Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 260.265,62 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.3.2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits, mit Ausnahme der Kosten des Revisionsverfahrens, tragen der Kläger 27 Prozent und die Beklagte 73 Prozent. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe A. Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter der H. P. GmbH & Co. KG in Lübeck (im Folgenden: Gemeinschuldnerin) von der Beklagten eine Ausgleichszahlung nach Beendigung eines Vertragshändlervertrags. Die Gemeinschuldnerin und die Beklagte standen seit 1960/1961 in Geschäftsbeziehungen. Zuletzt bestimmte sich das Vertragsverhältnis nach dem Händlervertrag vom 01.07.1996 (Anlage K 1). Mit Schreiben vom 10.01.2001 erklärte die Beklagte gegenüber der Gemeinschuldnerin die ordentliche Kündigung des Händlervertrags mit Wirkung zum 31.01.2003 (Anlage K 2). Am 28.01.2002 stellte die Gemeinschuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit Schreiben gleichen Datums (Anlage K 3) erklärte die Beklagte nunmehr die fristlose Kündigung des Händlervertrags unter Bezugnahme auf Ziffer 11.4 Buchst.
- a)des Händlervertrags, der ein Kündigungsrecht der Beklagten u. a. für den Fall vorsah, dass Antrag auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Händlers gestellt wird. Mit Schreiben vom 11.02.2002 (Anlage K 4) und seiner anwaltlichen Vertreter vom 07.03.2002 (Anlage K 5) machte der Kläger Ausgleichsansprüche geltend. Mit Schreiben vom 18.02.2002 (Anlage K 15) lehnte die Beklagte die Zahlung eines Ausgleichs ab und verwies dazu auf § 89b Abs. 3 HGB sowie die ihrer Ansicht nach nicht gegebene Anwendbarkeit des § 89b HGB auf BMW-Händlerverträge. Mit Grundurteil vom 26.04.2006 hat der Senat unter Aufhebung des klageabweisenden Ersturteils erkannt, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, dem Kläger aufgrund des bis zum 28.01.2002 bestehenden Vertragshändlerverhältnisses in entsprechender Anwendung des § 89b HGB einen angemessenen Ausgleich zu bezahlen. Die Revision gegen dieses Urteil wurde nicht zugelassen. Die von der Beklagten hiergegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wurde mit Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16.10.2007 zurückgewiesen. Der Kläger ist der Auffassung, dass sich die Höhe des Ausgleichsanspruchs auf mindestens 357.904,32 € belaufe, da die Beklagte diesen Betrag (700.000 DM) der Gemeinschuldnerin anlässlich der ordentlichen Kündigung vom 10.1.2001 für die Überlassung der Kundenkartei geboten habe. In mindestens dieser Höhe ergebe sich der Ausgleichsbetrag auch nach allen gängigen Berechnungsmethoden. Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 357.904,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2003 zu zahlen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 357.904,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2003 Zug um Zug gegen Herausgabe der Kundendaten zu zahlen. Die Beklagte beantragt Klageabweisung. Gegen die vom Kläger errechnete Höhe des Ausgleichsanspruch hat die Beklagte unter anderem eingewandt, der Kläger habe mangels Vorlage der Kaufvertragsunterlagen die Berechnungsgrundlagen nicht schlüssig dargelegt, zu Unrecht habe er die von der Gemeinschuldnerin ihren Kunden in Rechnung gestellten Transportkosten rohertragserhöhend berücksichtigt, der Rohertrag sei um die den Kunden der Gemeinschuldnerin gewährten "verdeckten Nachlässe" zu reduzieren, die der Gemeinschuldnerin von der Beklagten gewährten Boni müssten als Entgelt für handelsvertreteruntypische Leistungen angesehen werden und daher unberücksichtigt bleiben, 47,21 % der von der Gemeinschuldnerin erzielten "Provisionen" seien als Entgelt für "verwaltende" Leistungen nicht ausgleichspflichtig und aufgrund des erheblichen Anteils an gewerblichen Kunden und Leasingkunden sei der Berechnung des Ausgleichs ein Prognosezeitraum von nur vier Jahren zugrunde zu legen. Ferner macht die Beklagte höhere Abwanderungsquoten geltend als die vom Kläger angenommenem Quoten und beruft sich im Rahmen des Billigkeitsabschlags nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB auf die besondere Sogwirkung der Marke BMW. Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften der mündlichen Verhandlungen vom 26.04.2006 und 23.01.2008 Bezug genommen. B. Der dem Kläger durch das rechtskräftige Urteil vom 26.04.2006 dem Grunde nach bereits zuerkannte Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB beträgt 260.265,62 €. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Ausgleichsanspruch nicht deshalb in Höhe der Klageforderung von 357.904,32 Euro begründet, weil die Beklagte diesen Betrag im Zusammenhang mit der ordentlichen Kündigung vom 10.1.2001 für die Überlassung des Kundenstammes angeboten hatte (Anlage K 14). Eine entsprechende Vereinbarung zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten kam nicht zustande. Das unterbreitete Angebot mag zwar ein Indiz für die Werthaltigkeit der Leistungen der Gemeinschuldnerin sein, die durch den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB entgolten werden. Es ersetzt aber nicht die Ermittlung der berechtigten Höhe des Anspruchs. Die Höhe des Ausgleichsanspruchs ergibt sich vielmehr aus folgender Berechnung: VKBoniEK(jeweils in DM)5.763.470,54243.407,385.374.571,72 abzügl.davon TransportkostenHV-typisch -6.994,7475% Rohertrag (VK + bereinigte Boni ./. EK)5.756.475,80182.555,54 564.459,62 Unverbindl.Rohertragergibtabzügl.Preisempf. "Provision"Verw-anteilbereinigte "Provision"6.249.502,00564.459,629,03%70%6,32% Mehrfachkunden-Provision Mfk-UmsatzProvisionssatzMfk-Provision 2.478.241,236,32%156.685,60 Einfachkunden-Provision VKMfk-UmsatzEfk-UmsatzProvisionssatzEfk-Provision5.763.470,542.478.241,233.285.229,316,32%207.707,03 davon potentielle Mehrfachkunden 207.707,0343%89.314,02 Mfk-Provision + potentielle Mehrfachkundenprovision = Basisbetrag156.685,6689.314,02245.999,68 Abwanderungsquotenverblieben Abzinsung 1. Jahr80%196.799,75187.353,36 2. Jahr80%157.439,80142.797,90 3. Jahr80%125.951,84108.822,39 4. Jahr80%100.761,4782.926,69 5. Jahr80%80.609,1863.197,59 661.562,03585.097,93 gesamter Prognosezeitraum unter Berücksichtigung von Abwanderungsquoten585.097,93 Nach zweiter BerechnungmethodeBilligkeitsabzug von 1/4 MfK-Provision x 5 Jahre438.823,45 156.685,60783.427,99 zzgl. Umsatzsteuer 16 Prozent Billigkeitsabzug von 1/4509.035,20 DM 587.571,00 Endbetrag in Euro Abzinsung (:60x52,9907)260.265,62 518.929,97 zzgl. Umsatzsteuer 16 Prozent 601.958,77 Endbetrag in Euro 307.776,70 161. Zur Berechnungsmethode: Der Senat errechnete den Ausgleichsanspruch auf der Grundlage des individuellen Rohertrags nach der von beiden Parteien als erste Berechnungsmethode bezeichneten Vorgehensweise (vgl. BGH NJW 1997, 1503 ; NJW 1996, 2302 ; NJW-RR 2006, 1328 ). Der individuelle Rohertrag ist hiernach die um Preisnachlässe bereinigte Differenz zwischen dem Händlereinkaufspreis und dem vom Hersteller unverbindlich empfohlenen Listenpreis. Er entspricht prinzipiell der Summe der Rabatte und Boni, die der Hersteller dem Händler auf den empfohlenen Verkaufspreis gewährt, bleibt aber insoweit hinter dieser Summe zurück, als der Händler Fahrzeuge unter Gewährung von Preisnachlässen und Skonti unter dem Listenpreis verkauft hat (vgl. BGH NJW 1996, 2302 unter B I 1.
