← Deutschland

LAG Düsseldorf, Urteil vom 03.02.2012 - 6 Sa 1081/11

Leitsätze: 1. Wenn ein Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben sich Vorteile versprechen lässt oder solche entgegennimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seine

§ 5Betr

VG 1972; so auch bereits BAG v. 29.01.1980 - 1 ABR 45/79 - AP Nr. 22 zu § 5 BetrVG 1972). Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-) Aufgabe ist, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht, d.h. er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben (BAG v. 05.05.2010 - 7 ABR 97/08 - EzA § 5 BetrVG 2001 Nr.5; BAG v. 25.03.2009 a.a.O. ; BAG v. 06.12.2001 - 2 AZR 733/00 - AP Nr. 3 zu § 263 ZPO). Der nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann (BAG v. 05.05.2010 a.a.O. ; BAG v. 25.03.2009 a.a.O. ). Von welcher Delegationsstufe ab leitende Angestellte im Unternehmen nicht mehr beschäftigt werden, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall bestimmen. Der maßgebliche Einfluss fehlt jedenfalls dann, wenn der Angestellte nur bei der rein arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen (BAG v. 05.05.2010, v. 25.03.2009 a.a.O. und v. 06.12.2001 a.a.O. ). Erforderlich ist schließlich auch, dass die unternehmerische Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt, d.h. sie schwerpunktmäßig bestimmt (BAG v. 05.05.2010 a.a.O. , BAG v. 25.10.1989 - 7 ABR 60/88 - AP Nr. 42 zu § 5 BetrVG 1972; BAG 23.01.1986 - 6 ABR 51/81 - AP Nr. 32 zu § 5 BetrVG 1972). bb) Der Kläger hat Aufgaben wahrgenommen, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens der Beklagten von Bedeutung waren. Als einer von zwei Vertriebsleitern hatte er im Privatkundenbereich eine Schlüsselfunktion bei der Beklagten inne. Der Vertrieb Privatkunden ist für die Beklagte von besonderer Bedeutung. Die Vertriebsleitung Privatkunden verantwortete im Jahr 2010 ein Geschäftsvolumen in Höhe von ca. 30 Milliarden €. Das diesbezügliche Bestreiten des Klägers ist unbeachtlich. Er behauptet nämlich, die angegebene Zahl könne nicht stimmen, weil dies der gesamten Bilanzsumme der Beklagten entsprochen habe. Dieser Einwand ist durch den von der Beklagten als Anlage B 36 vorgelegten Auszug aus dem Jahresfinanzbericht widerlegt. Danach betrug die Bilanzsumme 38.819.124.000,- €. Als unstreitig gilt auch der Vortrag der Beklagten, dass der Anteil des Privatkunden-/Filialgeschäfts am Gesamtgeschäft der Beklagten im Darlehensbereich mehr als 90% und im Einlagengeschäft über 60% beträgt und der Ergebnisanteil des Privatkunden-/Filialgeschäfts bei den Zinsüberschüssen bei mehr als 70% sowie bei den Provisionsüberschüssen bei mehr als 80% liegt. Für dieses Kerngeschäft der Beklagten war der Kläger - jedenfalls seit Anfang 2010 - als höchstgestellter Arbeitnehmer unterhalb des Vorstandes gemeinsam mit dem zweiten Vertriebsleiter H. verantwortlich. Die Hierarchieebene ist ein Indiz für die Eigenschaft als leitender Angestellter. Wenn ein Mitarbeiter unmittelbar dem Vorstand unterstellt ist, so spricht dies grundsätzlich dafür, dass er eine herausgehobene Funktion im Unternehmen wahrnimmt, es sei denn, die Stellung entspricht - wie beim Leiter einer Revisionsabteilung - gesetzlichen Vorgaben (BAG v. 25.03.2009 - 7 ABR 2/08 - AP Nr.

§ 5Betr

VG 1972, Rn. 33). Dies gilt erst Recht, wenn der unmittelbar dem Vorstand unterstellte Mitarbeiter für einen besonders wichtigen Bereich des Unternehmens zuständig ist. Es ist praktisch nicht vorstellbar, wie die Beklagte in diesem Bereich Entscheidungen "über den Kopf des Klägers hinweg" hätte treffen sollen. Auch wenn die Entscheidung über die Frage, welche Vertriebsprodukte angeboten werden, nicht beim Kläger, sondern beim Vorstand gelegen haben mag, so kann die Unternehmensführung an den Vorgaben der Vertriebsleitung schlechterdings nicht vorbeigehen. Dies beruht darauf, dass aufgrund ihrer Funktion nur die Vertriebsleiter in dem Vertriebsgremium, welches die jeweilige Vertriebsstrategie und - ausrichtung der Beklagten erarbeitet, die operativen Erkenntnisse für den Bereich Privatkunden/Filialbetrieb einbringen können. Die Entwicklung von Vertriebsstrategien an diesen operativen Erfahrungen vorbei wäre zwangsläufig zum Scheitern verurteilt. Der Kläger hatte auch in personeller Hinsicht eine herausgehobene Funktion, indem er für ca. 660 Mitarbeiter die Personalverantwortung trug. Damit führte er fast ein Drittel der insgesamt 2.397 Mitarbeiter/innen der Beklagten (Stand 30. September 2010). Diese Verantwortung umfasste unmittelbar die disziplinarische und fachliche Leitung der 21 Filialleiter, denen wiederum die anderen Mitarbeiter unterstellt waren. Damit waren mittelbar sämtliche Beschäftigten des Vertriebs Süd dem Kläger unterstellt. Von den sich hieraus ergebenden Lenkungsmöglichkeiten hat der Kläger Gebrauch gemacht, wie den von der Beklagten vorgelegten Anlagen B 29 bis B 35 zu entnehmen ist. Dabei hat er auch über die Gewährung von Sonderzahlungen und die Höhe von Gehaltserhöhungen der Beschäftigten entschieden. Darüber hinaus konnte er die Entscheidung über die Einstellung von Mitarbeitern treffen. Selbst wenn es nicht so gewesen sein sollte, dass sich der Kläger immer die Zustimmung zur Einstellung vorbehalten haben sollte - wie von der Beklagten behauptet - so hat er doch in Einstellungs- und Entlassungsentscheidungen der Filialleiter eingegriffen, wie den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen zu entnehmen ist. Auf das zwischen den Parteien streitige Vorbringen, welche Aufgaben der Kläger ansonsten im Einzelnen hatte, kommt es angesichts der dargelegten Umstände für die Feststellung als leitender Angestellter nicht an.

  1. cc)Die Erfüllung der Funktion des Vertriebsleiters setzt besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraus. Um den Vertrieb leiten und Einfluss auf die Vertriebsstrategien nehmen zu können, bedarf es insbesondere detaillierter Kenntnisse in dem spezifischen Geschäftsbereich der Beklagten, die sich auf eine bestimmte Klientel und deren besonderen Bedürfnisse spezialisiert hat. Das Erfordernis besonderer Erfahrungen und Kenntnisse sowie die Erfüllung dieses Erfordernisses durch den Kläger aufgrund seines langjährigen Werdeganges bei der Beklagten steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit.
  2. dd)Der Kläger hat seine Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen getroffen bzw. sie maßgeblich beeinflusst. Der Kläger unterlag in seinem Tagesgeschäft faktisch keinen Weisungen des Vorstands. Die entsprechende Behauptung der Beklagten hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Seinen Vortrag, er habe sämtliche zentralen Entscheidungen zunächst mit seinem Vorgesetzen Leiter VPK und später dem Vorstand abstimmen müssen, hat der Kläger nicht mit einem einzigen Einzelfall konkretisieren können.
  3. ee)Der Kläger hat seine Aufgaben regelmäßig ausgeübt, da sie sich aus seiner von ihm dauerhaft ausgeübten Funktion als Vertriebsleiter ergaben.
  4. ff)Selbst wenn aber - entgegen den obigen Ausführungen - noch Zweifel an dem Status des Klägers verblieben, so wäre dann auf § 5 Abs.4 Nr.1 BetrVG zurückzugreifen. Hierbei handelt es sich um eine Entscheidungshilfe, die eingreift, wenn die festgestellten Tatsachen sowohl eine Einordnung als Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs.1 BetrVG als auch als leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs.3 S.2 Nr.3 BetrVG vertretbar erscheinen lassen (vgl. BAG v. 25.10.2001 - 2 AZR 358/00 - EzA § 5 BetrVG 1972 Nr. 64). Da der Kläger bei den letzten Wahlen den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist (er wurde sogar in den Sprecherausschuss gewählt), gilt er im Zweifel als leitender Angestellter.
