Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nienburg vom 17. November 2011 - - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Partei

§ 307BGB 2002 Nr.

31, Rn. 13 f.). Die getroffene Vergütungsregelung erweist sich unklar und widersprüchlich. Der Begriff "Fixum" bezeichnet einen monatlich feststehenden Betrag im Gegensatz zum Begriff Provision, die eine variable Vergütung kennzeichnet (vgl. BAG 19. Januar 2000, 4 AZR 814/98 = NZA 2000, 1300 =

§ 4TVG Einzelhandel Nr.41 zu Rn.

27 ff.; BAG

1. Januar 1990, 4 AZR 555/89 , Rn. 19). § 4 des geschlossenen Arbeitsvertrages erweist sich in der Verwendung des Wortes "Fixum" in Kombination mit den Begriffen Provision, Vorauszahlung und Verrechnung als widersprüchlich. Dem Beklagten ist zwar im Ansatz zu folgen, dass im ersten Satz der Bestimmung hervorgehoben wird die Tätigkeit ausschließlich auf Provisionsbasis zu vergüten. Dies deckt sich auch mit der im zweiten Satz der Bestimmung ausgewiesenen Vorauszahlung in Höhe von 750,00 Euro. Offen ist dagegen inwieweit das Fixum verrechnet werden darf. Eine Verrechnung auf die gesamte monatliche Vergütung ist denkbar, wenn die Klägerin über die Provision nach Satz 3 der Vergütungsregelung mehr als 750,00 Euro über ihre Telefonie-Tätigkeit erwirtschaftet. Das ist anderen Mitarbeitern des Beklagten offenbar gelungen, so dass das hier anstehende Rechtsproblem sich bisher nicht gestellt hat. Der Begriff Fixum taucht ferner nicht nur im Arbeitsvertrag sondern auch in der zu den Akten gereichten Mail des Beklagten vom 29.11.2011 (Blatt 13 d. A.) auf, wo er ausführt: … im Anhang erhalten Sie den Arbeitsvertrag. Wir haben dort erstmal ein Fixum von 750 Euro aufgenommen. Das erhöhen wir dann sobald das mit dem Auftragsverhältnis passt. Ein monatlich feststehender Betrag als Mindestgehalt und eine voll ins Verdienen zu bringende Provision in Verrechnung einer Vorauszahlung stehen in einem unvereinbaren Widerspruch. Ohne das hier über eine Zeugenvernehmung zu ermitteln ist, was die Parteien vereinbaren wollten, liegt bereits darin eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Norm kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Genau das ist hier der Fall. Rechtsfolge wäre nach § 306 BGB, dass die Regelung unwirksam ist. (vgl. BAG,
2. September 2011, 10 AZR 526/10 = NZA 2012, 81 =

§ 307BGB 2002 Nr.

54 zur Vereinbarung eines Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalts). b) Die Vergütungsbestimmung kann hier jedoch nach § 306 Abs. 1 BGB teilweise aufrechterhalten werden. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem "blauen Stift" zu ermitteln (Blue-pencil-Test). Wird in Satz 2 der Vergütungsregelung der Passus "als Vorauszahlung" gestrichen, ist die Vergütungsregelung in sich stimmig. (vgl. BAG, 06.05.2009, 10 AZR 443/08 , Rn. 11 = NZA 2009, 783 =

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44; BAG, 12. März 2008, 10 AZR 152/07 =

§ 307BGB 2002 Nr.

33). Damit ergibt sich im Grundsatz eine Regelung, die eine Vergütung auf Provisionsbasis zur Regel macht, dem Arbeitnehmer aber ein Mindestgehalt von 750,00 Euro brutto im Monat sichert. Eine solche Regelung erscheint bei den Arbeitsbedingungen, die getroffen wurden, mehr als angemessen. Eine Tätigkeit ohne jegliche Vergütung ist, wie § 612 BGB zeigt, nicht üblich. Nach übereinstimmenden Angaben der Parteien gingen beide Seiten von einer etwa 20-stündigen Tätigkeit wöchentlich zwischen montags und freitags aus. Die Klägerin übte ihre Tätigkeit für den Beklagten von zu Hause aus. Der Büroarbeitsplatz und die Ausstattung mit PC und Telefon gingen allein auf ihre Kosten. Das die Klägerin sich in der Telefonakquisition als wenig erfolgreich erwiesen hat, gehört zum unternehmerischen Risiko des Beklagten und hat schließlich auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt. Dies kann aber nicht dazu führen, der Klägerin in der Anfangszeit ihrer Beschäftigung jegliche Vergütung für ihre Bemühungen zu nehmen. Die Widerklage ist mithin abzuweisen. c) Eine erneute Zeugeneinvernahme nach § 398 ZPO war entbehrlich, da es - wie oben ausgeführt - auf eine abweichende Beweiswürdigung entscheidungserheblich nicht ankam. 3) Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels trägt der Beklagte gemäß § 97 ZPO. 4) Die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG war nicht veranlasst. Permalink: http://openjur.de/u/462667.html Kommentare