Tenor Der Antrag wird zurückgewiesen. Gründe A. Die Antragstellerin begehrt die Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2) zur beabsichtigten außerordentlichen Verdachtskündigung des Beteiligten z

§ 626Abs.

2 BGB eingehalten. Sie habe erst am 16.12.2011 Kenntnis von der Schutzbehauptung des Beteiligten zu 3) - die Herstellung eines Windrads - erhalten. Am 01.12.2011 sei nur belegt gewesen, dass dieser beim Kunden Füngeling gewesen sei. Sie habe weiter ermitteln müssen, da nicht festgestanden habe, dass der Beteiligte zu 3) nicht für sie gearbeitet habe. Sie habe insbesondere ohne die beim ihm angeforderten Berichte nicht sicher davon ausgehen können, dass er nicht vielleicht doch außerplanmäßig in ihrem Namen tätig gewesen sei. Schließlich habe sie den Beteiligten zu 3) auch zu den Verdachtsmomenten anhören müssen. Erst mit Übersendung des angeforderten Tätigkeitsberichts vom 12.12.2011 habe für sie unzweifelhaft festgestanden (vgl. Schriftsatz vom 17.02.2012, Seite 5, Bl. 117 d. A.), dass der Beteiligte zu 3) nicht für sie gearbeitet habe. Die Behauptung des Beteiligten zu 3), er habe an einem Windrad gearbeitet, sei ihr erstmals am 16.12.2011 bekannt geworden. Aufgrund der unterschiedlichen Angaben sei er dann nochmals schriftlich angehört worden, was unstrittig ist. Erst nachdem die Stellungnahme am 20.12.2011 eingegangen sei, hätten für sie die Tatsachen festgestanden, die den dringenden Tatverdacht begründeten.

§ 626Abs.

2 BGB habe somit erst am 20.12.2011 zu laufen begonnen. Die Antragstellerin beantragt: Die vom Antragsgegner verweigerte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Verdachtskündigung des Herrn Helmut Tüllmann wird ersetzt. Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen, den Antrag zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 3) meint, die Arbeitgeberin habe

§ 626Abs.

2 nicht eingehalten. Er behauptet, er habe keine Schwarzarbeit, sondern ausschließlich Arbeiten für private Zwecke auf dem Gelände des Kunden Füngeling durchgeführt. Ihm sei von diesem erlaubt worden, Schrottteile zur Errichtung eines Windrades zu verwenden. Er habe den Schraubstock im Dienst-Kfz sowie Schleifmaschinen oder Winkelschleifer für diese Arbeiten am Windrad genutzt. Zudem habe er das Gelände zusammen mit einem Mitarbeiter des Kunden für Testfahrten von Modellautos genutzt. Der Kunde beschäftige eigene Techniker. Der Beteiligte zu 3) behauptet, es sei gang und gäbe, dass das GPS-System von Mitarbeitern der Arbeitgeberin ausgeschaltet würde. Er habe sich auf einer Privatfahrt befunden. Bei der Anhörung am 08.12.2011 hätte man ihm ohnehin nicht geglaubt. Er habe aber auch Kundenpflege betrieben und bei Kundschaft einen Kaffee getrunken. Bei der Anhörung hätten sich mehrere Kollegen zu einer Art "Erschiessungskommando" aufgebaut und in feindseeliger Manier versucht, den unbotmäßigen Mitarbeiter fertig zu machen. Der Personalleiter habe sich bereits am 02.12.2011 telefonisch gemeldet und der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten mitgeteilt, es gebe nur zwei Möglichkeiten: Fristlose Kündigung oder Aufhebungsvertrag. Die Arbeitgeberin habe daher bereits am 01.12.2011 erhebliche Verdachtsmomente gehabt.

§ 626Abs.

2 BGB habe am 01.12.2011 zu laufen begonnen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Beteiligtenschriftsätze sowie den gesamten weiteren Akteninhalt Bezug genommen. B. Der zulässige Antrag ist unbegründet. I. Die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Verdachtskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3) ist nicht gem. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu ersetzen. Die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Die Arbeitgeberin hat die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten. 1.Gem. § 103 Abs. 2 BetrVG kann das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitgebers die Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitgliedern ersetzen, wenn die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Es muss demnach ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegen, der dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht. Das Zustimmungsersetzungsverfahren ist aber auch innerhalb der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB einzuleiten (vgl. etwa BAG, 22.01.1987- 2 ABR 6/86 ; Fitting,