  5. gg)Die Freistellung des Klägers ab dem 21.10.2010 hat an seinem Status als leitender Angestellter nichts geändert. Eine Suspendierung ändert nichts an der Qualifizierung eines Arbeitnehmers als leitenden Angestellten (so schon BAG v. 23.03.1976 - 1 AZR 314/75 - AP Nr. 14 zu § 5 BetrVG 1972; BAG v. 18.08.1982 - 7 AZR 235/80 - n.v., zitiert nach juris; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, § 5 BetrVG Rn. 365; vgl. auch Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz [GK]-Raab, 9. Auflage 2010, § 5 Rn. 102). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistungen bzw. die damit korrespondierende Beschäftigungspflicht nicht dauerhaft erlischt, sondern lediglich vorübergehend bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG v. 23.03.1976 a.a.O. ) oder - wie hier - bis zur Aufklärung eines Sachverhalts eine Freistellung erfolgt. Wäre mit einer solchen Freistellung eine Statusänderung verbunden, so könnte der Arbeitgeber den Status eines leitenden Angestellten einseitig ändern. Dies widerspricht aber den Regelungen des § 5 Abs.3 BetrVG, wonach der Arbeitnehmer nach Arbeitsvertrag, also einvernehmlich, als leitender Angestellter tätig wird. Der auf einem Vertrag begründete Status kann aber nicht einseitig bei einem Fortbestehen des zugrunde liegenden Vertrages geändert werden.
  6. b)Die Kündigung ist nicht gemäß § 105 BetrVG unwirksam. Zwar hat die Beklagte nichts dazu vorgetragen, ob der Betriebsrat über die Kündigung des Klägers informiert worden ist. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung aus § 105 BetrVG hat jedoch nicht die Unwirksamkeit der personellen Maßnahme zur Folge (allgemeine Auffassung, vgl. nur BAG v. 25.03.1976 - 1 AZR 192/75 - AP Nr. 13 zu § 5 BetrVG 1972; Richardi-Thüsing, BetrVG, 13. Auflage 2012, § 105 Rn. 17).
  7. c)Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich des Weiteren nicht aus § 31 Abs.2 S.3 SprAuG.
  8. aa)Nach § 31 Abs.2 S.1 SprAuG ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Sprecherausschuss vor jeder Kündigung eines leitenden Angestellten zu hören. Bezüglich der Anforderungen an die Mitteilungspflicht und die Rechtsfolgen einer nicht ordnungsgemäßen Anhörung gelten dieselben Grundsätze wie für die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs.1 S.2 BetrVG (BAG v. 27.09.2001 - 2 AZR 176/00 - AP Nr. 6 zu § 14 KSchG 1969; BAG 19. Mai 1993 - 2 AZR 539/92 - zitiert nach juris). Eine Kündigung ist danach nicht nur dann unwirksam, wenn der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne den Sprecherausschuss zuvor überhaupt angehört zu haben, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nach § 31 Abs. 2 Satz 2 SprAuG entweder nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug, oder bewusst irreführend nachgekommen ist (BAG v. 27.09.2001 aaO ; vgl. zu § 102 BetrVG nur BAG v. 17.02.2000 - 2 AZR 913/98 - AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972 und BAG v. 15.11.1995 - 2 AZR 974/94 - AP Nr.

§ 102Betr

VG 1972). Die Einschaltung des Sprecherausschusses im Rahmen des Anhörungsverfahrens vor einer beabsichtigten Kündigung hat über die reine Unterrichtung hinaus den Sinn, ihm Gelegenheit zu geben, dem Arbeitgeber seine Überlegungen zu dessen Kündigungsabsicht aus Sicht der Vertretung der leitenden Angestellten zur Kenntnis zu bringen. Die Anhörung soll in geeigneten Fällen dazu beitragen, einen Kündigungsausspruch zu vermeiden. Aus Sinn und Zweck der Anhörung ergibt sich für den Arbeitgeber die Verpflichtung, die Gründe für seine Kündigungsabsicht derart mitzuteilen, dass der Sprecherausschuss einen hinreichenden Überblick über den maßgeblichen Sachverhalt erhält. Die Kennzeichnung des Sachverhalts muss dabei so genau und umfassend sein, dass der Sprecherausschuss ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in die Lage versetzt wird, selbst die Stichhaltigkeit des Kündigungsgrundes zu prüfen und sich ein Bild von der beabsichtigten personellen Maßnahme zu machen. Der Arbeitgeber genügt der ihm obliegenden Mitteilungspflicht nicht, wenn er den Kündigungssachverhalt nur pauschal, schlag- oder stichwortartig umschreibt, ohne die für die Bewertung maßgeblichen Tatsachen mitzuteilen (BAG v. 27.09.2001 a.a.O. ; vgl. zu § 102 BetrVG: zuletzt BAG 22.09.1994 - 2 AZR 31/94 - AP Nr. 68 zu § 102 BetrVG 1972). Aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit gemäß § 2 SprAuG folgt weiter die Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Sprecherausschuss die notwendigen Informationen zu geben bzw. nicht vorzuenthalten. Eine bewusst und gewollt unrichtige Mitteilung der für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers maßgeblichen Kündigungsgründe führt deshalb zu einem fehlerhaften Anhörungsverfahren (BAG v. 27.09.2001 a.a.O. ; zu § 102 BetrVG: BAG v. 22.09.1994 a.a.O. und BAG v. 11.07.1991 - 2 AZR 119/91 - AP Nr. 57 zu § 102 BetrVG 1972). Dabei sind an die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers bei der Anhörung des Sprecherausschusses nicht dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess. Es gilt vielmehr der Grundsatz der sog. "subjektiven Determination". Der Sprecherausschuss ist ordnungsgemäß angehört worden, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände dargestellt hat (BAG v. 27.09.2001 a.a.O. ). Teilt der Arbeitgeber dem Sprecherausschuss objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er die Kündigung darauf - zunächst - nicht stützen will oder weil sie für seinen Kündigungsentschluss unerheblich oder entbehrlich waren, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß. Eine in objektiver Hinsicht unvollständige Unterrichtung hat lediglich mittelbar die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge, wenn der mitgeteilte Sachverhalt zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht ausreicht. Dem Arbeitgeber ist es im Kündigungsschutzprozess verwehrt, Gründe nachzuschieben, die nicht Gegenstand der Sprecherausschussanhörung waren (BAG v. 27.09.2001 a.a.O. ; für die Betriebsratsanhörung BAG v. 17.02.2000, - 2 AZR 913/98 - AP Nr. 113 zu § 102 BetrVG 1972). bb) Gemessen hieran ist die Anhörung des Sprecherausschusses vor Ausspruch der Kündigung vom 02.12.2010 nicht zu beanstanden. Dem Sprecherausschuss sind alle aus Sicht der Beklagten wesentlichen - zum damaligen Zeitpunkt bekannten - Tatsachen mitgeteilt worden. Dies lässt sich dem Anhörungsschreiben vom 30.11.2010 nebst zugehöriger Anlage (Anlage B 17) entnehmen. Soweit der Kläger pauschal den Zugang dieses Schreibens am 30.11.2010 bestritten hat, wird dies widerlegt durch die auf dem Anhörungsbogen mit Bezug zur Begründung gemäß Anlage erfolgte Zustimmungserklärung des Sprecherausschusses vom selben Tag. Die Abgabe dieser Zustimmungserklärung bzw. Echtheit der Unterschrift ist vom Kläger nicht bestritten worden. Zu Unrecht meint der Kläger, die Anhörung des Sprecherausschusses sei deshalb unwirksam, weil ihm vorenthalten worden sei, dass Herr N., auf den sich die Beklagte in der Anhörung ausdrücklich berufen habe, seinerseits in einen vergleichbaren Sachverhalt verwickelt gewesen sei. Für die Beklagte war dies kein maßgeblicher Umstand, da sie den Sachverhalt N. anders gewertet hat. Sie hat Herrn N. dessen Einlassung - ob zu Recht oder Unrecht sei dahingestellt - geglaubt oder zumindest für nicht widerlegbar erachtet. Insoweit war dessen Fall aus ihrer Sicht für die Darstellung der Verdachtsmomente gegen den Kläger nicht von Bedeutung. Nach dem Grundsatz der subjektiven Determination ist die Anhörung des Sprecherausschusses damit nicht zu beanstanden. d) Die Kündigung ist nicht gemäß § 626 BGB unwirksam. aa) Die Voraussetzungen des § 626 Abs.1 BGB liegen vor.

(1)Gemäß § 626 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Prüfung, ob danach im konkreten Fall ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Schritten zu erfolgen (st. Rspr. vgl. nur BAG v. 26.03.2009 - 2 AZR 953/07 - AP Nr. 220 zu § 626 BGB; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - BAGE 118, 104 ; BAG v. 07.07.2005 - 2 AZR 581/04 - BAGE 115, 195 ; BAG v. 11.12.2003 - 2 AZR 36/03 - AP Nr. 179 zu § 626 BGB). Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei muss auch festgestellt werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt im Streitfall zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. In einer zweiten Stufe ist zu untersuchen, ob nach Abwägung der in Betracht kommenden Interessen der Parteien des Arbeitsverhältnisses die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - NZA 2010, 1227 ; BAG v. 26.03.2009 - 2 AZR 953/07 - a.a.O.; BAG v. 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 - a.a.O.). Zu den Sachverhalten, die regelmäßig geeignet sind, einen wichtigen Grund zum Ausspruch einer Kündigung zu rechtfertigen, gehört ein Verstoß gegen das sog. Schmiergeldverbot (vgl. BAG v. 17.03.2005 - 2 AZR 245/04 - AP Nr. 46 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG v. 15.11.1995 - 2 AZR 974/94 - AP Nr.

