1. Der Arbeitgeber gerät in Annahmeverzug, wenn die Anordnung gegenüber dem Arbeitnehmer, in Pause zu gehen, unwirksam ist. Dies gilt auch dann, wenn dieser seine Arbeitskraft über einen Zeitraum hina

§ 615BGB Nr.

77). Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung tatsächlich anbieten. Nach § 295 BGB genügt jedoch ein wörtliches Angebot, wenn der Gläubiger erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist. Gemäß § 295 Satz 2 BGB steht dem wörtlichen Angebot die Aufforderung des Arbeitnehmers, die Mitwirkungshandlung vorzunehmen, gleich. § 296 BGB sieht vor, dass es keines Angebots bedarf, wenn für die vom Gläubiger zu erbringende Mitwirkungshandlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist und diese Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen wird. Macht der Arbeitgeber von einem (vermeintlichen) Recht Gebrauch, die Arbeitszeitdauer zu bestimmen, kommt § 296 BGB nicht zur Anwendung. Im ungekündigten Arbeitsverhältnis kann regelmäßig nicht angenommen werden, der Arbeitgeber habe eine vorzunehmende Handlung nicht rechtzeitig vorgenommen. Vielmehr muss der Arbeitnehmer die Arbeit anbieten. Ausreichend ist ein wörtliches Angebot. Denn der Arbeitgeber erklärt durch die Festlegung der Schichten einschließlich der Pausen, dass er die Arbeit zu anderen Zeiten nicht annehmen wird (BAG 18. November 2009 – 5 AZR 774/08 –

§ 615BGB 2002 Nr.

31). Wird ein Arbeitnehmer vom Arbeitgeber angewiesen, die Arbeit zu unterbrechen, liegt regelmäßig ein tatsächliches Angebot iSv. § 294 BGB vor. In dem Antritt der Schicht ist die Aufforderung des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber zu sehen, ihn für die Dauer der Schicht zu beschäftigen, es sei denn, es liegt eine wirksame Anordnung zur Arbeitszeitunterbrechung vor (vgl. LAG Köln

1. Oktober 2008 – 5 Sa 964/08 – juris;
2. August 2007 – 5 Sa 933/07 – juris; die Kammer ist in diesen Entscheidungen von der Anwendbarkeit des § 295 BGB ausgegangen). In dieser Aussage liegt keine Abweichung von der Entscheidung des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts vom
3. November
4. Zwar hat der Fünfte Senat vom Arbeitnehmer konkreten Sachvortrag zu dem behaupteten Arbeitsangebot verlangt. Die Fälle sind jedoch nicht vergleichbar. Das BAG hat geprüft, ob die beklagte Arbeitgeberin eine halbe Stunde vor oder nach der jeweiligen Schicht in Annahmeverzug kam. Hier geht es um die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber während einer Schicht in Annahmeverzug gerät. Zu berücksichtigen ist, dass der Arbeitgeber gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug geraten kann, wenn der Arbeitnehmer aus Rechtsgründen nicht leistungsfähig ist (vgl. BAG
5. November 2009 – 5 AZR 774/08 –

§ 615BGB 2002 Nr. 31). Nach § 4 Arb

ZG müssen bei siebenstündigen Schichten Ruhepausen von mindestens 30 Minuten eingelegt werden. Daraus ist nicht die Konsequenz zu ziehen, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug setzen kann, wenn er seine Arbeitskraft während einer siebenstündigen Schicht ununterbrochen anbietet. Denn es ist Sache des Arbeitgebers, in Ausübung seines Direktionsrechts die zeitliche Lager der Pause und deren Dauer festzulegen. Weist er den Arbeitnehmer an, eine Pause zu machen, ohne die gesetzlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zu beachten, gerät er in Annahmeverzug. Er muss ebenso wie der Arbeitgeber, der sein Direktionsrecht insoweit nicht ausübt und den Arbeitnehmer durcharbeiten lässt, die volle Schicht vergüten.