1. Auflage 2012, § 103 BetrVG, Rdnr. 33). Der Arbeitgeber hat den Zustimmungsantrag beim Betriebsrat so rechtzeitig zu stellen, dass er bei ausdrücklicher oder wegen Fristablauf unterstellter Verweigerung der Zustimmung noch vor Ablauf der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB das Ersetzungsverfahren einleiten kann. Nach Auffassung des BAG ist die Anwendung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB im Rahmen des § 103 BetrVG geboten, weil der Kündigungsgegner möglichst rasch, spätestens nach Ablauf von zwei Wochen Klarheit darüber haben soll, ob ihm wegen eines bestimmten Verhaltens eine außerordentliche Kündigung droht (vgl. BAG, 22.01.1987 a.a. O. ). 2.Der beim Gericht am 30.12.2011 eingegangene Zustimmungsersetzungsantrag nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist verfristet. Die Frist lief ab 12.12.
2. a)Gem. § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB in dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Hierzu benötigt er eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, die ihm die Entscheidung ermöglichen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, 27.01.2011- 2 AZR 825/09 ). aa) Der Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Solange er die zur Aufklärung des Sachverhalts nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden Maßnahmen durchführt, läuft die Ausschlussfrist nicht an. Hat der Arbeitgeber nur einen nicht beweisbaren Verdacht, dann fehlt ihm die Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Der Arbeitgeber kann daher mit der gebotenen Eile weitere Ermittlungen anstellen, ohne befürchten zu müssen, sein Kündigungsrecht zu verlieren. bb) Aber auch bei der Verdachtskündigung gibt es einen bestimmten Zeitpunkt, zu dem dem Kündigungsberechtigten durch seine Ermittlungen den Verdacht begründeten Umstände bekannt sind, die ihm die nötige Interessenabwägung und die Entscheidung darüber ermöglichen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder nicht. Zu diesem Zeitpunkt beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB (BAG, 29.07.1993- 2 AZR 90/93 ). Allein auf diesen Zeitpunkt kommt es an.

§ 626Abs.

2 BGB kann deshalb für die Kündigung wegen erwiesener Straftat durchaus später beginnen als für die Verdachtskündigung (BAG 29.07.1993 - 2 AZR 90/93 ). Geht es etwa um ein strafbares Verhalten des Arbeitnehmers, darf der Arbeitgeber auch den Aus- oder Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens abwarten und in dessen Verlauf zu einem nicht willkürlich gewählten Zeitpunkt kündigen. Für den betreffenden Zeitpunkt bedarf es aber eines sachlichen Grundes (Der Arbeitgeber kann etwa zum Anlass für den Ausspruch der Kündigung nehmen, wenn er erneut Tatsachen erfährt oder neue Beweismittel erlangt hat und nunmehr einen ausreichenden Erkenntnisstand für eine Kündigung zu haben glaubt. Der Arbeitgeber kann sich auch für die Überlegung, ob er eine Verdachtskündigung aussprechen soll, am Fortgang des Ermittlungs- und Strafverfahrens orientieren. Dort gewonnene Erkenntnisse oder Handlungen der Strafverfolgungsbehörden können die Annahme verstärken, der Vertragspartner habe die Pflichtverletzungen begangen, zu all dem BAG 27.01.2011- 2 AZR 825/09 ). cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (BAG, 27.01.2011 - 2 AZR 825/09 ; BAG 05.06.2008 - 2 AZR 234/07 ) hat der Arbeitgeber nicht nur zwei Möglichkeiten, dem sich mit der Zeit entwickelten Zuwachs an Erkenntnissen durch eine außerordentliche Kündigung zu begegnen. Es gibt also nicht lediglich zwei objektiv genau bestimmbare, zu denen

§ 626Abs.

2 BGB zu laufen beginne: Einen Zeitpunkt für den Ausspruch einer Verdachts,- einen weiteren für den Ausspruch einer Tatkündigung. Im Laufe des Aufklärungszeitraums kann es vielmehr mehrere Zeitpunkte geben, in denen der Verdacht "dringend" genug ist, um eine Verdachtskündigung darauf zu stützen. Dabei steht dem Kündigungsberechtigten ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Deshalb beginnt

§ 626Abs.

2 BGB erneut zu laufen, wenn der Arbeitgeber eine neue, den Verdacht der Tatbegehung verstärkende Tatsache zum Anlass für eine Kündigung nimmt, etwa die Anklageerhebung im Strafverfahren. Der Arbeitgeber kann dann diese zum Anlass für den Ausspruch einer (weiteren) Verdachtskündigung nehmen, auch wenn er eine solche schon zuvor erklärt hatte. Es handelt sich dann nicht um eine unzulässige Wiederholungskündigung (BAG, 27.01.2011- 2 AZR 825/09 ). Das Recht, eine weitere Verdachtskündigung auszusprechen, ist nicht mit dem Ausspruch einer ersten Verdachtskündigung verbraucht. Zwar bezieht sich der Verdacht jeweils auf dieselbe Tat, der zur Kündigung führende Sachverhalt ist aber gerade nicht identisch (BAG 27.01.2011, a. a. O. ). b)Die oben zitierte Rechtsprechung des BAG bezieht sich - soweit ersichtlich - allein auf Verfahren, in denen der Arbeitgeber zunächst eine bzw. zwei Verdachtskündigungen und erst später eine Tatkündigung ausgesprochen hat. Vorliegend ist der Sachverhalt aber ein anderer.