§ 102Betr

VG 1972; BAG v. 17.08.1972 - 2 AZR 415/71 - AP Nr. 65 zu § 626 BGB; LAG Rheinland-Pfalz v. 24.09.2010 - 9 Sa 235/10 - n.v., zitiert nach juris; Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsrechtlichen Vorschriften [KR]-Fischermeier,

  1. Auflage 2009, § 626 BGB Rn. 447f.; Ascheid/Preis/Schmidt [APS] - Dörner/Vossen, Kündigungsrecht,
  2. Auflage 2012, § 626 BGB Rn. 259a). Ein solcher Verstoß liegt vor, wenn sich ein Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile versprechen lässt oder entgegen nimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter oder zum Nachteil seines Arbeitgebers zu beeinflussen. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. In Fällen dieser Art liegt die eigentliche Ursache dafür, dass ein solches Verhalten die außerordentliche Kündigung rechtfertigt, nicht so sehr in der Verletzung vertraglicher Pflichten, sondern in der damit zu Tage getretenen Einstellung des Arbeitnehmers, unbedenklich eigene Vorteile bei der Erfüllung von Aufgaben wahrnehmen zu wollen, obwohl er sie allein im Interesse des Arbeitgebers durchzuführen hat. Durch sein gezeigtes Verhalten zerstört er das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit (BAG v. 15.11.1995 a.a.O. ).

(2)Gegen dieses Schmiergeldverbot hat der Kläger verstoßen, indem er finanzielle Vorteile dadurch entgegen genommen hat, dass bei ihm erbrachte private Bauleistungen seitens der M. GmbH bezahlt wurden. (
  1. a)Die Kammer ist nicht gehindert, die Kündigung insoweit als Tatkündigung zu prüfen, obwohl sie von der Beklagten ursprünglich nur wegen des Verdachts der Entgegennahme von finanziellen Leistungen durch die M. GmbH ausgesprochen worden ist. (
  2. aa)Eine Partei kann sich im Laufe eines Kündigungsschutzprozesses nachträglich darauf berufen, dass die Voraussetzungen einer Tatkündigung vorliegen, wenn die Kündigung ursprünglich nur wegen des Verdachts der Begehung einer strafbaren Handlung bzw. schweren Pflichtverletzung ausgesprochen worden ist (vgl. BAG v. 06.12.2001 - 2 AZR 496/00 - AP Nr. 36 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Selbst dann, wenn der Arbeitgeber im Prozess keine Tatkündigung nachgeschoben hat, muss das Gericht prüfen, ob die Voraussetzungen derselben vorliegen (BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 474/07 - AP Nr. 47 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung , Rn. 55; BAG v. 03.07.2003 - 2 AZR 437/02 - AP Nr. 38 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung ). Zwar stellt der Verdacht einer strafbaren Handlung oder eines vertragswidrigen Verhaltens gegenüber dem Tatvorwurf einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (vgl. nur BAG v. 13.09.1995 - 2 AZR 587/94 - AP Nr. 25 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung ). Gleichwohl stehen die beiden Kündigungsgründe des Verdachts und des Vorwurfs einer Pflichtwidrigkeit nicht beziehungslos nebeneinander. Wird die Kündigung zunächst nur mit dem Verdacht eines pflichtwidrigen Verhaltens begründet, steht jedoch nach der Überzeugung des Gerichts (beispielsweise aufgrund einer Beweisaufnahme) die Pflichtwidrigkeit fest, so lässt dies die Wirksamkeit der Kündigung aus materiellrechtlichen Gründen unberührt (BAG v. 23.06.2009 a.a.O. ). (
  3. bb)Einer Überprüfung der Kündigung vom 02. Dezember 2010 auf ihre Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der erwiesen Tat steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte den Betriebsrat ursprünglich lediglich zu einer Verdachtskündigung angehört hat. Dies schließt die Anerkennung einer nachgewiesenen Pflichtwidrigkeit als Kündigungsgrund jedenfalls dann nicht aus, wenn dem Betriebsrat alle Tatsachen mitgeteilt worden sind, die - ggf. auch im Rahmen eines zulässigen Nachschiebens - nicht nur den Verdacht, sondern den Tatvorwurf selbst begründen (BAG v. 23.06.2009 - 2 AZR 474/07 - AP Nr. 47 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung , Rn. 59). Dem Normzweck des § 102 BetrVG ist bei einer solchen Sachlage Genüge getan. Die Mitteilung, einem Arbeitnehmer solle wegen des Verdachts einer Handlung gekündigt werden, gibt dem Betriebsrat weit stärkeren Anlass für ein umfassendes Tätigwerden im Anhörungsverfahren als eine Anhörung wegen einer als erwiesen behaupteten Handlung (BAG v. 23.06.2009 a.a.O. ; vgl. auch BAG v. 03.04.1986 - 2 AZR 324/85 - AP Nr. 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Die Beklagte hat den Sprecherausschuss der leitenden Angestellten im Februar 2011 darüber informiert, dass sie nunmehr von einer nachgewiesenen schweren Pflichtverletzung ausgeht. Zugleich hat sie ihn zur Absicht des Nachschiebens dieses Kündigungsgrundes im Prozess angehört. Dies ist durch die Anlage B 27 belegt und vom Kläger allenfalls pauschal - und damit unzureichend - bestritten worden. Der Sprecherausschuss hat am 11.02.2011 seine Zustimmung erteilt, wie durch die Anlage B 28, deren Echtheit vom Kläger nicht bestritten wurde, dokumentiert ist. Damit war vor dem entsprechenden Einbringen der Begründung im Prozess die Anhörung des Sprecherausschusses abgeschlossen. (
  4. b)Die Zahlungen der M. GmbH in Höhe von zunächst 17.850,- € und später 22.610,- € sollten bewirken, dass der Kläger in entsprechendem Umfang von Zahlungsverpflichtungen für den Bau an seiner Terrasse sowie der zugehörigen Beleuchtungsanlage befreit werden sollte. Den entsprechenden Rechnungen des B. D. an die M. GmbH lagen keine Leistungen für die M. GmbH zugrunde. Die Rechnungen sind vielmehr für Leistungen gestellt worden, die D. an dem privaten Bauprojekt des Klägers und seines Nachbarn S. erbracht hat. Der entsprechende Zusammenhang lässt sich hinsichtlich der Beleuchtung daraus ersehen, dass die Rechnung explizit auf das Angebot vom 27.07.2010 Bezug nimmt, welches wiederum die Lampen beinhaltet, die für das Bauprojekt des Klägers vorgesehen waren. Der Betrag von 17.850,- € ist für Bauleistungen an der Terrasse des Klägers erfolgt. Hierfür sprechen zahlreiche Indizien, die den entsprechenden Schluss zulassen. So lässt sich dies der Aussage von D., T. und N. gegenüber der Staatsanwaltschaft entnehmen. D. hat nach Vorlage der Rechnung ausdrücklich bestätigt, dass sie Bauleistungen für Arbeiten an der Terrasse des Klägers betraf (vgl. die Zitate auf S. 31/32 des Schriftsatzes der Beklagten vom 16.02.2011). Auf diesen Teil der Aussage haben sowohl die sie zitierende Beklagte als auch der Kläger (Schriftsatz vom 22.03.2011, S.14) Bezug genommen. Die Richtigkeit dieser Bekundung ist von keiner Partei angezweifelt worden. Der Rechnung lagen zudem unstreitig keine Leistungen von D. an die M. GmbH zugrunde. Außerdem ist der Betrag unmittelbar nach den erfolgten Hausdurchsuchungen wieder gutgeschrieben worden. Schließlich liegt der Betrag im Bereich dessen, was T. und D. für die Bauleistungen an der Terrasse per email abgesprochen hatten. (
  5. c)Es steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Übernahme der Kosten für die Beleuchtungsanlage sowie zuvor für einen Teil des Terrassenbaus durch die M. GmbH mit Wissen und Wollen des Klägers erfolgte. (
  6. aa)Nach dem in § 286 ZPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr erachtet wird. Angesichts der Unzulänglichkeit der menschlichen Erkenntnismöglichkeiten ist dabei eine jeden Zweifel ausschließende Gewissheit kaum erreichbar; sie kann daher auch nicht gefordert werden. Es kommt auf die persönliche Überzeugung des entscheidenden Richters an, der sich jedoch in zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen muss (vgl. BAG v. 25.02.1998 - 2 AZR 327/97 - zitiert nach juris, Rn. 18 m.w.N.; BAG v. 19.02.1997 - 5 AZR 747/93 - AP Nr.3 zu Art. 18 EWG-Verordnung Nr. 574/72; BGH v. 14.01.1993 - IX ZR 238/91 - NJW 1993, 935 ). § 286 Abs.1 ZPO gebietet die Berücksichtigung des gesamten Streitstoffes. In der Rechtsprechung ist dabei anerkannt, dass der Richter unter Umständen auch bestrittene Parteibehauptungen mittels Schlussfolgerungen aus anderen unbestrittenen oder bereits festgestellten Tatsachen ohne Beweiserhebung für wahr erachten kann. Unstreitige Indizien, die einen Schluss auf eine Haupttatsache zulassen, können die Beweisaufnahme über die Haupttatsache entbehrlich machen (BGH v. 29.10.1996 - XI ZR 319/95 - ZIP 1996, 2159 ). Der Richter kann im Einzelfall sogar allein aufgrund von Indizien, trotz anderslautender Zeugenaussagen, zu einer bestimmten Überzeugung gelangen (BAG v. 25.02.1998 a.a.O. , Rn. 19). (