1. b)Hat der Arbeitgeber eine Arbeitsunterbrechung angeordnet, gerät er nicht in Verzug, wenn er den Arbeitnehmer wirksam angewiesen hat, in Pause zu gehen. Die Weisung ist wirksam, wenn sie den Vorgaben des § 106 GewO genügt.
2. aa)Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass die Weisung nicht gegen gesetzliche Vorschriften oder Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung verstößt (§ 106 Satz 1 GewO). Dies bedeutet, dass die einzelnen Weisungen auf ihre Vereinbarkeit mit dem ArbZG und der anwendbaren Betriebsvereinbarung "Dienst- und Pausenplanung" zu überprüfen sind. aaa) Ruhepausen iSv. § 4 ArbZG sind nicht vergütungspflichtig (vgl. BAG 18. November 2009 – 5 AZR 774/08 –

§ 615BGB 2002 Nr.

31;

1. Oktober 2002 – 1 AZR 603/01 – NZA 2003, 1212 ). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind Ruhepausen iSd. Arbeitszeitrechts Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus (vgl. § 4 ArbZG) festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat. Er muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Entscheidendes Merkmal der Ruhepause ist, dass der Arbeitnehmer von jeder Arbeitsverpflichtung und auch von jeder Verpflichtung, sich zur Arbeit bereitzuhalten, freigestellt ist (BAG
2. Dezember 2009 – 5 AZR 157/09 – NZA 2010, 505 ;
3. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – AP § 2 ArbZG Nr. 4;
4. Juli 2008 – 6 AZR 602/07 – AP § 4 BMT-G-O Nr. 1 ;
5. Oktober 2002 – 1 AZR 603/01 – NZA 2003, 1212 ). Die Frage, wie lange "im Voraus" der Beginn und die Dauer der Arbeitsunterbrechung feststehen muss, damit von einer rechtmäßig angeordneten Pause gesprochen werden kann, wird unterschiedlich beantwortet. Das BAG hält es für unverzichtbar, aber wohl auch für ausreichend, dass der Arbeitnehmer bei Beginn der Pause weiß, wie lange sie andauern soll (BAG
6. Oktober 2009 – 9 AZR 139/08 – AP § 2 ArbZG Nr. 4;
7. Oktober 2002 – 1 AZR 603/01 – NZA 2003, 1212 ; ebenso Schliemann, ArbZG, § 4 Rn. 19). Zur Begründung verweist das BAG darauf, dass eine Arbeitsunterbrechung, bei deren Beginn der Arbeitnehmer nicht weiß, wie lange sie dauern wird, keine Pause ist, weil er sich dann durchgehend zur Arbeit bereit halten müsste. Nach der Gegenauffassung muss die zeitliche Lage der Ruhepause vor Beginn der tatsächlichen Arbeitszeit bestimmt worden sein (LAG Köln
8. Mai 2012 – 3 Sa 49/12 ; Neumann/Biebl, ArbZG,
9. Aufl. § 4 Rn. 3). Andere verlangen, dass zu Beginn der Arbeitszeit wenigstens ein zeitlicher Rahmen feststehen muss, innerhalb dessen der Arbeitnehmer Pause machen soll (HWK-Gäntgen,
10. Aufl., § 4 ArbZG Rn. 4; Anzinger/Koberski, ArbZG,
11. Aufl., § 4 Rn. 31 f.; so auch die Gesetzesbegründung; vgl. BT-Drucks. 12/5888 S. 24). Nach Auffassung der Kammer genügt es, wenn zu Beginn der Pause deren zeitliche Dauer festgelegt wird. Dies ergibt die Auslegung des § 4 ArbZG. Der Wortlaut der Vorschrift gibt zunächst keine eindeutigen Hinweise. Er ist mit allen geschilderten Auffassungen vereinbar. Die Ruhepause steht "im Voraus" fest, wenn sie vor Beginn der Arbeitszeit exakt oder rahmenmäßig festgelegt wird. Gleiches gilt, wenn ihre Dauer bei Beginn der Pause feststeht. Sinn und Zweck der Vorschrift sprechen entscheidend für die hier vertretene Auffassung. Zweck des Arbeitszeitgesetzes ist es, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung zu gewährleisten und die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten zu verbessern (§ 1 Nr. 1 ArbZG). Die Sicherheit und der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer werden durch die Festlegung der Dauer einer Pause erst zu deren Beginn nicht berührt. Dieser Schutzzweck wird realisiert, indem dem Arbeitnehmer nach einer bestimmten Arbeitszeitdauer eine Pause zwingend zu gewähren ist. Die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten werden nur dann verbessert, wenn an die vorherige Festlegung der Dauer der Pause keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Müsste der Arbeitgeber die Dauer der Pause schon vor Schichtbeginn festlegen, könnte er auf plötzlich und unerwartet hohes Kundenaufkommen nicht reagieren und müsste etwa eine Verkäuferin in die Pause schicken, wenn der Laden voll ist, und sie wieder zur Arbeit heranziehen, wenn der Laden leer ist. bbb) Die Beklagte wird in ihrem Weisungsrecht weiterhin durch die Betriebsvereinbarungen zur Dienst- und Pausenregelung eingeschränkt. Die Reichweite der Einschränkung ist durch Auslegung der für den jeweiligen Zeitraum maßgeblichen Betriebsvereinbarung zu ermitteln. Regeln mehrere Betriebsvereinbarungen denselben Gegenstand, gilt das Ablösungsprinzip. Danach löst eine neue Betriebsvereinbarung eine ältere ab (BAG
12. Dezember 2010 – 3 AZR 799/08 - juris;
13. Februar 2009 – 3 AZR 483/86 - NZA 2009, 796 ). Da die zweite Betriebsvereinbarung keine ausdrückliche Aussage dazu getroffen hat, ab wann sie gelten sollte, ist davon auszugehen, dass sie am Tag nach der Entscheidung der Einigungsstelle in Kraft treten sollte. Dies ist der
14. Februar 2011.

