(167). Damit hat sich das Verfahren und die Auswahlentscheidung beim Neuabschluss eines Konzessionsvertrages zumindest an allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen auszurichten. Hierzu zählen insbesondere die Gebote der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz. Vgl. Thomale/Kießling, Anforderungen an den (Neu-)Abschluss von Konzessionsverträgen, N&R 2008, 166 (169 f.); Hinweise der Niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen

(169); Bahr/Sassenberg, Auskunftsverlangen im Rahmen von Konzessionsverträgen, RdE 2011, 170

(173); Dierkes/Wesche, Vergabe von Netz-Konzessionen, Publicus 2011, 19

(20), m. w. N.; Gemeinsamer Leitfaden von Bundeskartellamt und Bundesnetzagentur zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers, 15. Dezember 2010, S. 3 f. Aus diesen Geboten folgt insbesondere, dass alle Bewerber die gleichen Informationen haben müssen, für sie die gleichen Fristen gelten, die zu Beginn des Vergabeverfahrens festgelegten Kriterien einzuhalten sind und für alle Angebote die gleichen Wertungskriterien zu gelten haben. So etwa Thomale/Kießling, Anforderungen an den (Neu-)Abschluss von Konzessionsverträgen, N&R 2008, 166

(169), m. w. N.; Hinweise der Niedersächsischen Landeskartellbehörde zur Durchführung eines wettbewerblichen

(139), und vom 3. Juni 2004 - X ZR 30/03 -, NZBau 2004, 517

(518). Dies ist hier nicht geschehen. Die ursprünglich fünf im Schreiben vom

1. März 2010 angeführten Kriterien (Qualität der Leistungserbringung, Standortsicherung, Sicherung und Wahrung des Einflusses auf die Aufgabenerfüllung, Größe/Umsatz des Energieversorgungsunternehmens, Inhalt des Konzessionsvertrages), die "gleichrangig herangezogen" werden sollten (Bl. 11 der Beiakte Heft 2) wurden auf Grund des Schreibens vom
2. Mai 2011 auf drei mit unterschiedlicher Gewichtung reduziert (Kommunalfreundliche Gestaltung des Konzessionsvertrages - 40 % -, Konzept für den Gasnetzbetrieb der Stadt I. - 30 % - und Wahrung der Netzqualität: Investitionsplanung - 30 % -; Bl. 856 der Beiakte Heft 3). Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin früher selbst von einer "Änderung" der Auswahlkriterien gesprochen hat, kann entgegen der von ihr und der Beigeladenen später vertretenen Auffassung hierbei nicht nur von einer "Anpassung", "Modifizierung" oder "Klarstellung" die Rede sein. Vielmehr handelt es sich sowohl quantitativ als auch qualitativ um eine wirkliche Änderung der mittlerweile von der Antragsgegnerin für rechtswidrig gehaltenen Auswahlkriterien, zumal sich auch die Gewichtung verschoben hat. Dies hat das Verwaltungsgericht insoweit zu Recht bereits eingehend dargelegt. Die Beschwerdebegründungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen rechtfertigen keine abweichende Sichtweise. Bei dieser Sachlage ist es im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - ähnlich wie bei sonstigen Vergaberechtsverstößen - möglich und auch gängige Spruchpraxis der zivilrechtlichen Vergaberechtsprechung, das Verfahren in ein früheres Stadium zurückzuversetzen. Vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom
3. Februar 2005 - Verg 74/04 -, juris, Tenor und Rn. 39, und vom
4. April 2011 - Verg 58/10 -, juris, Rn. 72; OLG Koblenz, Beschluss vom
5. Oktober 2005 - 1 Verg 4/05 -, juris, Tenor und Rn. 113 ff.; Es ist auch nicht zu erkennen, dass die Antragsgegnerin hierdurch unzumutbar belastet wird. Sie selbst hat bereits zuvor eingeräumt, sie habe die Gelegenheit gehabt, "das Verfahren insgesamt zu beenden und mit neuen Eignungs- und Auswahlkriterien ein neues Verfahren zu beginnen" (Bl. 447 der Gerichtsakte). Dass sie ein solches Verfahren - nunmehr jedenfalls - nicht vor Ablauf des alten Konzessionsvertrages beenden kann mit der Folge eines mit Ablauf des
6. Dezembers 2011 konzessionsvertragslosen Zustandes, bewirkt für die Antragsgegnerin keine unzumutbaren Nachteile. Der für die Antragsgegnerin seit dem
7. Januar 2012 mit Beendigung des alten Konzessionsvertrages bestehende konzessionsvertragslose Zustand fällt hier nicht zu ihren Gunsten ins Gewicht, weil ihr wegen der vertragslosen Nutzung der städtischen Wegegrundstücke zivilrechtliche Bereicherungsansprüche zustehen. Vgl. BGH, Urteil vom
8. März 1996 - III ZR 245/94 -, BGHZ 132, 198 (201 ff.). Auch die einem Energieversorgungsunternehmen obliegende Grundversorgungspflicht bleibt bestehen. Der Konzessionsvertrag nach § 46 Abs. 2 EnWG enthält keine Grundversorgungspflicht mehr; diese wurde nach § 36 EnWG im Zuge der Entflechtungsbestimmungen demjenigen Energieversorgungsunternehmen zugewiesen, das die meisten Haushaltskunden im Netzgebiet versorgt. Vgl. BGH, Urteil vom
9. September 2009 - EnZR 14/08 -, ZNER 2010, 165

(166). Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin die Wahl, das Auswahlverfahren unter Zugrundelegung der ursprünglichen Auswahlkriterien fortzusetzen oder das Verfahren abzubrechen und ein neues Auswahlverfahren durchzuführen. Sollte die Antragsgegnerin befürchten, die ursprünglichen Auswahlkriterien würden gegen energierechtlichen Vergabekriterien verstoßen mit der Folge, dass in einem möglichen späteren Vergaberechtsstreit vor den zuständigen Zivilgerichten ihre Auswahlentscheidung beanstandet wird, bliebe ihr - um zumindest insoweit verfahrensrechtlich auf der sicheren Seite zu sein - im Prinzip nur der Verfahrensabbruch und der Beginn eines neuen Auswahlverfahrens übrig. Die auch im Beschwerdeverfahren verfolgten weitergehenden (Hilfs-)Anträge der Antragstellerin können abgesehen von dem Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - von dem hier abzuweichen kein Anlass besteht - nicht durchdringen, weil dies in der Sache zu einem Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren führen würde, durchgreifende Gründe hierfür indes nicht glaubhaft gemacht wurden oder ersichtlich sind. Dies gilt um so mehr, als beispielsweise in vergleichbaren Ausschreibungsverfahren der Ausschreibende auch dann, wenn kein Aufhebungsgrund besteht, nicht gezwungen werden kann, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Vgl. zur VOB/A: BGH, Urteil vom 5. November 2002 - X ZR 232/00 -, BauR 2003, 240 (241 f.). Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 47 , 52 Abs. 1 i. V. m. 50 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 66 Abs. 3 Satz 2, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG). Permalink: https://openjur.de/u/453462.html ( https://oj.is/453462 ) Volltext Druckansicht Zitate 30 Zitiert 12 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.