  7. bb)Im Streitfall bestehen ausreichende Indizien, die den Schluss auf eine Kenntnis des Klägers davon, dass die M. GmbH sowohl bei dem ursprünglichen Terrassenbau als auch bei der Beleuchtungsanlage Kosten übernehmen wollte, zulassen. (aaa) Zunächst einmal geht die Kammer davon aus, dass dem Kläger die an G. T. adressierte email des B. D. vom 27.07.2010 (Anlage B 22) nebst Kostenvoranschlag weitergeleitet wurde. Die entsprechende Behauptung der Beklagten hat der Kläger nicht oder jedenfalls nicht substantiiert bestritten. Zwar hat er den Zugang der konkreten email nicht ausdrücklich zugestanden, aber er hat eingeräumt, eine email von G. T. bezüglich der Beleuchtung erhalten zu haben. Hätte er bestreiten wollen, dass es sich um die vorgenannte email handelte, so hätte er seinerseits zum Inhalt einer anderweitigen email näher vortragen müssen. Zugleich steht für die Kammer fest, dass diese email entsprechend der in der Anlage B 22 dokumentierten Anweisung des T. an seine Sekretärin mit der Frage verbunden war, was der Kläger von den Lampen für O. halte. Auch hier gilt wiederum, dass der Kläger das entsprechende Vorbringen der Beklagten nicht durch Schilderung eines anderen Inhalts der email substantiiert bestritten hat. Daraus kann geschlossen werden, dass dem Kläger bekannt war, dass das Angebot nicht für sein privates Bauprojekt, sondern für ein Projekt der M. GmbH in O. getätigt wurde. Dies folgt mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad der Gewissheit aus folgenden Umständen: Der Kostenvoranschlag enthält ausdrücklich ein Angebot für das Bauvorhaben "Q. str. 66 in O., N.". Schon bei einem flüchtigen Durchblick des Kostenvoranschlags fällt dies sofort ins Auge, denn das Bauvorhaben wird in der ersten Zeile nach der Überschrift "Angebot" aufgeführt und ist zudem durch Fettdruck hervorgehoben. Darüber hinaus enthält die email selbst den Betreff "Lampen O. N." und die Frage, was der Kläger von den Lampen in O. halte. Es widerspricht jeglicher Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger all dies überlesen haben könnte. Hatte der Kläger aber Kenntnis davon, dass das Angebot nicht für sein Bauprojekt abgegeben wurde, obwohl es sich unzweifelhaft um die für seine Terrasse vorgesehene Beleuchtung handelte, so musste er daraus schließen, dass auch die Rechnung für das Bauprojekt "O., N." erfolgen sollte. Einen anderen möglichen Zweck kann eine auf dieses Projekt bezogene Angebotserstellung nicht gehabt haben. Auch der Kläger hat keinen möglichen Grund genannt, warum das Angebot für das Bauprojekt "N." hätte erfolgen sollen, wenn nicht auch die Rechnung hierüber laufen sollte. Bestätigt wird dies durch die anschließende Durchführung, nämlich die Inrechnungstellung seitens D. an die M. und die Bezahlung durch diese. Auf die Behauptung des Klägers, die Familien I. und S. hätten den Preis von 22.000, € besprochen und beide akzeptiert, kommt es nicht an. Auch wenn man dies zugunsten des Klägers unterstellt, so bedeutet dies nicht, dass der Kläger beabsichtigte, die Kosten selbst zu tragen. Es ist durchaus möglich, dass er die Kostenübernahme durch die M. GmbH vorerst oder sogar dauerhaft nicht gegenüber seiner Ehefrau und/oder den Eheleuten S. offenbaren wollte. Dafür spricht, dass er den Kostenvoranschlag über die Lampen nach eigenem Bekunden nicht mit Herrn S. besprochen, sondern diesem lediglich den Gesamtpreis mitgeteilt hat. (bbb) Auch bezüglich des ursprünglichen Terrassenbaus bestehen ausreichende Indizien, die Rückschluss auf eine Kenntnis des Klägers von der Fremdfinanzierung zulassen. (
  8. a)Die Bezahlung eines Teils des Bauprojekts "Terrasse" würde ohne eine Kenntnis des Klägers keinen Sinn machen. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass ein Unternehmen dem Mitarbeiter eines Geschäftspartners Zuwendungen im Umfang von 17.850,- € macht, ohne sich hiervon einen Vorteil zu versprechen. Der Vorteil liegt in solchen Fällen in einer geschäftlichen Bevorzugung, hier etwa darin, dass sich der Kläger verstärkt bemüht, Immobilien der M. GmbH an Kunden zu vermitteln. Das setzt aber zwingend voraus, dass ihm die Zuwendungen bekannt sind. Auszuschließen ist die Möglichkeit, dass die M. GmbH lediglich deshalb einen Teil der Baukosten für die Terrasse übernommen hat, weil T. dem Kläger vorher die Auskunft gegeben habe, eine Holzterrasse würde nicht mehr als 15.000,- € kosten, und er sich nicht die Blöße geben wollte, dass die Kosten deutlich darüber lagen. Dies steht im Widerspruch zu den Absprachen zwischen T. und D. gemäß der emails vom 28.06. bis 30.06.2010. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass der Kläger und S. zusammen nicht etwa 15.000,- €, sondern lediglich 6.500,- € zahlen sollten. Der email vom 29.06.2010, 13.37 Uhr, lässt sich entnehmen, dass für die Terrasse insgesamt 25.000,- € berechnet werden sollten. Die Kosten sollten wie folgt aufgeteilt werden: "13 I.; 12 M.". Mit den Kosten für "I." waren beide Bauherren, also der Kläger und sein Nachbar S. gemeint. Dies geht daraus hervor, dass das Angebot, wie durch Fettdruck hervorgehoben wurde, "beide Terrassen" umfasste. Der Vorschlag zur Kostenverteilung wurde von T. dann dahin korrigiert, dass der Anteil der M. GmbH 18.500,- €, der Anteil "Terrasse" - gemeint waren entsprechend der vorangegangenen email wiederum der Kläger und S. - hingegen nur 6.500,- € betragen sollte. Diese Verteilung wurde anschließend noch einmal durch emails von D. "Ich hoffe jetzt ist es so richtig? I. 6,5!" und T. "ja genau, 6,5 I. und Rest passt so" bestätigt. Entsprechend den vorangegangenen emails waren mit "I." wiederum beide private Bauherren gemeint. Wenn aber die M. GmbH nicht nur den über 15.000,- €, sondern einen über 6.500,- € hinausgehenden Betrag tragen wollte, kann der Grund für die Kostenübernahme nicht gewesen sein, dass sich T. an sein Versprechen gebunden fühlte, die Terrasse würde maximal 15.000,- € kosten. Alternative Motive für die Quersubventionierung sind nicht erkennbar. So kann ausgeschlossen werden, dass G. T. dem Kläger aus Freundschaft auf Kosten der M. GmbH die Terrasse finanzieren wollte. Zum einen hat der Kläger eine Freundschaft mit T. bestritten. Zum anderen ist es auch unter Freunden üblich, dass man den Beschenkten wissen lässt, wenn man ihm etwas schenkt. Etwas anderes mag in Fällen sozial motivierter Zuwendungen - einer Hilfe in der Not - der Fall sein, nicht aber bei sonstigen Geschenken. Dem stehen auch die Rechnungen für die Fertigstellung der Holzterrasse über insgesamt 13.090,- € zuzüglich einer zusätzlichen Rechnung für angeblich zusätzliche Leistungen nicht entgegen. Eine der beiden Rechnungen wurde erkennbar nur zum Schein gestellt. Hierfür spricht zunächst, dass es keinen Grund gab, am 06.08.2010 lediglich einen Teilbetrag für die Herstellung der Holzterrasse in Rechnung zu stellen. Es handelte sich nämlich um eine Abschlussrechnung, da ausdrücklich aufgeführt wird "Nach Fertigstellung der Holzterrasse...". Soweit in der Überschrift "Neugestaltung Terrassse Teil I" aufgeführt wird, bezieht sich dies auf die zu diesem Zeitpunkt noch offene - ebenfalls zur Neugestaltung der Terrasse gehörende - Beleuchtungsanlage. Erst Recht gab es keinen Grund, den zweiten Betrag für die fertiggestellte Terrasse