1. aa)Die Arbeitgeberin hat zunächst den Entschluss gefasst, eine außerordentliche Tatkündigung auszusprechen, und sie hat dementsprechend beim Betriebsrat die entsprechende Zustimmung bzw. nach Verweigerung beim Arbeitsgericht die Zustimmungsersetzung beantragt. Dies bedeutet aber im Ergebnis, dass sie zu diesem Zeitpunkt die sichere Kenntnis der Umstände hatte, die sie nach ihrer Auffassung benötigte, um die notwendige Interessenabwägung vorzunehmen und die ihr die Entscheidung über die Frage ermöglichte, ob ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar war oder nicht. Nach eigenen Angaben stand für die Arbeitgeberin am 12.12.2011 fest, dass der Beteiligte zu 3) seine Pflichten verletzt hat. Sie hat die entsprechende Interessenabwägung vorgenommen und den Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Tatkündigung beim Betriebsrat beantragt. Wenn die Arbeitgeberin aber zu diesem Zeitpunkt nach eigenem Bekunden sichere Kenntnis der Umstände hatte, die sie zu einer Tatkündigung berechtigen, dann hatte sie zugleich auch sichere Kenntnis der Verdachtsmomente. Es hätte ihr also freigestanden, den Entschluss zu fassen, ab dem 12.12.2011 innerhalb der Zweiwochenfrist die Zustimmung zu einer Verdachts- sowie zu einer Tatkündigung zu beantragen.
2. bb)Zwar kann ein Arbeitgeber nach Kenntniserlangung neuerer Umstände auch eine weitere Verdachtskündigung aussprechen. Eine solche ist aber nur dann nicht verfristet, wenn der Arbeitgeber bereits zuvor eine (nicht verfristete) Verdachtskündigung ausgesprochen hatte. Die Gewinnung neuer Verdachtsmomente eröffnet einem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit, erstmalig eine bereits an sich verfristete Verdachtskündigung auszusprechen. Der Arbeitgeber, der sich aufgrund der ihm bekannten Umstände sicher ist, dass eine Pflichtverletzung vorliegt, die ihn berechtigt, eine Tatkündigung auszusprechen, dem sind auch die Umstände bekannt, um die Entscheidung zu treffen, ob die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung vorliegen. Er kann auch die Interessenabwägung vornehmen, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Verdachts zumutbar ist.
3. cc)Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der Verdachtskündigung nach der ständigen Rechtsprechung des BAG um einen eigenständigen Kündigungsgrund handelt (vgl. etwa BAG, 13.09.1995 - 2 AZR 587/94 ; BAG, 23.04.2008 - 2 ABR 71/07 ). Eine Verdachtskündigung liegt nur dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Um eine Verdachtskündigung handelt es sich somit nicht, wenn der Arbeitgeber, obwohl er nur einen Verdacht hegt, die Verfehlung des Arbeitnehmers als sicher hinstellt und mit dieser Begründung die Kündigung erklärt (LAG, Rheinland-Pfalz, 27.01.2004 - 2 Sa 1221/03 ). Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist (BAG, 13.09.1995 - 2 AZR 587/94 ; BAG, 23.04.2008 - 2 ABR 71/07 ). Dies bedeutet aber nicht, dass Verdachts- und Tatkündigung völlig beziehungslos nebeneinander stehen (vgl. auch BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 ; Rdnr. 23). Derjenige, der nach eigener Auffassung eine gesicherte Grundlage für den Ausspruch einer Tatkündigung hat, hat zugleich die nach seiner Auffassung erforderliche Kenntnis von Umständen, die einen hinreichenden Verdacht begründen. Die Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB beginnt zeitgleich.
4. dd)Zwar ist die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB auch im Rahmen des § 103 BetrVG einzuhalten. Allerdings können im Zustimmungsersetzungsverfahren grundsätzlich noch neue Gründe vorgebracht werden und zwar auch solche, die erst im Laufe des Verfahrens bis zu dessen rechtskräftigen Abschluss eintreten (BAG, 23.04.2008 - 2 ABR 71/07 ). Sie können ohne Rücksicht darauf nachgeschoben werden, ob sie dem Arbeitgeber bei Einleitung des Verfahrens bekannt waren oder nicht. Der Arbeitgeber muss allerdings den Betriebsrat zuvor Gelegenheit geben, seine Stellungnahme im Lichte der neuen Tatsachen zu überprüfen. Hätte die Arbeitgeberin bereits auch am 22.12.2011 die Zustimmung zur Verdachtskündigung beantragt, so hätte sie also die neugewonnenen Erkenntnisse vom 16.12.2011 nachträglich einbringen können. Zum Ausspruch einer erstmaligen Verdachtskündigung (bzw. zum Antrag der Zustimmungsersetzung) berechtigen neu gewonnene Erkenntnisse nicht. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn es sich um den Verdacht einer anderen Pflichtverletzung handelt. II. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob Gründe im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegen. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen diesen Beschluss kann von der Arbeitgeberseite Beschwerde eingelegt werden. Für den Betriebsrat ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben. Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf Ludwig-Erhard-Allee 21 40227 Düsseldorf Fax: 0211-7770 2199 eingegangen sein. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung. Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1.Rechtsanwälte, 2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. Dr. Hamacher Permalink: http://openjur.de/u/454256.html Kommentare