Tenor Die Berufung des Beschuldigten gegen das Urteil des Berufsgericht für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Köln vom 12. März 2010 wird als unbegründet verworfen. Der Beschuldigte trägt die Kosten

§ 18Abs.

1 Satz 2 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom

1. Juni 2007 (BO) irreführend geworben hat (durch positives Handeln oder Unterlassen einer vorherigen Kontrolle), als im T
2. Tageblatt vom
3. April 2008 anlässlich der Neueröffnung der N. -Apotheke in T. , E. Straße, eine Werbeanzeige mit der Formulierung "Alles Reduziert! Bis zu 50 % Rabatt" erschien, ohne dass zugleich ein Hinweis erfolgte, dass verschreibungspflichtige Arzneimittel ausgenommen sind, 2.

§ 18Abs.

1 Satz 2 BO irreführend geworben hat, indem er für die unter Nr.1 bezeichnete Apotheke Werbeanzeigen im T

1. Tageblatt vom
2. April,
3. April,
4. Mai und
5. Mai 2008 mit dem Hinweis "Die Discount-Apotheke" bzw. "
6. Discount-Apotheke in T. " veröffentlichen ließ, 3.

§ 18Abs.

1 Satz 2 BO übertrieben geworben hat, indem er in der Werbeanzeige vom

1. April 2008 im T
2. Tageblatt auf die Neueröffnung seiner Apotheke (s.o. Nr. 1) wie folgt hinwies: "... Neueröffnung der
3. Discount-Apotheke in T. ! Das wollen wir mit Ihnen feiern, am Donnerstag, dem 24., am Freitag, dem
4. und am Samstag, dem
5. April
6. Gewinnen Sie an unserem Glücksrad; genießen Sie unser Gratis-Popcorn, lauschen Sie unserem Schotten mit Dudelsack und lassen Sie sich mit ihm fotografieren - wir schenken Ihnen das Foto! Verstoß gegen § 18 Abs. 1 Satz 2 BO vom
7. Juni 2007, in Kraft seit
8. Oktober 2007." Die Antragstellerin hat beantragt, gegen den Beschuldigten eine Geldbuße in angemessener Höhe festzusetzen. Der Beschuldigte hat beantragt, festzustellen, dass eine Verletzung der Berufspflichten nicht vorliegt, hilfsweise, dass eine Verletzung der Berufspflichten nicht erwiesen ist. Das Berufsgericht hat in der Hauptverhandlung am
9. März 2010 Beweis erhoben durch Vernehmung der Frau B. X. als Zeugin zum Anschuldigungspunkt zu
10. Das Berufsgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf das im einzelnen Bezug genommen wird, im Hinblick auf die Anschuldigungspunkte zu
11. und
12. des gerichtlichen Eröffnungsbeschlusses gegen den Beschuldigten wegen Verletzung seiner Berufspflichten auf eine Geldbuße von 2000 Euro erkannt, weil der Beschuldigte irreführend und übertrieben geworben habe. Hinsichtlich des Anschuldigungspunktes zu
13. hat das Berufsgericht einen Verstoß gegen das Verbot irreführender Werbung nicht als erwiesen angesehen. Mit seiner gegen das Urteil des Berufsgerichts fristgerecht eingelegten Berufung macht der Beschuldigte geltend: Das Berufsgericht habe sich nicht an einem "durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher" orientiert. Überall dort, wo eine freie Preisbildung möglich sei, würden durchgängig günstige Preise vorgehalten. Präparate, die verschreibungspflichtig, aber nicht erstattungsfähig seien, machten gerade einen Umfang von 1 % des Umsatzes aus. Mit der Eröffnungsveranstaltung habe er mit Rücksicht auf vergleichbare Veranstaltungen in der heutigen Zeit auch keine übertrieben wirkende Werbung betrieben. Statt einer Geldbuße wäre eine Verwarnung ausreichend gewesen.

der Auffassung des Berufsgerichts könne aus der von ihm abgegebenen Unterlassungserklärung ein Eingeständnis, sich fehlerhaft verhalten zu haben, nicht abgeleitet werden. Der Beschuldigte beantragt, das Urteil des Berufsgerichts für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Köln vom