erst ca. sieben Wochen später in Rechnung zu stellen. Dementsprechend nimmt die zweite Rechnung mit der Überschrift "Neugestaltung Terrassse" auch weder durch eine Bezeichnung als "Nr. II" noch in sonstiger Weise auf die Erstrechnung Bezug. Die Rechnung ist vielmehr hinsichtlich der Leistungsbeschreibung ("Nach Fertigstellung der Holzterrasse berechnen wir Ihnen gem. der Beauftragung vom 16.06.2010") und des Rechnungsbetrages sowie des Rechnungsempfängers (Eheleute S.) mit der Rechnung vom 06.08.2010 identisch. Hätte es sich bei der ersten Rechnung um eine Teil- und bei der zweiten Rechnung um eine Abschlussrechnung gehandelt, so hätte dies in der Rechnung vom 29.09.2010 durch Nennung eines Gesamtbetrages sowie einer Abschlagszahlung zum Ausdruck kommen müssen. Abgerundet wird das Gesamtbild der Rechnungsstellung dadurch, dass die Rechnungsnummer identisch ist mit einer ebenfalls an die Eheleute S. adressierten Rechnung, die auf den 20.09.2010 datiert ist. Bestätigt wird das Gesamtbild dadurch, dass die Rechnung eine andere Steuernummer enthält als sämtliche anderen in diesem Verfahren vorgelegten Rechnungen der Firma des B. D.. Zusätzlich auffällig ist dabei, dass auf dem Briefbogen handschriftlich (!) die Rechnungsnummer geändert wurde, wobei die vorletzte Ziffer
(1)von der in der oberen Hälfte der Rechnung angegebenen Steuernummer abweicht (dort: 9). (ß) Etwas Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der durchgeführten Beweisaufnahme. Zwar hat der Zeuge bestätigt, dass er im August von dem Kläger einen Betrag von über 5.000,- € in bar erhalten habe. Auch hat er bekundet, ihm sei ausdrücklich von T. untersagt worden, darüber mit dem Kläger zu sprechen. Die gesamte Aussage ist jedoch zur Überzeugung der Kammer unglaubhaft. Die angebliche Äußerung von T. kann es zur Überzeugung der Kammer nicht gegeben haben. Erkennbar versucht der Zeuge, den Kläger zu schützen. Die entsprechende Bekundung des Zeugen D. steht im Widerspruch zu seiner Aussage vor der Generalstaatsanwaltschaft. Dort hat er diese entscheidende Äußerung des T., die den Kläger entlasten würde, nicht wiedergegeben. Stattdessen hat er dort auf die Frage, ob er wisse, welche Vertragsverhältnisse zwischen T., dem Kläger und Herrn N. bestehen, geantwortet: "Nein, keine Ahnung. Weiß in keinster Weise, was da vorgefallen bzw. was da verabredet war. ..." Und im weiteren Verlauf der Vernehmung bei der Staatsanwaltschaft äußerte er: "Wie die Rechnungslegung im Innenverhältnis ist zwischen I. und M. bzw. T., da habe ich keine Beeinflussung, keine Ahnung." Wenn der Zeuge aber zum damaligen Zeitpunkt - relativ zeitnah nach dem streitgegenständlichen Sachverhalt - nicht auszuschließen vermochte, dass es Abreden zwischen T. und dem Kläger gegeben hat, wie kann es dann sein, dass ihm nunmehr - immerhin mehr als 14 Monate später - einfällt, dass T. ihm untersagt habe, den Kläger über die Abreden zwischen ihm und T. zu informieren? Wäre dies zutreffend, dann würde das nur den Schluss zulassen, dass es keine Abreden zwischen dem Kläger und T. geben kann, letzterer vielmehr im Alleingang gehandelt hat. Die angebliche Äußerung des T. lässt sich zudem mit den Abreden zwischen T. und D. nicht vereinbaren. Wie soll die Quersubventionierung vor dem Kläger verheimlicht werden, wenn lediglich ein Betrag in Höhe von 6.500,- € in Rechnung gestellt würde, obwohl er ein Angebot über 13.000,- € erhalten hatte? Erst Recht gilt dies, wenn man - wie der Zeuge laut eigener Bekundung - davon ausgegangen ist, dass der Kläger für die identische Leistung zunächst ein Angebot über ca. 25.000,- € erhalten hätte. Welchen Sinn soll es zudem machen, dem Zeugen D. zu untersagen, dem Kläger etwas von der Komplettfinanzierung der Beleuchtungsanlage durch die M. GmbH zu erzählen? Auch die Bekundung, der Zeuge habe im August 2010 über 5.000,- € von dem Kläger erhalten, ist zur Überzeugung der Kammer unwahr. Auffällig ist schon, dass der Zeuge sich in keiner Weise an eine Stückelung des Geldes erinnern konnte. Wenn es sich wirklich um 50,- und 100,- € - Scheine gehandelt haben sollte, wie der Kläger sich nach seiner Behauptung zu erinnern meint, hätte es sich um 65 bis 130 Geldscheine handeln müssen. Zumindest die relativ kleine Stückelung wäre dem Zeugen in Erinnerung geblieben, wenn es eine Zahlung gegeben hätte. Dass die Zahlung einer derart hohen Summe ohne jegliche Quittung erfolgt sein soll, ist im Geschäftsleben - außerhalb von hier nicht in Betracht kommenden Schwarzgeldzahlungen - unüblich. Auch hieran hätte sich der Zeuge erinnern müssen. Insbesondere aber vermochte der Zeuge nicht zu erklären, wie die behauptete Zahlung von insgesamt 13.000,- € durch den Kläger und Herrn S. mit der durch emails dokumentierten Absprache zwischen ihm und T. über eine Rechnungstellung von nur 6.500,- € in Einklang zu bringen sein sollte. Der Versuch, die Rechnungen damit zu erklären, der Auftrag sei fortgeschrieben worden, stimmt erkennbar nicht mit der Wirklichkeit überein. Für die angeblichen Zusatzleistungen hat es noch eine gesonderte Rechnung gegeben (Rechnung vom 28.10.2010 mit der Nr. 1010/0152B). Die Lampen wurden ursprünglich über die M. GmbH abgerechnet, später dann mit anderen Rechnungen den Eheleuten I. und S. berechnet. Die Bekundung des Zeugen, er wisse nicht mehr, ob die Rechnung vom 29.09.2010 noch den ursprünglichen Auftrag oder eine dieser Zusatzleistungen betraf, ist nicht glaubhaft. Zwar kann von einem Bauunternehmer nicht erwartet werden, dass er sich nach ca. 1 ½ Jahren noch an jede einzelne Rechnung erinnert. Aufgrund der Absprachen einer Quersubventionierung und der bereits einen Monat nach der angeblichen Rechnungstellung vom 29.09.2010 erfolgten Rückgängigmachung von Zahlungen der M. GmbH für Bauvorhaben des Klägers, handelt es sich aber um einen derart außergewöhnlichen Vorgang, dass die angeblichen Erinnerungslücken des Zeugen nicht der Wahrheit entsprechen können. Neben den bereits dargestellten Widersprüchen und Unrichtigkeiten, lässt das gesamte Aussageverhalten den Zeugen als insgesamt unglaubwürdig erscheinen. Tatsächlich hat sich der Zeuge auf Erinnerungslücken bei Fragen berufen, die für ihn von Relevanz sind. An Nebensächlichkeiten, so etwa den genauen Inhalt der email, die ihm von der Sekretärin des G. T. übersandt worden ist, damit er mit dem Kläger Kontakt aufnehme, konnte er sich demgegenüber gut erinnern. Auch behauptet er zwar, sich an die Übersendung eines Angebots an die Ehefrau des Klägers über ca. 25.000,- € noch erinnern zu können, will aber an die Übersendung des Korrekturangebots über 13.000,- € keine eigene Erinnerung mehr zu haben, sondern schließt nur aus den vorgehaltenen emails vom 28.06. bis 30.06.2010 darauf, dass es ein solches gegeben haben müsse. Ob er dann dem Kläger noch ein erneutes Korrekturangebot über 6.500,- € übersandt habe, konnte er gar nicht mehr sagen. Auch ob von den Familien I. und S. einmal oder zweimal 6.500,- € zu zahlen waren, wusste er nicht mehr. Falsch ist die Bekundung, es habe vor dem 28.06./29.06. keine Preisverhandlungen mit T. gegeben. Diese Aussage wird durch die email vom 28.06.2010, 16.04 Uhr, widerlegt, wonach das Angebot für den Kläger "vereinbarungsgemäß" auf 13.000,- € umgeschrieben wurde, was vorangegangene Verhandlungen mit T. voraussetzt. Dementsprechend nimmt auch T. in seiner Antwort auf vorausgegangene Absprachen Bezug: "Wir hatten doch 19,5 vereinbart, oder?". (cc) Aus der Kenntnis des Klägers von der Übernahme der privaten Baukosten durch die M. GmbH folgt, dass diese auch mit seinem Willen geschah. Wäre das nicht der Fall gewesen, hätte er es gegenüber T. und D. zum Ausdruck gebracht und letzteren aufgefordert, ihm eine Rechnung über den Gesamtbetrag zu stellen. Außerdem hätte er den Auftrag für die Lampen nicht auf Basis eines für das Projekt N. O. erstellten Kostenvoranschlags erteilt.