§ 4TVG Luftfahrt Nr.

18;

1. April 2006 - 9 AZR 557/05 - BAGE 118, 22 ). Ob die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Das gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Hierzu gehören im Arbeitsrecht die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie ggf. soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG
2. August 2011 – 10 AZR 202/10 – NZA 2012, 265 ;
3. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 –

§ 4TVG Luftfahrt Nr.

18;

1. September 2004 – 6 AZR 567/03 – AP § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 64;
2. November 1989 - 3 AZR 118/88 - BAGE 63, 267 ). c) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Umstände, die den Annahmeverzug begründen, trägt der Arbeitnehmer. Da die konkret zu leistende Arbeit in der Regel vom Arbeitgeber durch Weisungen zu bestimmen ist (§ 106 GewO), genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, er habe sich zur rechten Zeit am rechten Ort bereitgehalten, um Arbeitsanweisungen des Arbeitgebers zu befolgen (BAG
3. Mai 2012 – 5 AZR 347/11 – DB 2012, 1752 ;
4. April 2012 - 5 AZR 248/11 – juris). Dagegen hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für ein Leistungsunvermögen des Arbeitnehmers iSv. § 297 BGB und das Vorliegen der Voraussetzungen des § 106 GewO einschließlich der Wahrung billigen Ermessens (BAG
5. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 –

§ 4TVG Luftfahrt Nr. 18; 5. November 2003 – 5 AZR 562/02 – AP § 615 BGB Nr. 106; Erf

