkeit dieser Beweise gilt unabhängig von der weitergehenden Frage der so genannten Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten (vgl. hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 01.03.2006 - XII ZR 210/04 - NJW 2006, S. 1657 ; BGH, Urteil vom 24.08.1983 - 3 StR 136/83 - NStZ 1984, S. 275 ; Dzida/Grau, Verwertung von Beweismitteln bei Verletzung des Arbeitnehmerdatenschutzes, NZA 2010, S. 1201; Neuhaus, Zur Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten, NJW 1990, S. 1221). Die Existenz eines Videobandes als solches erbringt nämlich noch keinen Beweis. Zur Beweisführung geeignet wird das Band erst dadurch, dass die auf dem Band verkörperten optischen Informationen durch ein menschliches Auge zur Kenntnis genommen werden. Diese Kenntnisnahme ist ein notwendiger Zwischenschritt, so dass das Beweisverwertungsverbot völlig sinnentleert würde, wenn man zwar den Augenscheinbeweis selbst als unzulässig qualifizieren, die Vernehmung der Personen, die den Inhalt des Videobandes zur Kenntnis genommen haben, oder deren Aufzeichnungen als Beweise jedoch zulassen würde (ArbG Frankfurt, Urteil vom 25.01.2006 - 7 Ca 3342/05 - RDV 2006, S. 214). Hierin wäre eine unzulässige Umgehung des Beweisverwertungsverbotes zu sehen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 08.11.2001 - 12 U 180/01 - NJW 2002, S. 2799 ; Grimm, Schiefer, Videoüberwachung am Arbeitsplatz, RdA 2009, S. 329 ff.). B. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen als Zapfer weiter beschäftigt zu werden. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigten, wenn er dies verlangt. Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers ist aus §§ 611 , 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB abzuleiten. Die Generalklausel des § 242 BGB wird dabei durch die Wertentscheidung der Artikel 1 u. 2 Grundgesetz ausgeführt (BAG - großer Senat - 27.02.1995 - GS1/84 - ). Da der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und Glauben ergebenden Pflicht des Arbeitgebers herzuleiten ist, muss er allerdings dort zurücktreten, wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Der Arbeitgeber ist nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Deshalb bedarf es, wenn der Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers ablehnt, einer Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Feststellung, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung schutzwürdig ist und überwiegt (BAG - Großer Senat - 27.02.1985 - GS 1/84 -). Liegt ein instanzabschließendes Urteil vor, das die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt, überwiegt in der Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitgebers an einer Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers. Etwas anderes gilt nur dann, wenn zur Ungewissheit des Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (BAG - Großer Senat - 27.02.1985 - GS 1/84 -). Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist gegeben, weil derartige "zusätzliche Umstände" von der Beklagten nicht vorgetragen worden sind. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs.1 Satz 1 ZPO zu tragen. Der Streitwert wurde gemäß den §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG, 3 ZPO in Höhe des Vierteljahresbezugs des Klägers für den Kündigungsschutzantrag und in Höhe des zweifachen Bruttomonatsgehalts für den Weiterbeschäftigungsantrag festgesetzt. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Ludwig-Erhard-Allee 21 40227 Düsseldorf Fax: 0211-7770 2199 eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. gez. E. Permalink: http://openjur.de/u/448778.html Kommentare
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