(3)Es bedurfte keiner vorherigen Abmahnung. (
  1. a)Allerdings ist eine Kündigung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gerechtfertigt, wenn es mildere Mittel gibt, eine Vertragsstörung künftig zu beseitigen. Dieser Aspekt hat durch die Regelung des § 314 Abs. 2 BGB i. V. m. § 323 Abs. 2 BGB eine gesetzgeberische Bestätigung erfahren (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - a.a.O.; BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - AP Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung). Beruht die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 41/09 - a.a.O.; BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 818/06 - AP Nr. 64 zu § 4 KSchG 1969). Auch bei Handlungsweisen, die den sogenannten Vertrauensbereich berühren, ist eine Abmahnung nicht stets entbehrlich, sondern notwendig, wenn ein steuerbares Verhalten in Rede steht und erwartet werden kann, dass das Vertrauen wiederhergestellt wird (BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - a.a.O.; BAG v. 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - EzA § 626 BGB n. F. Nr. 168). Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen davon ausgehen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen. Bei besonders schweren Verstößen, deren Rechtswidrigkeit der Arbeitnehmer ohne weiteres erkennen konnte und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist, ist eine Abmahnung nicht erforderlich (vgl. BAG v. 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 a.a.O.; BAG v. 06.10.2005 - 2 AZR 280/04 - AP Nr. 25 zu § 1 KSchG 1969 Personenbedingte Kündigung; BAG v. 15.11.2001 - 2 AZR 605/00 - AP Nr. 175 zu § 626 BGB). (
  2. b)Das Fehlverhalten des Klägers ist derart schwerwiegend, dass eine vorherige Abmahnung entbehrlich war. Der Kläger konnte keineswegs damit rechnen, dass die Beklagte es hinnehmen würde, wenn er von einem Geschäftspartner finanzielle Zuwendungen in erheblicher Höhe entgegen nimmt. Es liegt auf der Hand, dass durch sein Verhalten die Gefahr bestand, er könnte sich in der Zusammenarbeit mit der M.-/N. - Gruppe nicht mehr allein vom Interesse der Beklagten und ihrer Kunden, sondern stattdessen (auch) vom Interesse des Geschäftspartners leiten lassen. Damit war dem Kläger bewusst, dass das Vertrauen in seine Redlichkeit unwiederbringlich verloren ist.
(4)Die vorzunehmende Interessenabwägung geht zu Lasten des Klägers. (
  1. a)Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, muss in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abgewogen werden. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG v. 07.07.2011 - 2 AZR 355/10 - NZA 2011, 1412 ff., Rn.20; BAG v. 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 - AP Nr. 229 zu § 626 BGB, Rn. 34). Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG v. 07.07.2011 a.a.O. , Rn.20; BAG v. 10.06.2010 a.a.O. , Rn. 34; BAG v. 28.01.2010 - 2 AZR 1008/08 - AP Nr. 227 zu § 626 BGB, Rn. 26). (
  2. b)Zugunsten des Klägers ist hier der störungsfreie Verlauf des Arbeitsverhältnisses für einen Zeitraum von mehr als 24 Jahren anzuführen. Weiter ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass es für ihn aufgrund des Makels einer fristlosen Kündigung schwer sein dürfte, in derselben Branche eine neue Anstellung zu finden. Außerdem besteht seiner Ehefrau gegenüber eine gesetzliche Unterhaltspflicht. Dem sich hieraus ergebenden gewichtigen Interesse des Klägers an einem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses stehen Umstände entgegen, die ein noch gewichtigeres Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses begründen. Dabei ist zunächst die irreparable Zerstörung des Vertrauens zu berücksichtigen. Dies wirkt umso schwerwiegender, als der Kläger als Vertriebsleiter eine exponierte Stellung innehatte. Bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bestünde auch eine Wiederholungsgefahr, denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass von dem Kläger (anderweitige) Zuwendungen von Geschäftspartnern angenommen würden. Hinzu kommt, dass die Beklagte als Bank ein besonderes Interesse daran hat, nicht durch Korruption ein negatives Image zu erhalten, da sich dies erheblich geschäftsschädigend auswirken könnte.
  3. bb)Die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs.2 BGB wurde gewahrt.
(1)Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat und ihm deshalb die Entscheidung über die Zumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses möglich ist (BAG v. 01.02.2007 - 2 AZR 333/06 - NZA 2007, 744 ; BAG v. 02.03.2006 - 2 AZR 46/05 - AP Nr. 6 zu § 91 SGB IX; BAG v. 02.02.2006 - 2 AZR 57/05 - AP Nr. 204 zu § 626 BGB). Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung (BAG v. 01.02.2007 a.a.O. ; BAG v. 29.07.1993 - 2 AZR 90/93 - AP Nr. 31 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Zu den maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände. Ohne eine umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Es genügt nicht allein die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d.h. des "Vorfalls”, der einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen soll. Bei einer vom Arbeitgeber erklärten außerordentlichen Kündigung gehören auch solche Aspekte zum Kündigungssachverhalt, die für den Arbeitnehmer und gegen die Kündigung sprechen. Außerdem gehört es zu den vom Kündigungsberechtigten zu ergründenden maßgeblichen Umständen, mögliche Beweismittel für eine ermittelte Pflichtverletzung zu beschaffen und zu sichern (BAG v. 01.02.2007 a.a.O. ; BAG v. 02.02.2006 a.a.O. ). Dabei sollen die zeitlichen Grenzen des § 626 Abs. 2 BGB den Arbeitgeber weder zu hektischer Eile bei der Kündigung antreiben noch ihn veranlassen, ohne eine genügende Prüfung des Sachverhalts oder vorhandener Beweismittel voreilig zu kündigen (BAG v. 01.02.2007 a.a.O. ; BAG v. 17.03.2005 - 2 AZR 245/05 - AP Nr. 46 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Solange der Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Dies gilt nur solange, wie der Kündigungsberechtigte aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine weitere, umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts und der notwendigen Beweismittel verschaffen sollen (BAG v. 01.02.2007 a.a.O. ; BAG v. 17.03.2005 a.a.O. ). Sind die Ermittlungen jedoch abgeschlossen und hat der Kündigungsberechtigte hinreichende Kenntnisse vom Kündigungssachverhalt und von den erforderlichen Beweismitteln, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ermittlungsmaßnahmen etwas zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder im Ergebnis überflüssig waren. Allerdings besteht für weitere Ermittlungen kein Anlass mehr, wenn der Sachverhalt bereits geklärt oder der Gekündigte ihn sogar zugestanden hat (BAG v. 01.02.2007 a.a.O. ; BAG v. 05.02.2002 - 2 AZR 478/01 - AP Nr. 63 zu § 123 BGB). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Kündigungsberechtigte für die Einhaltung der Ausschlussfrist darlegungs- und beweispflichtig (BAG v. 01.02.2007 - 2 AZR 333/06 - NZA 2007, 744 ; BAG v. 17.08.1972 - 2 AZR 359/71 - AP Nr. 4 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, muss darlegen und ggf. beweisen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist nicht bereits erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten ausreicht, bestimmen zu können, und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und gegebenenfalls qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll. Hat der Kündigungsberechtigte noch Ermittlungen durchgeführt, muss er hierzu weiter darlegen, welche Tatsachenbehauptungen unklar und daher ermittlungsbedürftig waren, und welche - sei es auch nur aus damaliger Sicht - weiteren Ermittlungen er zur Klärung der Zweifel angestellt hat (BAG v. 01.02.2007 a.a.O. ).
(2)Der Ausspruch der Kündigung erfolgte innerhalb der Ausschlussfrist. (
  1. a)Die Beklagte hat erstmals am 01.11.2010 durch Herrn N. davon Kenntnis erlangt, dass bei dem Terrassenbau eine Fremdfinanzierung stattgefunden hat. Soweit der Kläger meint, aus den Umständen sei zu folgern, dass bereits früher eine erste Information erfolgt sein müsse, kann dies ausgeschlossen werden. Die Freistellung des Klägers am 21.10. erfolgte in Folge der am Vortag durchgeführten Hausdurchsuchungen. Auch der Kläger trägt nichts dazu vor, auf welche Weise die Beklagte bereits zu diesem frühen Zeitpunkt von der Quersubventionierung der Terrasse erfahren haben soll. Die vom Kläger zitierten Äußerungen des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten mögen unprofessionell gewesen sein, lassen aber wegen des Gesamtzusammenhangs mit den Hausdurchsuchungen ebenfalls keinen Rückschluss auf eine Kenntnis vom hier relevanten Kündigungssachverhalt zu. Entscheidend ist, dass es unstreitig zwei Gespräche mit Herrn N. gegeben hat. In dem ersten Gespräch am 25.10.2010 kann es noch keine Information über die Fremdfinanzierung der Terrasse des Klägers gegeben haben, da Herr N. zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis davon hatte. Den Protokollen der Gespräche zwischen N. und D., die Herr N. der Staatsanwaltschaft übergeben hat (Anlagen B 20 und B 21), lässt sich entnehmen, dass er selbst erst am 26.10.2010 von der Quersubventionierung der Terrasse des Klägers Kenntnis erlangt hat. Demnach kann er diese Information erst im zweiten Gespräch mit der Beklagten am 01.11.2010 weitergegeben haben. Die anschließenden Ermittlungen hat die Beklagte mit der gebotenen Eile durchgeführt. Insbesondere durfte sie nach pflichtgemäßem Ermessen zunächst einmal abwarten, ob sie durch das Amnestieangebot seitens des Klägers oder anderer Mitarbeiter Informationen erhalten würde. (
  2. b)Selbst wenn aber bezüglich der ursprünglich ausgesprochenen Verdachtskündigung die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs.2 BGB nicht gewahrt worden sein sollte, so hat dies nicht die Unwirksamkeit der nachgeschobenen Tatkündigung zur Folge. § 626 Abs.2 BGB findet bei dem Nachschieben erst nachträglich bekannt gewordener Kündigungsgründe keine Anwendung (BAG v. 04.06.1997 - 2 AZR 362/96 - AP Nr. 5 zu § 626 BGB Nachschieben von Kündigungsgründen; LAG Berlin-Brandenburg v. 17.02.2011 - 25 Sa 2421/10 - zitiert nach juris, Rn. 73; KR-Fischermeier, § 626 BGB Rn. 180, 190). Die Zwei - Wochen - Frist soll dem Arbeitnehmer innerhalb kurzer Zeit Gewissheit darüber verschaffen, ob der Arbeitgeber einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt oder nicht. Hierdurch soll vermieden werden, dass der Arbeitgeber ein Mittel in der Hand hält, um den Arbeitnehmer während der weiteren Dauer des Arbeitsverhältnisses unter Druck zu setzen (BAG v. 04.06.1997 aaO ; vgl. auch BAG v. 28.10.1971 - 2 AZR 32/71 - AP Nr.1 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Ist jedoch bereits eine Kündigung ausgesprochen, kann eine solche Situation nicht mehr eintreten (BAG v. 04.06.1997 aaO ; BAG v. 18.01.1980 - 7 AZR 260/78 - AP Nr. 1 zu § 626 BGB Nachschieben von Kündigungsgründen). Die Umstände, welche die Tatkündigung stützen, insbesondere die emails zwischen D. und T. vom 28.06. bis zum 30.06. sowie der weitere email-Verkehr vom 27.07.2010 mit dem auf die Lampen des Terrassenbaus bezogenen Kostenvoranschlag, hat die Beklagte erst durch die nach Ausspruch der Kündigung erfolgte Einsichtnahme in die staatsanwaltliche Ermittlungsakte erfahren.