- b)cc)). Bei der Ermittlung des Rohertrags sind aber die Rabatte und Rabattanteile herauszurechnen, die der Händler als Entgelt für händlertypische - und damit handelsvertreteruntypische - Aufgaben und Risiken erhält. Zwischenergebnis dieser ersten Operation ist eine fiktive Handelsvertreterprovision, die dann - ebenso wie bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Handelsvertreters - in einem zweiten Schritt um solche „Provisions“-Anteile zu reduzieren ist, die der Händler für Leistungen erhält, die ihm, wäre er Handelsvertreter, nicht als Entgelt für seine werbende (vermittelnde) Tätigkeit, sondern für „verwaltende“ (vermittlungsfremde) Tätigkeiten gezahlt würden (vgl. BGH, a.a.O. , unter B. I. 2. a)). Mit Hilfe des hierdurch ermittelten „bereinigten Provisionssatzes“ ist die für den Ausgleichsanspruch relevante "Provision" aus dem Stammkundenumsatz zu errechnen, der sich aus dem Mehrfachkundenumsatz des letzten Vertragsjahres und aus dem Umsatz mit Neukunden in Höhe eines potentiellen Mehrfachkundenanteils zusammensetzt (vgl. BGH ZIP 1987, 1383 ; NJW 1997, 1503 ). Hieraus ergibt sich der Ausgangswert (Basisbetrag) für die hypothetischen jährlichen „Provisionen“, die im Prognosezeitraum zu erwarten gewesen wären, wobei jedoch noch eine Jahr für Jahr steigende Quote der Abwanderung von Stammkunden und eine den Vorteil des früheren Zuflusses der „Provision“ ausgleichende Abzinsung zu berücksichtigen sind. Von dem so gewonnenen Ergebnis ist unter entsprechender Anwendung des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aus Billigkeitsgründen ein Abzug vorzunehmen. Von der etwas einfacheren „zweiten Berechnungsmethode“ hat der Senat vorliegend nicht Gebrauch gemacht, weil diese vom Bundesgerichtshof ( NJW 1997, 1503 /1504) nur zugelassen wurde, soweit sich anhand eines längeren Zeitraumes vor Vertragsende feststellen lässt, dass der Umsatz eines Händlers mit Mehrfachkunden einen annähernd gleichbleibenden Anteil am gesamten Neuwagenumsatz ausgemacht hat. Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor, weil der Kläger entsprechende Zahlen lediglich für einen Zeitraum von drei Jahren vorgelegt hatte und in diesem Zeitraum der Mehrfachkundenanteil überdies nicht unerheblich geschwankt hatte. Die gewählte Berechnungsmethode erweckt den Anschein einer rein mathematischen und damit sehr exakten Ermittlung des Ausgleichsanspruchs. Es darf jedoch nicht verkannt werden, dass es sich letztlich gleichwohl um eine Schätzung nach § 287 ZPO handelt; denn mathematisch exakt ist allenfalls die Berechnungsmethode, während zahlreiche der in die Berechnung einzustellenden Parameter auf Schätzungen, rechtlichen Wertungen und Billigkeitserwägungen beruhen, die das Gesamtergebnis entscheidend beeinflussen. 2. Die Berechnung im Einzelnen: Zu den einzelnen Berechnungsschritten ist Folgendes anzumerken:
- a)Der individuelle Rohertrag des letzten Vertragsjahres entspricht der von der Händlerin in diesem Jahr durch den Verkauf von Neufahrzeugen unter Berücksichtigung von Preisnachlässen erzielten Einnahmen abzüglich der für diese Fahrzeuge an die Beklagte erbrachten Kaufpreiszahlungen zuzüglich der von der Beklagten dabei gewährten handelsvertretertypischen Rabatte, Boni und Prämien. (
- aa)Bezüglich des Neuwagenumsatzes der Gemeinschuldnerin im letzten Vertragsjahr geht der Senat von dem Betrag von 5.763.470,54 DM aus, den zuletzt auch beide Parteien ihren Berechnungen zugrunde gelegt haben. Soweit in dem vom Kläger vorgetragenen Neuwagenumsatz zunächst auch Vorführwagen sowie Vertragsabschlüsse, die nicht in das letzte Vertragsjahr fielen, enthalten waren, wurden die Angaben im Laufe des Rechtsstreits korrigiert. Mit ihrem Einwand, der Kläger habe die Kaufvertragsunterlagen nicht vorgelegt und damit die für den Ausgleichsanspruch relevanten Geschäfte nicht schlüssig dargetan, vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Denn nach dem nicht bestrittenen Vorbringen des Klägers verfügt die Beklagte selbst über sämtliche Kaufvertragsdaten. Damit kann von ihr nach § 138 Abs. 3 ZPO verlangt werden, die Relevanz einzelner der aufgeführten Verkäufe konkret zu bestreiten, wie sie es beispielsweise hinsichtlich der zunächst in der Aufstellung des Klägers enthaltenen Vorführwagen auch getan hat. Ein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen ist bei dieser Sachlage ungenügend. 