1. März 2010 aufzuheben und festzustellen, dass eine Verletzung der Berufspflichten nicht vorliegt, hilfsweise, dass eine Verletzung der Berufspflichten nicht erwiesen ist. Die Antragstellerin beantragt, die Berufung zu verwerfen. Das Sortiment einer Apotheke enthalte unterschiedliche verschreibungspflichtige Medikamente, die der Patient selbst zu bezahlen habe. Der Verbraucher mache sich auch regelmäßig eine Vorstellung über den Preis der von ihm selbst zu zahlenden Waren. Das Berufsgericht habe im Zuge einer Gesamtschau zutreffend festgestellt, dass die Eröffnungswerbung dem Niveau eines Apothekers nicht gerecht werde. Der Apotheker habe mit Aufnahme seines Betriebs einen Versorgungsauftrag zu erfüllen. Deshalb hätten sich auch Kunden, die möglicherweise schwer erkrankt die Apotheke aufsuchten und/oder eine vertrauliche Beratung wünschten, dem Spektakel aussetzen müssen. Die Vertreterin der Aufsichtsbehörde hat keine Stellung genommen und keinen Antrag gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt ihrer Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakte, die beigezogenen Akten und die Verwaltungsvorgänge der Antragstellerin. II. Die Berufung ist nicht begründet. Das Berufsgericht hat zu Recht erkannt, dass der Beschuldigte ein Berufsvergehen begangen hat. Auch zur Überzeugung des Senats steht fest, dass der Beschuldigte mit den Werbeanzeigen vom
2. und
3. April sowie vom
4. und
5. Mai 2008 im T
6. Tageblatt im Zusammenhang mit der Eröffnung der N. -Apotheke seine Berufspflichten verletzt hat. Die gegen den Beschuldigten festgesetzte Maßnahme begegnet ebenfalls keinen Bedenken.
7. Die Überzeugung des Gerichts bildet sich grundsätzlich in freier Beweiswürdigung und aus dem Inbegriff der Verhandlung; Gegenstand der Urteilsfindung ist die Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt (§ 112 Heilberufsgesetz NRW HeilBerG -; §§ 261 , 264 der Strafprozessordnung StPO ). Bei der Überzeugungsbildung darf dabei nur das verwertet werden, was an Erkenntnissen durch die Verhandlung und in der Verhandlung gewonnen wurde. Die richterliche Überzeugung ist deshalb eine aus dem Inbegriff der Verhandlung erwachsene subjektive Gewissheit von der objektiven Wahrheit. Sie setzt nicht eine absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende und von niemanden anzweifelbare Gewissheit voraus, vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, das vernünftige und nicht bloß denktheoretisch mögliche Zweifel nicht zulässt. Zur Freiheit der richterlichen Überzeugung, an deren Zustandekommen keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen, gehört dabei auch, dass nicht vorgeschrieben werden kann, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Schlussfolgerung geboten ist. Vgl. Krekeler/Löffelmann, StPO, § 261 Rn. 4 ff.; Schoreit in Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung,
8. Aufl., § 261 Rn. 2 ff.; Meyer-Goßner; StPO,
9. Aufl., Rn. 2 ff.; vgl. auch OVG NRW, Urteil vom
10. Juli 2009 - 1 A 2084/07 -, juris, zu § 96 Abs. 1 VwGO. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass ein Berufsvergehen des Beschuldigten gegeben ist. Gemäß § 29 HeilBerG sind die Kammerangehörigen verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf

gebrachten Vertrauen zu entsprechen. Hierzu gehört auch die Beachtung der in der Berufsordnung der Antragstellerin geregelten Berufspflichten. Nach § 18 Abs. 1 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom

1. Juni 2007 (BO) ist Wettbewerb verboten, wenn er unlauter ist (Satz 1). Nicht erlaubt ist eine Werbung, die irreführend oder nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkt, sowie eine Werbung, die einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigt (Satz 2). Die Werbung der Apothekerin und des Apothekers darf ihrem beruflichen Auftrag, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, nicht widersprechen (Satz 3). Das Verbot berufswidriger Werbung ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Es greift allerdings in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) des Apothekers ein. Dieses Grundrecht schützt die Freiheit der Berufsausübung. Zu dieser gehört nicht nur die berufliche Praxis selbst, sondern auch jede Tätigkeit, die mit der Berufsausübung zusammenhängt und dieser dient. Sie schließt die Außendarstellungen von selbständig Berufstätigen ein, soweit sie auf die Förderung des beruflichen Erfolges gerichtet ist. Staatliche Maßnahmen, die geschäftliche oder berufliche Werbung beschränken, sind Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung. Vgl. BVerfG, Beschluss vom
2. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u. a. , BVerfGE 94, 372 , 389 = NJW 1996, 3067 . Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Die gesetzlichen Grundlagen sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wenn also das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist. Vgl. der BVerfG, Beschluss vom
3. Juli 1987 - 1 BvR 362/79 , BVerfGE 76, 196 , 207 = NJW 1988, 194 ; Ruffert, in: Epping/Hillgruber, GG, Kommentar, 2009, Art. 12 Rn. 75, 79 ff., 86 ff. Diese Voraussetzungen sind bei den hier anzuwendenden Vorschriften erfüllt. Werbeverbote und Werbeeinschränkungen für freie Berufe sollen als Teil der Berufsordnung mit dazu beitragen, dass der Berufsstand seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt. Sie sollen das berufliche Verantwortungsgefühl ebenso stärken wie das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Berufsstand. Dem Apotheker ist die Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung überantwortet (§ 1 Abs. 1 des Apothekengesetzes - ApoG -; § 1 der Bundes-Apothekerordnung BApO ). Die Bevölkerung soll darauf vertrauen dürfen, dass der Apotheker - obwohl auch Gewerbetreibender - sich nicht von Gewinnstreben beherrschen lässt, sondern seine Verantwortung im Rahmen der Gesundheitsberufe wahrnimmt. In diesem Sinn sollen die Werbeverbote dem Arzneimittelfehlgebrauch

wirken und die ordnungsgemäße Berufsausübung stärken. Insbesondere soll das Vertrauen der Bevölkerung in die berufliche Integrität der Apotheker erhalten und gefördert werden. Vgl. BVerfG, Beschluss vom

1. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u. a. , a. a. O. Soweit § 18 Abs. 1 Satz 2 BO eine Werbung untersagt, die irreführend oder nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkt, verbietet sie unlautere Werbung sowie solche, die zu übermäßigem Arzneimittelverbrauch verleitet. Diese Regelungen sind geeignet und auch erforderlich, dem beschriebenen Gemeinwohlbelang zu dienen. Dies gilt auch für § 18 Abs. 1 Satz 3 BO, der eine Werbung nur ohne Widerspruch zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln erlaubt. Es ist auch nicht erkennbar, dass solche Verbote den Apotheker unverhältnismäßig belasten. Beschränkungen, die darauf abzielen, die Werbung auf sachangemessene Informationen zu beschränken, die keinen Irrtum erregen können, sind vielmehr allgemein zulässig. Vgl. BVerwG, Urteil vom
2. März 2003 - 3 C 23.02 -, DVBl. 2003, 729 . Auch das Verbot, übertrieben zu werben, ist angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Apotheker nicht nur Angehöriger eines freien Berufs, sondern zugleich Kaufmann ist. Er steht hinsichtlich der apothekenfreien Arzneimittel und des Randsortiments im allgemeinen Wettbewerb und muss werbend auf sich aufmerksam machen dürfen. Setzt das Verbot allein an der Form der Werbung an, schwächt sich die Beziehung zum rechtfertigenden Gemeinwohlbelang ab. Aus dem Werbeträger unmittelbar auf eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung oder mittelbar auf einen Schwund des Vertrauens der Öffentlichkeit in die berufliche Integrität der Apotheker zu schließen, ist schwerlich möglich, solange sich die Werbemittel im Rahmen des Üblichen bewegen. Nur übertriebene und marktschreierische Werbung, die auf eine Vernachlässigung der Pflichten hindeuten könnte, soll vermieden werden. Vgl. BVerfG, Beschluss vom
3. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u. a. , a. a. O. Bei Anwendung dieser Maßstäbe hat der Beschuldigte im Sinne der Anschuldigungspunkte zu
4. und
5. des gerichtlichen Eröffnungsbeschlusses vom
6. Januar 2010 gegen das Verbot irreführender und übertrieben wirkender Werbung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 BO vom
7. Juni 2007 verstoßen. Zutreffend hat das Berufsgericht eine irreführende Werbung im Sinne von § 18 Abs. 1 Satz 2 BO bejaht, weil der Beschuldigte für seine neueröffnete N. -Apotheke Werbeanzeigen im T
8. Tageblatt vom
9. und
10. April sowie vom
11. und
12. Mai 2008 mit dem Hinweis "Die Discount-Apotheke" und "
13. Discount-Apotheke in T. " veröffentlichen ließ. Dabei hat das Berufsgericht es als maßgeblich erachtet, was die maßgebenden Verbraucherkreise mit dieser Bezeichnung verbinden; abzustellen sei insoweit auf die mutmaßliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers. Dieser Ausgangspunkt entspricht der in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannten Definition irreführender Werbung und ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Vgl. EuGH, Urteil vom
14. März 1998 - Rs. C-210/96 - Slg. 1998 I-4657 , 4691, 4693 f. "Gut Springenheide"; BVerwG, Urteil vom
15. Januar 2008 3 C 1.07 -, NJW 2008, 1686 . Ein solcher Durchschnittsverbraucher verbindet mit dieser Bezeichnung eine Niedrigpreispolitik des Einzelhändlers. Als Discounter (von engl. discount = Preisnachlass, Rabatt), Discounthäuser oder Discounthandel bezeichnet man nämlich Unternehmen des stationären Einzelhandels, die sich tendenziell durch ein relativ schmales und flaches Warensortiment, einfache Warenpräsentation, relativ kleine Verkaufsflächen und durch geringere Verkaufspreise als bei Mitbewerbern anderer Betriebsform auszeichnen (http://de.wikipedia.org/wiki/Discounter). Wie das Berufsgericht, ohne dass dies vom Beschuldigten näher angezweifelt worden ist, ausgeführt hat, ist der Begriff des Discounters vor allem im Einzelhandel gebräuchlich, wo fast alle Preise des Sortimentes eines Discounters erheblich unter den Preisen liegen, die für gleiche Waren im regulären Handel gefordert werden. Der Verbraucher darf deshalb ein durchgehend preisgünstiges Sortiment des Anbieters erwarten. Damit lässt sich die Werbe- und Preispolitik des Beschuldigten nicht vereinbaren. Denn im Hinblick auf verschreibungspflichtige Arzneimittel kommt eine Preisreduzierung nicht in Betracht, denn nach der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) ist die Preisbildung für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel bei der Abgabe durch öffentliche Apotheken an den Endverbraucher vorgeschrieben. Dem kann der Beschuldigte nicht mit dem Einwand begegnen, die Kunden seiner Apotheke unterlägen keinem Irrtum, weil sie wegen fehlender Vorstellungen über die Höhe der Preise für rezeptpflichtige Arzneimittel kein Preisbewusstsein hätten. Hierzu beruft er sich auf die grundsätzliche Erstattungsfähigkeit