  3. e)Der Beklagten ist es schließlich nicht aufgrund der Amnestiezusage verwehrt, dem Kläger zu kündigen. Die Voraussetzungen des Amnestieangebots sind nicht erfüllt, da der Kläger den Sachverhalt nicht wahrheitsgemäß offenbart hat. 2. Damit ist zugleich der gegen die fristlose Kündigung vom 14.02.2011 gerichtete Antrag zu 3) abzuweisen, da das Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr bestand. 3. Auch der Antrag des Klägers auf Wiedereinstellung ist unbegründet.
  4. a)Über diesen Hilfsantrag war zu entscheiden, da der Kläger mit den auf die Feststellung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen vom 02.12.2010 und 14.02.2011 gerichteten Hauptanträgen unterlegen ist. Ist in der Vorinstanz dem Hauptantrag einer Partei stattgegeben worden, so fällt der Hilfsantrag in der Rechtsmittelinstanz auch ohne Anschlussrechtsmittel ohne weiteres an. Dies gilt zumindest dann, wenn zwischen dem Haupt- und dem Hilfsantrag ein enger sachlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht, wie dies zwischen der Kündigungsschutzklage und dem Wiedereinstellungsanspruch anzunehmen ist (vgl. BAG v. 20.08.1997 - 2 AZR 620/96 - AP Nr. 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG v. 18.12.1980 - 2 AZR 1006/78 - AP Nr. 22 zu § 102 BetrVG 1972 , m.w.N.).
  5. b)Der Antrag ist unbegründet. Zwar kann ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer wegen Verdachts einer strafbaren Handlung gekündigt worden ist und sich später seine Unschuld herausstellt oder zumindest nachträglich Umstände bekannt werden, die den bestehenden Verdacht beseitigen (vgl. BAG v. 20.08.1997 - 2 AZR 620/96 - AP Nr. 27 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; so schon BAG v. 14.12.1956 - 1 AZR 29/55 - AP Nr. 3 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht ). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Im Gegenteil: Der ursprüngliche gegen den Kläger gerichtete Verdacht hat sich bestätigt. 4. Da das Arbeitsverhältnis mit Zugang der Kündigung am 02.12.2010 wirksam beendet worden ist, stehen dem Kläger auch keine Gehaltsansprüche mehr für die Zeit vom 03.12.2010 bis zum 28.02.2011 zu. 5. Der Widerantrag der Beklagten gemäß §§ 62 Abs.2 S.1 ArbGG i.V.m. 717 Abs.2 ZPO ist vollumfänglich begründet.
  6. a)Die Beklagte hat Anspruch auf Zahlung eines Schadenersatzes in Höhe von 32.066,03 €. Die Leistung in entsprechender Höhe ist zum Zwecke der Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt. Dieses Vorbringen der Beklagten ist zugrunde zu legen, da der Kläger der Behauptung nicht entgegen getreten ist. Zu dem zu ersetzenden Schaden gehören neben der Erstattung der an den Kläger geleisteten Nettozahlungen sowie der vermögenswirksamen Leistungen auch die abgeführte Lohnsteuer nebst Solidaritätszuschlag (vgl. hierzu BAG v. 18.12.2008 - 8 AZR 105/08 - AP Nr. 9 zu § 717 ZPO; BAG v. 25.09.2003 - 8 AZR 427/02 - AP Nr. 8 zu § 717 ZPO). Auch die abgeführten Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung sind zu erstatten (vgl. BAG v. 25.09.2003 - 8 AZR 427/02 - AP Nr. 8 zu § 717 ZPO, zu II. 1.
  7. c)aa)
(1)der Entscheidungsgründe).
  1. b)Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291 , 288 Abs.1 BGB i.V.m. §§ 62 Abs.2 S.1 ArbGG, 717 Abs.2 S.2 HS 2 ZPO. III. Die Berufung des Klägers ist begründet, soweit er Zahlung der als "Tantieme" bezeichneten Sonderzahlung für das Jahr 2010 in Höhe von 136.012,80 € nebst Zinsen ab dem 15.04.2011 einklagt. Im Übrigen ist seine Berufung unbegründet, da aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 02.12.2010 nur ein zeitanteiliger Tantiemeanspruch besteht. 1. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Sonderzahlung ergibt sich aus § 611 BGB i.V.m. § 3 des Arbeitsvertrages sowie der Tantiemeordnung der Beklagten in der Fassung vom 01.01.2006.
  2. a)Der Anspruch ist nicht aufgrund der Regelung in § 8 S. 3 der Tantiemeordnung ausgeschlossen, weil der Kläger im laufenden Jahr 2010 aufgrund eines von ihm zu vertretenden Grundes ausgeschieden ist. Die entsprechende Klausel ist gemäß § 307 Abs.1 S.1 BGB unwirksam, da sie die Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt.
  3. aa)Bei der Tantiemeordnung handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 Abs.1 S.1 BGB. Sie ist von der Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen formuliert worden, was bereits daraus hervorgeht, dass sie gemäß ihrer Präambel für unterschiedliche Mitarbeitergruppen gelten soll. Sie ist dem Kläger bei Abschluss des letzten Arbeitsvertrages gestellt worden.
  4. bb)Die Klausel benachteiligt die Arbeitnehmer entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben unangemessen.
(1)Nach § 307 Abs.2 Nr.1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs.3 S.1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, d.h. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die auf Grund ergänzender Auslegung nach den §§ 157 , 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BAG v. 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - AP Nr. 32 zu § 307 BGB, Rn. 24; BAG v. 11.10.2006 - 5 AZR 721/05 - AP Nr. 6 zu § 308 BGB). Von maßgeblicher Bedeutung ist, ob die gesetzliche Regelung nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht, sondern eine Ausprägung des Gerechtigkeitsgebots darstellt. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei dieser wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner, bei dem auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten sind, ist ein genereller typisierender Maßstab anzulegen (BAG v. 24.10.2007 a.a.O. , Rn. 23).