K/Preis, 12. Aufl., § 106 GewO Rn. 7 und § 615 BGB Rn. 109). Hiervon ausgehend ist nach Auffassung der Kammer in Fällen, in denen streitig ist, ob eine Arbeitszeitunterbrechung eine Pause darstellt, die den Annahmeverzug ausschließt, von einer wie folgt abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen: Der Arbeitnehmer hat zunächst darzulegen und ggf. zu beweisen, an welchen Tagen er gearbeitet und zu welchen Zeiten der Arbeitgeber an diesen Tagen Arbeitsunterbrechungen angeordnet hat. Sodann ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er im Voraus eine Pause angeordnet hat und diese Anordnung der maßgeblichen Betriebsvereinbarung sowie billigem Ermessen entspricht. Hierzu hat er anzugeben, von wann bis wann die jeweilige Schicht dauerte. Darüber hinaus muss er die tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Einhaltung der Vorgaben des § 4 ArbZG und die der maßgeblichen Betriebsvereinbarung ergeben, konkret darlegen und ggf. beweisen. Sind die gesetzlichen Vorgaben und die der maßgeblichen Betriebsvereinbarung für Pausen eingehalten worden, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Weisung billigem Ermessen entsprochen hat. Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, jede Pausenanordnung detailliert zu begründen, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Weisung nicht sachgerecht ist. Es ist vielmehr Sache des Arbeitnehmers, im Anschluss an den Vortrag des Arbeitgebers Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, die gegen die Wahrung billigen Ermessens durch den Arbeitgeber sprechen. Ist ihm dies gelungen, bleibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit, Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, die dennoch die Wahrung billigen Ermessens begründen.