25Zu folgen ist aber der Ansicht der Beklagten, dass die von der Gemeinschuldnerin ihren Kunden in Rechnung gestellten Transportkosten bei der Ermittlung des Rohertrags unberücksichtigt bleiben müssen; an seiner abweichenden Auffassung im Urteil vom 16.1.2002, Az. 7 U 4321/00, hält der Senat nicht fest. Denn entweder stand den als Transportkosten eingenommenen Beträgen ein entsprechender tatsächlicher Aufwand der Gemeinschuldnerin gegenüber oder die Gemeinschuldnerin machte durch die Vergütung des Transports einen Gewinn, der dann aber - ähnlich wie z. B. bei Serviceleistungen - durch eine händlertypische und damit handelsvertreteruntypische Tätigkeit erzielt wurde und deshalb nicht ausgleichspflichtig ist. Nach den im Anlagenkonvolut K 29 vorgelegten Unterlagen stellte die Gemeinschuldnerin in den relevanten Neuwagenverkäufen (ohne Vorführwagen, vgl. Anlage K 58) im Jahr 2001 in zehn Fällen Transportkosten in Höhe von insgesamt 6.994,74 DM in Rechnung. Dieser Betrag ist daher abzuziehen. Soweit die Beklagte geltend macht, neben den offen ausgewiesenen Nachlässen seien auch von der Gemeinschuldnerin gewährte verdeckte Nachlässe zu berücksichtigen, hat der Kläger vorgetragen, dass es solche verdeckten Nachlässe zu keiner Zeit gegeben habe. Dies genügt der Darlegungslast des Klägers; ein weiterer Sachvortrag zu Nachlässen, die seinem Vorbringen zufolge nicht gewährt wurden, kann vom Kläger nicht gefordert werden. Es oblag daher der Beklagten, diese Behauptung des Klägers zu widerlegen. Dies ist der Beklagten, die keine konkreten Umstände darzulegen vermochte, aus denen auf das Vorliegen verdeckter Nachlässe geschlossen werden könnte, indessen nicht gelungen. Die Beklagte durfte ihr Bestreiten nicht auf die ganz allgemeine Behauptung beschränken, die Gewährung verdeckter Nachlässe entspreche regelmäßiger, gerichtsbekannter Praxis im Automobilvertrieb (vgl. BGH NJW 1996, 2298 /2300). Mangels entsprechender konkreter Anhaltspunkte hat der Senat auch keine Veranlassung gesehen, dem Kläger nach § 142 ZPO die Vorlage der im Schriftsatz der Beklagten vom 29.11.2004, Seite 6, genannten Unterlagen aufzugeben. Ein diesbezüglicher förmlicher Beweisantrag gemäß § 421 ZPO wurde von der Beklagten nicht gestellt. Nicht gefolgt ist der Senat dem Vorbringen des Klägers, das letzte Vertragsjahr habe einen derart atypischen Verlauf genommen, dass für die Berechnung des Rohertrags ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraums zu bilden sei. Den Angaben des Klägers ist kein so ungewöhnlicher Verlauf des letzten Vertragsjahres zu entnehmen, dass ein Durchschnittswert gebildet werden müsste, vielmehr zeigen die vorgelegten Zahlen in erster Linie einen über drei Jahre hinweg fortdauernden Rückgang des Umsatzes mit Mehrfachkunden. Im Jahr 2001 setzte sich insoweit lediglich die Entwicklung des Vorjahres fort. Der Umstand, dass im letzten Vertragsjahr die Gesamtumsätze der Gemeinschuldnerin deutlich niedriger waren als in den Jahre zuvor, würde nur dann Anlass geben, einen Durchschnittswert der Vorjahre zu bilden, wenn es sich bei dem letzten Vertragsjahr um einen "Ausreißer" gehandelt hätte und deshalb zu erwarten gewesen wäre, dass in den Folgejahren wieder das Niveau der Vorjahre erreicht wird. Konkrete Umstände, die vorliegend diese Erwartung rechtfertigten, sind indes nicht ersichtlich. (
- bb)Der Werkabgabepreis für die relevanten Fahrzeuge betrug nach dem beiderseitigen Vorbringen 5.374.571,72 DM. (
- cc)Den Darlegungen des Klägers zufolge wurden der Gemeinschuldnerin bei den relevanten Mehrfachkundenumsätzen Boni in Höhe von 243.407,38 DM gewährt. Diese Boni sind rohertragserhöhend zu berücksichtigen, soweit es sich nicht um solche handelt, die die Gemeinschuldnerin als Entgelt für händlertypische und damit handelsvertreteruntypische Aufgaben und Risiken erhalten hat. Es sind mithin diejenigen Teile des Rabatts herauszurechnen, die der Vertragshändler aufgrund seiner vom Handelsvertreter abweichenden Stellung für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter üblicherweise nicht zu erbringen hat ( BGHZ 29, 83 /91 f.; 68, 340 /348). Händlertypisch und damit bei der entsprechenden Anwendung des § 89b HGB auf den Vertragshändler nicht ausgleichspflichtig sind Gegenleistungen für das Absatz-, Lager-, Preisschwankungs- und Kreditrisiko sowie der Gegenwert für die sonstigen Kosten des Absatzes ( BGHZ 29, 83 /91). Die Darlegungs- und Beweislast für solche händlertypischen Vergütungsbestandteile trägt die Beklagte (BGH NJW 1996, 2298 ). Den vom Kläger vorgelegten Werkabgaberechnungen (Anlagekonvolut K 40) ist zu entnehmen, dass von der Beklagten regelmäßig folgende Boni bezogen auf den Werkabgabepreis gewährt wurden: Mengenbonus0,6606 %Kundenzufriedenheitsbonus 0,6575 %Wachstumsbonus0,4421 %Qualitätsbonus2,3000 %Meldebonus0,5000 %In einigen wenigen Fällen wurden folgende Boni gewährt: Mengenbonus0,9573 %Kundenzufriedenheitsbonus 0,6152 %Wachstumsbonus0,3346 %Qualitätsbonus2,3000 %Meldebonus0,5000 %Mit Mengenbonus und Wachstumsbonus gemäß Nrn. 5 und 6 des BMW-Preissystems 2000 (Anlage B 2) wurden quantitative Erfolge beim Vertrieb der Fahrzeuge prämiert. Diese Boni sind daher eindeutig dem Bereich der "werbenden" handelsvertretertypischen Tätigkeiten zuzuordnen. 