(2)Danach hält § 8 S.3 der Tantiemeordnung der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Die Regelung verstößt gegen den in § 611 BGB niedergelegten Grundsatz, dass der Arbeitgeber als Dienstgeber zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist. Der Arbeitnehmer soll über die vom Arbeitgeber versprochene Gegenleistung disponieren und seine Lebensgestaltung daran ausrichten können, wenn er seinerseits die geschuldete Leistung vollständig erbracht hat. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für die eigentliche Grundvergütung, sondern auch für besondere Entgeltbestandteile, die gleichermaßen in das Synallagma eingebundene Leistungen darstellen (BAG v. 12.04.2011 - 1 AZR 412/09 - NZA 2011, 989 ff., Rn.28; BAG v. 25.04.2007 - 5 AZR 627/06 - AP Nr. 7 zu § 308 BGB). Unerheblich ist, ob der Vergütungsanspruch monatlich entsteht, an längere Abrechnungszeiträume gebunden ist oder die Arbeitsleistung von einem bestimmten Leistungserfolg abhängig ist (BAG v. 12.04.2011 a.a.O. , Rn. 28). Ein gesetzlicher Ausnahmetatbestand, der vorsieht, dass der Arbeitnehmer die durch seine Arbeit verdiente Gegenleistung nur behalten darf, wenn er über den Zeitraum hinaus, in dem das Arbeitsentgelt verdient worden ist, dem Unternehmen angehört, existiert nicht (BAG v. 12.04.2011 a.a.O. , Rn. 28). Auch wenn eine variable Sondervergütung nur jährlich gezahlt wird, folgt daraus nicht, dass der Anspruch erst mit Ablauf des (Geschäfts-) Jahres entsteht. Eine solche variable Sondervergütung kann vielmehr zeitanteilig verdient werden; sie wird dann lediglich aufgespart und erst zum jährlichen Fälligkeitstag ausgezahlt (vgl. BAG v. 12.04.2011 a.a.O. , Rn. 26; BAG v. 21.04.2010 - 10 AZR 178/09 - AP Nr. 45 zu § 1 TVG Altersteilzeit, Rn. 14; vgl. auch BAG v. 12.01.1973 - 3 AZR 211/72 - AP Nr. 4 zu § 87a HGB). Die Sonderzahlungen nach der Tantiemeordnung der Beklagten entstehen nicht erst mit Abschluss des Geschäftsjahres, sondern zeitanteilig. Dies lässt sich § 8 S.1 und 2 der Tantiemeordnung entnehmen, in denen grundsätzlich eine zeitanteilige Kürzung des Anspruchs vorgesehen ist, wenn das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Geschäftsjahr bestanden hat bzw. der Arbeitnehmer nicht das ganze Jahr Entgeltleistungen beanspruchen konnte. Von diesem Verständnis eines zeitanteiligen Erwerbs von Ansprüchen ist auch die Beklagte ausgegangen, wie daraus gefolgert werden kann, dass im Arbeitsvertrag des Klägers bezüglich der Höhe der Tantiemebeträge der Zusatz "p.r.t.", also pro rata temporis aufgenommen worden ist. Dann ist es aber unbillig, den bereits verdienten Anspruch nachträglich wieder zu entziehen, weil das Arbeitsverhältnis vorzeitig aus einem vom Mitarbeiter zu vertretenden Grunde endet. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob es gegebenenfalls zulässig wäre, den Anspruch bei einem grob vertragswidrigen Verhalten entfallen zu lassen. Die Klausel beschränkt sich nicht auf derartige Fälle, sondern umfasst beispielsweise auch Eigenkündigungen, die im Laufe eines Geschäftsjahres wirken. Zumindest in diesen Fällen ist die Klausel unverhältnismäßig. Die Vorenthaltung einer bereits verdienten Arbeitsvergütung ist stets ein unangemessenes Mittel, die selbst bestimmte Arbeitsplatzaufgabe zu verzögern oder zu verhindern (BAG v. 12.04.2011 - 1 AZR 412/09 - NZA 2011, 989 ff., Rn. 33). Dieses Ergebnis steht nicht etwa im Widerspruch zu der von der Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.05.2009 - 10 AZR 443/08 - ( AP Nr. 43 zu § 307 BGB ). In der Interessenabwägung, die das Bundesarbeitsgericht in dieser Entscheidung durchgeführt hat, hat es entscheidend darauf abgestellt, der Wille der Arbeitsvertragsparteien, für einen Anspruch auf den Bonus Jahresziele und nicht Tages-, Wochen- oder Monatsziele gemeinsam festzulegen, sei zu achten (BAG v. 06.05.2009 - 10 AZR 443/08 - AP Nr. 43 zu § 307 BGB ). Einen solchen Willen gibt es hier nicht. Vielmehr soll gemäß der Tantiemeordnung die Auszahlung pro rata temporis die Regel sein. Es ist schließlich nicht möglich, die Fälle einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers aus dem Anwendungsbereich von § 8 S.3 der Tantiemeordnung auszunehmen. Abgesehen davon, dass die Kammer angesichts der enormen Höhe der nach der Tantiemeordnung erwerbbaren Ansprüche Zweifel hat, ob ein vollständiger Ausschluss von bereits erworbenen Ansprüchen selbst im Falle grober Vertragswidrigkeit - wie vorliegend - verhältnismäßig wäre, ist die teleologische Reduktion einer Klausel im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohnehin nicht möglich. Der Rechtsfolge der Unwirksamkeit sind auch solche Klauseln unterworfen, die in ihrem Übermaßanteil in zu beanstandender Weise ein Risiko regeln, das sich im Entscheidungsfalle nicht realisiert hat (BAG v. 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - AP Nr.32 zu § 307 BGB; BAG v. 11.04.2006 - 9 AZR 610/05 - AP Nr. 16 zu § 307 BGB).
  1. b)Der dem Kläger zustehende anteilige Anspruch errechnet sich wie folgt:
  2. aa)Zunächst einmal ist davon auszugehen, dass im Streitfall die einzelnen Zielvorgaben sich nach dem Jahresergebnis richten, nicht etwa anteilig auf den Zeitpunkt des Ausscheidens zu reduzieren sind. Zwar ist das Bundesarbeitsgericht in einem Fall, in dem keine Regelung getroffen worden ist, im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu dem Ergebnis gekommen, es sei von einer anteiligen Reduzierung des als Jahresziel vorgegebenen Jahresumsatzes auszugehen. Im Streitfall ergibt die Auslegung der Tantiemeordnung jedoch etwas anderes. Gemäß § 8 S.1 werden nicht die Jahresziele, sondern die "Tantiemezahlungen" anteilig gekürzt. Bestätigt wird dies dadurch, dass auch für die zeitanteiligen Tantiemen die Fälligkeit mit dem März-Entgelt - also nicht etwa zum Zeitpunkt des vorzeitigen Ausscheidens - gilt. Auch die Parteien haben die Regelung in dieser Weise verstanden, wie den jeweiligen Berechnungen zu entnehmen ist.
  3. bb)Die in der Tantiemeordnung festgelegten Ziele wurden wie folgt erfüllt: Das für die feste Tantieme vorgegebene Ziel einer Überschreitung des Teilbetriebsergebnisses vor Risikovorsorge von 200 Millionen wurde mit einem Teilbetriebsergebnis von 341 Millionen erreicht. Der Gesamtzielerreichungsgrad der Unternehmensziele lag unstreitig bei mehr als 102%, womit der höchste Bonus laut der Tabelle zu § 5 der Tantiemeordnung erreicht wurde. Des Weiteren wurden nach dem - von der Beklagten nicht bestrittenen - Vorbringen des Klägers die für die Vertriebsleiter relevanten Vorgaben hinsichtlich des Geschäftsbereichs VPK sowie des Gesamtunternehmens im Geschäftsjahr 2010 mit einem ZEG Gesamt von mindestens 121% erreicht.
  4. cc)Für das gesamte Jahr 2010 stünde dem Kläger danach folgender Anspruch zu: Feste Tantieme: 25.000,00 € Variable Tantieme:55.000,- x 1,75% = 96.250,00 € Unternehmensbonus: 26.500,00 € Gesamt:147.750,00 € Soweit die Beklagte demgegenüber meint, die variable Tantieme betrage 82.500,- €, kann dem nicht gefolgt werden. Die Vereinbarung mit dem Sprecherausschuss, auf das erzielte Jahresergebnis maximal den Faktor 1,5 anzuwenden, entfaltet gegenüber dem Kläger keine Wirkung. Nach dem sog. Günstigkeitsprinzip gehen arbeitsvertragliche Regelungen Betriebsvereinbarungen vor, wenn die individuelle Vereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger ist (BAG GS v. 16.09.1986 - GS 1/82 - AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972; BAG v. 12.12.2006 - 1 AZR 96/06 - AP Nr. 94 zu § 77 BetrVG 1972). Dies gilt auch gegenüber betriebseinheitlichen Regelungen, die aufgrund einer Einbeziehungsabrede zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber Anwendung finden (vgl. BAG GS v. 16.09.1986 a.a.O. ; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 13. Auflage 2012, § 77 BetrVG Rn. 237). Nichts anderes gilt für das Verhältnis von individualrechtlichen Vereinbarungen und Sprecherausschuss-Vereinbarungen. Abweichendes ergibt sich auch nicht aus § 9 Ziffer 1 der Tantiemeordnung. Danach behält sich die Beklagte zwar ausdrücklich Änderungen vor. Diese dürfen jedoch nur mit Wirkung für das nächste Geschäftsjahr vorgenommen werden. Demgegenüber wurde die Absprache mit dem Sprecherausschuss im Laufe des Jahres 2010 getroffen.
  5. dd)Der anteilige Anspruch des Klägers errechnet sich wie folgt: 147.750,- € : 365 = 404,80 € 404,80 € x 336 = 136.012,80 € 2. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 , 288 Abs.1 BGB. 3. Über den zum Hauptantrag zu 11) gestellten Hilfsantrag war nicht zu entscheiden. Dieser wurde nur für den Fall des vollständigen Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellt, nicht für die hier eingetretene Konstellation der teilweisen Abweisung des Hauptantrags infolge der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies lässt sich der Begründung des Hilfsantrags entnehmen, dessen Zweck es sein sollte, dann einzugreifen, sofern das Gericht - wie erstinstanzlich geschehen - die Darlegung oder den Beweis der für den Tantiemeanspruch erforderlichen wirtschaftlichen Kennzahlen nicht als erbracht ansehen sollte. B. I. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 S.1 ZPO. II. Die Kammer hat die Revision für die Beklagte zugelassen, weil die Rechtsfrage, inwieweit eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorsehen kann, dass eine erfolgsabhängige Jahresvergütung bei einem Ausscheiden des Arbeitnehmers vor Ablauf des Geschäftsjahres entfällt, grundsätzliche Bedeutung hat. Soweit der Kläger unterlegen ist, bestehen keine Gründe für eine Zulassung der Revision. Das Urteil weicht weder von der Entscheidung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte ab noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung. Es handelt sich vielmehr um eine Einzelfallentscheidung unter Anwendung der in gefestigter Rechtsprechung entwickelten Grundsätze. Auch liegt kein anderer Grund für eine Revisionszulassung vor. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten R E V I S I O N eingelegt werden. Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Fax: 0361-2636 2000 eingelegt werden. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1.Rechtsanwälte, 2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. Barth Mülleneisen Thielen Permalink: https://openjur.de/u/453763.html ( https://oj.is/453763 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 78 Zitiert 2 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.