1. d)Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger von der Beklagten für die Monate Juli bis November 2011 die Zahlung von 928,62 EUR verlangen. Sie befand sich in Annahmeverzug.
2. aa)Die Beklagte befand sich in Annahmeverzug, weil sie zu der Einhaltung der Voraussetzungen der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2011 nicht substantiiert vorgetragen hat. Dies geht zu ihren Lasten, weil sie darlegen und ggf. beweisen muss, dass sie sich an die für sie maßgebliche Betriebsvereinbarung gehalten hat. Die Beklagte hat zunächst für die jeweiligen Schichten nicht substantiiert dargelegt, dass sie die jeweilige Arbeitszeitunterbrechung bei Beginn der Schicht mitgeteilt hat. Sie hat sich vielmehr auf allgemeine Angaben beschränkt, wie regelmäßig verfahren worden sein soll. Zudem hat sie eingeräumt, dass die Dauer und die Lage der Pausen in einzelnen Fällen während der Schicht aus betrieblichen Gründen geändert worden sind. Sie hat nicht dargelegt, in welchen Fällen derart verfahren worden ist. Dies geht zu ihren Lasten, weil sie für die Einhaltung der Vorgaben der Betriebsvereinbarung vom 31. Januar 2012 darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte hat darüber hinaus nicht dargelegt, dass sie die Vorgaben des § 9 Abs. 2 der Betriebsvereinbarung eingehalten hat. Hierzu hätte es der Angabe bedurft, in welchem Umfang innerhalb des letzten Kalenderjahres unbezahlte Pausen in einem Umfang von mehr als 30 Minuten angefallen sind. Für den 17. und 18. Juli 2011, den 4., 5., 6., 22., 28. und 31. August 2011, den 15. und 18. September 2011, den 4., 20. und 21. Oktober 2011 sowie den 20. November 2011 kommt hinzu, dass die Beklagte gegen das ArbZG verstoßen hat. Sie hat den Kläger entgegen § 4 Satz 3 ArbZG angewiesen, nach der jeweiligen Arbeitsunterbrechung noch mehr als sechs Stunden zu arbeiten. Vor diesem Hintergrund können die angeordneten Arbeitsunterbrechungen nicht als Pause eingestuft werden. Exemplarisch wird auf den 17. Juli 2011 verwiesen. Bei einer Schichtdauer von 9 bis 19 Uhr währte die Arbeitsunterbrechung von 11 bis 12 Uhr.
3. bb)Rechtsfolge des Annahmeverzugs der Beklagten ist, dass sie zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist. Zu dieser gehören die Zuschläge für Sonn – und Feiertagsarbeit nach § 3 Abs. 3 und 4 MTV. Es ergibt sich folgende Berechnung: Juli 2011 16 Breakstunden + 3 Breakstunden an Sonntagen (10., 17. und 31.7.11) x 0,5 = insgesamt 17,5 Stunden 17,5 x 12,06 EUR = 211,05 EUR. August 2011 18 Breakstunden + 3 Breakstunden an Sonntagen (7. und 14. jeweils eine Stunde und 21. und 28.8.11 jeweils eine halbe Stunde) x 0,5 = insgesamt 19,5 Stunden. 19,5 x 12,06 EUR = 235,17 EUR. September 2011 8 Breakstunden + 1 Breakstunde an einem Sonntag (18.9.11) x 0,5 = insgesamt 8,5 Stunden. 8,5 x 12,06 EUR = 102,51 EUR. Oktober 2011 14 Breakstunden + 1 Breakstunde an einem Feiertag (3.10.11) x 1,0 + 3 Breakstunden an Sonntagen (2., 23. und 30.10.11) 16,5 x 12,06 EUR = 198,99 EUR. November 2011 15 Breakstunden (Für Sonn- und Feiertage sind keine Zuschläge eingeklagt worden). 15 x 12,06 EUR = 180,90 EUR. Insgesamt ergibt sich ein Betrag in Höhe von 928,62 EUR (= 856,26 EUR für Breakstunden und 72,36 EUR für Zuschläge). 3. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB. 4. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 615 Satz 1 BGB auf Vergütung von Breakstunden für die Monate August bis Oktober 2009. Dabei kann dahin stehen, ob die Ansprüche ursprünglich bestanden. Mögliche Ansprüche des Klägers sind nach § 9 Abs. 1 MTV verfallen. Die Geltendmachung mit der Klageschrift, welche am 25. Februar 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen und am 9. März 2010 zugestellt worden ist, hat die dreimonatige Ausschlussfrist nicht gewahrt. Durch außergerichtliche Schreiben des Klägers ist die Verfallfrist nicht gewahrt. Keines der Schreiben, die der Kläger in Kopie vorgelegt hat, bezieht sich auf die Breakstunden der Monate August bis Oktober 2009. Sein Vortrag, er habe die Ansprüche mit Schreiben vom 21. Oktober 2009 geltend gemacht, ist unsubstantiiert. Er hat weder eine Kopie eingereicht noch ausgeführt, welchen genauen Inhalt dieses Schreiben gehabt haben soll. 5. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 615 Satz 1 BGB auf Vergütung von Breakstunden für den Monat März 2010 sowie für den 1. und 2. April 2010. Die Beklagte hat wirksam Pausen angeordnet. Sie hat sich an die Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes gehalten. Hierfür ist nach den obigen Ausführungen nicht maßgeblich, ob die Dauer und die Lage der Pause bereits bei Schichtbeginn oder erst bei Beginn der Pause feststanden. Für den März 2010 war nicht zu prüfen, ob die Vorgaben der Betriebsvereinbarung "Dienst- und Pausenplanung" vom 11. März 2010 beachtet worden sind. Die Betriebsvereinbarung ist erst am 1. April 2010 in Kraft getreten. Am 1. und 2. April 2010 hat sich die Beklagte an die Betriebsvereinbarung gehalten. Der Kläger hat keine Umstände dargelegt, die gegen die Wahrung billigen Ermessens durch die Beklagte sprechen könnten. 6. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 615 Satz 1 BGB auf Vergütung von Breakstunden für den Zeitraum vom 3. bis zum 30. April 2010. Mögliche Ansprüche des Klägers sind wegen Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) erloschen. Die Beklagte hat dem Kläger ausweislich des Stundennachweises und der Abrechnung für April 2010 128 Arbeitsstunden vergütet. Dabei hat sie ab dem 3. April 2010 jeweils die gesamte Schicht zugrunde gelegt, ohne eine Pause abzuziehen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. IV. Die Revision wurde wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) für beide Parteien teilweise zugelassen, weil die Kammer den entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Abgrenzung von Annahmeverzug und wirksamer Pausenanordnung grundsätzliche Bedeutung beigemessen hat. Soweit die Revision nicht zugelassen worden ist, kam es für die Entscheidung auf diese Rechtsfragen nicht entscheidend an. Dr. Sievers Kreischer Schaffert Permalink: http://openjur.de/u/462466.html Kommentare