35Der Kundenzufriedenheitsbonus honorierte nach Nr. 8 i. V. m. Anlage 5 des Preissystems die Anstrengungen des Händlers, Kunden dauerhaft an den Händlerbetrieb (und damit mittelbar auch an BMW) zu binden. Wörtlich wird in Anlage 5 des Preissystems ausgeführt: "Nur ein zufriedener Kunde wird mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder bei dem selben Händlerbetrieb seinen BMW kaufen bzw. zum Service bringen." Auch dieser Bonus ist daher dem handelsvertretertypischen Bereich zuzurechnen und bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, als der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB gerade ein Entgelt dafür sein soll, dass der Vertreter über die Vermittlung einzelner Geschäfte hinaus dem Unternehmer einen Kundenstamm geschaffen hat (vgl. z. B. BGH WM 1998, 31 ). Der Einwand der Beklagten, der Bonus prämiere auch die Zufriedenheit der Kunden mit dem nicht zu den Aufgaben eines Handelsvertreters gehörenden Service greift nicht durch. Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte hat schon nicht konkret vorgetragen, dass und ggf. inwieweit sich die in den Rechnungen ausgewiesenen, im Zusammenhang mit der Abnahme von Neuwagen gewährten Boni auf Serviceleistungen der Gemeinschuldnerin bezogen haben sollen. Abgesehen davon wäre dieser Bonus selbst dann, wenn er teilweise für Serviceleistungen gewährt worden sein sollte, nicht als ein Entgelt für die üblicherweise ausschließlich von Händlern zu tragenden Absatz-, Lager-, Preisschwankungs- und Kreditrisiken sowie sonstige Kosten des Absatzes anzusehen. Ebenso zu berücksichtigen ist der Meldebonus, der gemäß Nr. 9 des Preissystems für die fristgerechte Meldung von Zulassungen an das "Nationale Fahrzeug-System" gezahlt wurde. Derartige Aufgaben werden durchaus auch von Handelsvertretern erfüllt. Dem Umstand, dass die Gemeinschuldnerin damit nicht nur für die bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs maßgebenden "vermittelnden", sondern auch für "verwaltende" Tätigkeiten entgolten wurde, wird durch den in einem zweiten Schritt vorzunehmenden Abzug eines "Verwaltungsanteils" Rechnung getragen (s. unten b)). Einen Mischcharakter wiesen hingegen die als Qualitätsbonus erbrachten Zahlungen auf. Dieser Bonus wurde gemäß Nr. 7 des Preissystems für die Erfüllung von Anforderungen hinsichtlich Corporate Identity, Schauraumflächen, Datenaustausch mit BMW und Teilnahme am BMW-Händlerbetriebsvergleich gewährt. Dabei handelte es sich einerseits um verwaltende Leistungen, die oft auch von Handelsvertretern erbracht werden (z. B. Datenaustausch mit dem Unternehmer; Mitwirkung an der Erstellung von Statistiken, Planungsrechnungen etc.). Andererseits wurde dieser Bonus aber auch für händlertypische absatzfördernde Leistungen gewährt. Als solche sind insbesondere die Unterhaltung von Ausstellungsräumen und Sachaufwendungen zur Einhaltung der Corporate Identity der Beklagten anzusehen (vgl. BGH NJW 1996, 2298 unter B I 2
- a)aa)
(2)und
(3)). Entsprechend § 287 ZPO schätzt der Senat, dass die als Qualitätsbonus erbrachten Zahlungen zur Hälfte auf handelsvertreteruntypische Leistungen entfielen. Da dieser Qualitätsbonus ca. 50 % der insgesamt gewährten Boni ausmachte, sind demnach 25 % der Gesamtbonizahlungen in Höhe von 243.407,38 DM nicht rohertragserhöhend zu berücksichtigen. Zu dem Einwand der Beklagten, der Kläger habe der Bonusberechnung die Werte aus der Vorabeinstufung und nicht die berichtigten Werte der Endabrechnung zugrunde gelegt, hat der Kläger vorgetragen, es hätten keine Boni zurückgezahlt werden müssen, womit der Gemeinschuldnerin mindestens die in den Vorabeinstufungen aufgeführten Boni gewährt worden seien. Dem ist die Beklagte, die selbst über die Daten zur Ermittlung der insgesamt gewährten Boni verfügt, nicht konkret entgegengetreten. (
- dd)Insgesamt ergab sich damit ein Rohertrag in Höhe von 564.459,62 DM.