von Arzneimitteln, so dass Patienten letztlich abgesehen von gesetzlich vorgesehenen Zuzahlungen - keine finanziellen Aufwendungen bei dem Erwerb von Arzneimitteln zu tragen hätten. Demgegenüber weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass das Sortiment einer Apotheke unterschiedliche verschreibungspflichtige Medikamente enthalte, die nicht erstattungsfähig seien, mithin vom Verbraucher selbst zu zahlen seien. Dies gelte etwa für die "Antibabypille" (vgl. § 24a Abs. 2 Satz 1 SGB V) oder für Medikamente, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund stehe, was etwa bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, Mitteln zur Raucherentwöhnung, Appetitzüglern oder Arzneimitteln zur Gewichtsreduktion der Fall sei. Auch der Beschuldigte bestreitet nicht, dass der Verbraucher beim Kauf solcher Arzneimittel ein Preisbewusstsein habe. Vielmehr beruft er sich auf einen geringen Umfang von etwa 1 % des Gesamtumsatzes für den Verkauf von solchen Medikamenten. Diesem Umstand misst der Senat indes keine entscheidende Bedeutung zu, da eine etwaige geringe Umsatzrelevanz an der Fehlvorstellung des Verbrauchers nichts zu ändern vermag. Abgesehen hiervon überzeugt die Argumentation des Beschuldigten nicht. Denn der Patient, der privat versichert ist, wird durchaus ein Preisbewusstsein haben und einen Vergleich seiner Aufwendungen mit der Höhe etwaiger Beitragsrückzahlungen vornehmen. Dies folgt schon daraus, dass private Krankenversicherungen Beitragsrückzahlungen leisten, wenn der Versicherungsnehmer keine oder nur wenige Erstattungen gegenüber der Krankenversicherung im Beitragsjahr geltend macht. Der Höhe der finanziellen Aufwendungen für den Erwerb von verschreibungspflichtigen Medikamenten kommt in diesem Fall praktische Bedeutung zu. Auch Mitglieder der gesetzlichen Krankenkassen können ein entsprechendes Preisbewusstsein haben. Dies wird nicht nur ein ideelles Interesse an niedrigen Arzneimittelpreisen und nicht weiter steigenden Beiträgen für die gesetzlichen Krankenkassen sein, sondern in gewissem Umfang auch Ausdruck eines wirtschaftlichen Interesses an angemessenen Beiträgen für die gesetzlichen Krankenkassen sein. Schließlich geht der Beschuldigte selbst von einem Preisbewusstsein seiner Kunden aus, sonst wäre die Bezeichnung als "Discount-Apotheke" wirtschaftlich nicht verständlich. Auch liegt ein Verstoß gegen das Verbot übertrieben wirkender Werbung (§ 18 Abs. 1 Satz 2 und 3 BO) vor, indem der Beschuldigte in der Werbeanzeige vom
16. April 2008 im T
17. Tageblatt auf die Neueröffnung seiner Apotheke hinwiesen und auf ein Gewinnspiel am Glücksrad, auf Gratis-Popcorn und auf Dudelsack-Musik mit der Möglichkeit eines gemeinsamen Fotos mit aufspielenden "echten Schotten" hingewiesen hat. Denn die Ankündigung der Werbeveranstaltungen zur Eröffnung der neuen Apotheke des Beschuldigten bewegte sich nicht im Rahmen des bei Apotheken Üblichen einer solchen Veranstaltung. Soweit in anderen Branchen die Ankündigung und Durchführung derartiger Vergnügungen Einzug gehalten hat, ist dies mit dem Handelsgewerbe einer Apotheke nicht vergleichbar. Der entscheidende Unterschied folgt trotz bestehender Gemeinsamkeiten hinsichtlich des Verkaufs von Waren aus der dem Apotheker gesetzlich auferlegten Arzneimittelversorgung. Hieraus leitet sich das Berufsbild des der Gesundheit des Patienten verpflichteten und sich nicht vom eigenen Gewinnstreben beherrschten Apothekers ab. Deshalb ist auch das Argument der Antragstellerin überzeugend, dass die Erfüllung des Versorgungsauftrags bei Durchführung einer solchen Veranstaltung beeinträchtigt ist. Das in Frage stehende Eröffnungsszenario würde jedenfalls die Kunden, die - unter Umständen schwer erkrankt - die Apotheker aufsuchten und ggf. eine vertrauliche Beratung wünschten, erheblich stören. Dass eine angemessene Beratung gleichwohl gewährleistet wäre, ist außerdem kaum anzunehmen. Der Senat kann auch nicht erkennen, dass der Beschuldigte nur auf diese von ihm gewählte Art und Weise wirksam auf seine neu eröffnete Apotheke aufmerksam machen konnte. Aber auch wenn dies der Fall wäre, könnte dies die übertriebene Werbung nicht rechtfertigen.
18. Im Rahmen des Maßnahmenkatalogs des § 60 HeilBerG hält der Senat ebenfalls - wie das Berufsgericht - in Abwägung aller insoweit relevanten Umstände, zu denen auch die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ebenso zählen wie die Begleitumstände des Berufsvergehens und das bisherige unauffällige Verhalten des Beschuldigten in berufsrechtlicher Hinsicht, eine Geldbuße in Höhe von 2.000 Euro (§ 60 Abs. 1 lit. d HeilBerG) gegen den Beschuldigten für angemessen und ausreichend. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 107,108 HeilBerG. Permalink: http://openjur.de/u/461982.html Kommentare