- b)Die unverbindliche Preisempfehlung für diese Neuwagenverkäufe betrug unstreitig 6.249.502 DM. Bezogen auf diese unverbindliche Preisempfehlung entspricht der Rohertrag einem hypothetischen „Provisionssatz“ von 9,03 %. Diese hypothetische Provision war sodann um Anteile zu reduzieren, die die Gemeinschuldnerin nicht als Entgelt für ihre werbende (vermittelnde) Tätigkeit, sondern für „verwaltende“ (vermittlungsfremde) Tätigkeiten erhalten hat. Der Kläger hat seinen Berechnungen einen „Verwaltungsanteil“ von 30 % zugrunde gelegt. Auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten erscheint dieser Prozentsatz angemessen. Dabei ist auch hier davon auszugehen, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für vermittlungsfremde Vergütungsbestandteile im Händlerrabatt trägt (BGH NJW 1996, 2298 unter B. I. 2.
- a)bb)). Der Beklagten ist es indessen nicht gelungen, zur Überzeugung des Senats darzulegen, dass der „Verwaltungsanteil“ des „Provisionssatzes“ den vom Kläger angenommenen Anteil von 30 % übersteigt. Ausgehend von der von der Beklagten vorgelegten Auflistung auf Seite 7 des Schriftsatzes vom 29.11.2004 war dabei Folgendes zu berücksichtigen: Der Kläger hat nachvollziehbar dargelegt, dass der Gemeinschuldnerin nahezu keine Kosten durch Gewährleistungsarbeiten entstanden, weil sämtliche Gewährleistungsverpflichtungen bei Neufahrzeugen auf Seiten der Beklagten lagen. Der Kläger hat ferner überzeugend dargetan, dass für die Ablieferungsdurchsicht unter Zugrundelegung der von der Beklagten selbst aufgestellten Richtzeiten allenfalls ein Kostenanteil in Höhe von 0,1 % anzusetzen ist (Schriftsatz vom 24.1.2005, Seite 25). Dieses substantiierte Vorbringen hat die Beklagte nicht zu widerlegen vermocht. Gleiches gilt für den von der Beklagten angenommenen Anteil von 1 % für Zahlungsausfälle. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass die Gemeinschuldnerin im Jahr 2001 keinerlei Ausfälle zu beklagen gehabt habe. Gegenteiliges konnte von der Beklagten nicht vorgetragen und erst recht nicht bewiesen werden. Zutreffend ist ferner das Vorbringen des Klägers, dass die Positionen Übergabe/Gehalt/Lohn/Neufahrzeuge/Sozialkosten insgesamt weit niedriger anzusetzen sind als von der Beklagten angenommen, da die im Zusammenhang mit der Bestellung und dem Verkauf eines Neufahrzeugs erbrachten Leistungen ganz überwiegend den typischen Handelsvertretertätigkeiten zuzuordnen sind. Schlüssig hat der Kläger dargelegt, dass im Wesentlichen nur die Übergabe des Neufahrzeuges an den Kunden einschließlich der Aushändigung der Papiere und Unterlagen sowie der sorgfältigen Besichtigung des Fahrzeugs als vermittlungsfremd anzusehen sind. Das Vorbringen des Klägers, die verwaltenden Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Neufahrzeugverkauf seien mit 0,1 % anzusetzen, erscheint daher plausibel. Das bloße Bestreiten dieses Vorbringens durch die Beklagte genügt deren Darlegungslast nicht. Schließlich hat die Beklagte auch nicht konkret dargelegt, inwiefern es sich bei der von ihr erwähnten Kostenposition „70 % Fixkosten nach DB III verteilt“ um nicht ausgleichsfähige Vergütungsbestandteile handeln soll. Zwar erläuterte sie kurz, wie sich der Deckungsbetrag III (DB III) prinzipiell errechne, sie trug aber nicht näher vor, wie sich daraus der von ihr vorliegend angenommene Prozentsatz von 1,56 ergeben soll. Erst recht lässt ihr Vorbringen nicht die Feststellung zu, dass diese Kosten tatsächlich ausschließlich vermittlungsfremde Tätigkeiten betreffen. Selbst wenn man die sonstigen von der Beklagten aufgelisteten Kostenpositionen als zutreffend unterstellt, vermochte die Beklagte daher nicht überzeugend darzulegen, dass der „Verwaltungsanteil“ des Provisionssatzes 30 % übersteigt. Unter Berücksichtigung dieses Abzuges von 30 % ergibt sich ein „bereinigter Provisionssatz“ von 6,32 %. Dieser „Provisionssatz“ entspricht nach den Erfahrungen des Gerichts durchaus auch den in vergleichbaren Bereichen Handelsvertretern gezahlten Provision und erscheint daher plausibel.
- c)Auf der Grundlage dieses Provisionssatzes erzielte die Gemeinschuldnerin aus dem Umsatz mit Mehrfachkunden im letzten Vertragsjahr in Höhe von 2.478.241,23 DM eine „Mehrfachkundenprovision“ in Höhe von 156.685,60 DM. Als Stammkunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB sind ferner solche Erstkunden des letzten Vertragsjahres anzusehen, bei denen innerhalb eines überschaubaren Zeitraums nach Vertragsende Wiederholungskäufe zu erwarten sind (BGH NJW 1997, 1503 ). Aus den Umsätzen mit Einfachkunden in Höhe von 3.285.229,31 DM (Gesamtumsatz in Höhe von 5.763.470,54 DM abzüglich Mehrfachkundenumsatz in Höhe von 2.478.241,23 DM) erzielte die Gemeinschuldnerin unter Zugrundelegung des Provisionssatzes von 6,32 % eine "Erstkundenprovision" in Höhe von 207.707,03 DM. Ausgehend von dem Mehrfachkundenanteil des letzten Vertragsjahres in Höhe von 43 % folgt hieraus ein potentieller Mehrfachkundenumsatz in Höhe von 89.314,02 DM. Die Summe von Mehrfachkundenprovision und potentieller Mehrfachkundenprovision ergibt den der Berechnung des Ausgleichsbetrags zugrunde zu legenden Basisbetrag von 245.999,68 DM.
- d)In Übereinstimmung mit der Berechnung des Ausgleichsanspruchs von Kraftfahrzeug-Vertragshändlern in dem vom Bundesgerichtshof bislang entschiedenen Fällen geht der Senat von einem durchschnittlichen Nachkaufintervall und einem dementsprechenden Prognosezeitraum von fünf Jahren aus (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1328 m. w. N.). Außergewöhnliche Umstände, die vorliegend die Zugrundelegung eines anderen Prognosezeitraums rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere war vorliegend der Anteil gewerblicher Kunden nicht außerordentlich hoch. Abgesehen davon ist der Senat nicht überzeugt, dass bei gewerblichen Kunden generell von einem kürzeren Nachkaufintervall auszugehen wäre.
- e)Bei der Berechnung des Provisionsverlustes innerhalb des Prognosezeitraums von fünf Jahren nach Vertragsbeendigung ist ferner zu berücksichtigen, dass Jahr für Jahr ein Teil der Stammkunden abgewandert wäre. Die Beklagte legt in ihrem Berechnungsbeispiel die im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5.6.1996 ( NJW 1996, 2298 ) erwähnten und dort von den Parteien unstreitig gestellten Prozentsätze für die Abwanderung zugrunde. Nach diesen Abwanderungsquoten wären bereits im vierten Jahr des Prognosezeitraums 90 % der Stammkunden abgewandert gewesen. Diese sehr hohe Abwanderungsquote steht nach Auffassung des Senats in krassem Gegensatz zu dem Vorbringen der Beklagten, wonach die Marke BMW eine besondere Sogwirkung habe. Der Senat hält diese Abwanderungsquoten daher für deutlich überhöht und geht stattdessen von einer Abwanderung in Höhe von 20 % jeweils bezogen auf den relevanten Umsatz des vorangegangenen Jahres aus. Für die Plausibilität dieser Abwanderungsquoten spricht auch ein Vergleich mit der vom Bundesgerichtshof im Grundsatz gebilligten sogenannten zweiten Berechnungsmethode. Zwar liegen die Voraussetzungen für die Heranziehung dieser Berechnungsmethode - wie oben erwähnt - hier nicht vollständig vor. Gleichwohl kann das Ergebnis, das sich nach der zweiten Berechnungsmethode ergäbe, einen Anhaltspunkt für die Plausibilität der im Rahmen der ersten Berechnungsmethode herangezogenen Abwanderungsquoten geben. Nach dem etwas einfacheren Berechnungsansatz der zweiten Berechnungsmethode wird davon ausgegangen, dass der Umsatz eines Händlers mit Mehrfachkunden innerhalb des Prognosezeitraums von fünf Jahren einen annähernd konstanten Anteil am gesamten Neuwagenumsatz ausgemacht hätte. Bei dieser Berechnungsweise wird letztlich unterstellt, dass sich die Abwanderung von Stammkunden einerseits und der Zuwachs neuer Mehrfachkunden aus dem „Reservoir“ der bisherigen Einmalkunden ausgleichen und die Mehrfachkundenquote über den gesamten Prognosezeitraum annähernd gleich bleibt. Daher wird bei dieser Berechnungsmethode ausschließlich der Mehrfachkundenumsatz des letzten Vertragsjahres herangezogen und mit der Zahl der Jahre des Prognosezeitraums multipliziert. Vorliegend ergäbe dies (vor Abzinsung und Billigkeitsabschlag) einen Betrag von fünfmal 156.685,60 DM, insgesamt mithin 783.427,99 DM. Der nach der ersten Berechnungsmethode auf der Basis der vom Senat angenommenen Abwanderungsquoten ermittelte Betrag von 661.562,03 DM ist zwar - was der Beklagten zugute kommt - niedriger als dieser Betrag, er bewegt sich jedoch zumindest noch in derselben Größenordnung. Hingegen ergäbe sich bei den von der Beklagten angenommenen Abwanderungsquoten von 25 %, 50 %, 75 %, 90 % und 90 % in den fünf Jahren des Prognosezeitraums ein Gesamtbetrag von lediglich 418.199.46 DM. Die grundsätzliche Kritik der Beklagten an der zweiten Berechnungsmethode greift nicht durch. Die Beklagte ist der Auffassung, der Bundesgerichtshof vernachlässige, dass das „Reservoir an Einfachkunden“ von Jahr zu Jahr kleiner werde, da ein Teil von ihnen zu Mehrfachkunden werde und daher aus dem „Reservoir der Einfachkunden“ in das „Becken der Mehrfachkunden“ wandere, um dort die von dort abgewanderten Mehrfachkunden zu ersetzen, es also „nachzufüllen“. Dieses „Reservoir der Einfachkunden“ werde nach Vertragsende aber nicht, wie dies vor Vertragsende der Fall sei, durch von dem Händler geworbene neue Einfachkunden aufgefüllt. Denn Provisionen aus Geschäften mit Kunden, die der Handelsvertreter bei Fortdauer des Handelsvertreterverhältnisses möglicherweise künftig geworben hätte, blieben bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs außer Betracht. Hieraus ergebe sich, dass die zweite Berechnungsmethode des Bundesgerichtshofs in sich nicht schlüssig sei: Es liege auf der Hand, dass der Anteil der Mehrfachkunden nicht trotz stetig sinkender Zahl an Einfachkunden während des Prognosezeitraums konstant bleiben könne. Diese Einwände der Beklagten gehen jedoch fehl, unzutreffend ist nämlich bereits die Annahme, dass das „Reservoir an Einfachkunden“ von Jahr zu Jahr kleiner werde bzw. das Gleichbleiben des Anteils an Mehrfachkunden nur durch die nach Vertragsende geworbenen neuen Einfachkunden erreicht werden könne. Die Beklagte verkennt, dass die Einmalkunden, die innerhalb des Prognosezeitraums erstmals zu Mehrfachkunden werden, vom Händler bereits vor Vertragsende geworben wurden. So ist etwas vereinfachend davon auszugehen, dass ein gewisser Anteil der Einmalkunden, die vier Jahre vor Vertragsende ein Fahrzeug erworben haben, im ersten Jahr nach Vertragsende zu Mehrfachkunden werden, ein etwa gleich großer Anteil der drei Jahre vor Vertragsende geworbenen Einmalkunden dies im zweiten Jahr nach Vertragsende werden usw. Dieses Beispiel zeigt, dass das Reservoir an Einmalkunden innerhalb des Prognosezeitraums annähernd gleichbleiben kann. Nach alldem hält der Senat Abwanderungsquoten von 20 % bemessen am relevanten Umsatz des jeweiligen Vorjahres für angemessen.
- f)Von den sich innerhalb des Prognosezeitraums ergebenden Beträgen ist eine Abzinsung vorzunehmen, weil der Ausgleichsanspruch unmittelbar nach Beendigung des Vertragsverhältnisses fällig wird. Durch die Abzinsung wird der Vorteil ausgeglichen, dass der Händler den Ausgleichsbetrag sofort erhält, während er die „Provisionen“, wäre der Vertrag fortgeführt worden, erst in den fünf Folgejahren eingenommen hätte. Der Senat legte der Abzinsung einen jährlichen Zinssatz von 5 % zugrunde, was Abzinsungsfaktoren von 0,0952 (ein Jahr), 0,907 (zwei Jahre), 0,864 (drei Jahre), 0,823 (vier Jahre) und 0,784 (fünf Jahre) entspricht. Die Abzinsung wurde dabei von jedem der für die fünf Jahre des Prognosezeitraums ermittelnden Beträge gesondert vorgenommen. Eine pauschale/durchschnittliche Abzinsung des Gesamtbetrages würde unberücksichtigt lassen, dass die hypothetischen Ausgleichsbeträge von Jahr zu Jahr sinken und damit der höchste Ausgleichsbetrag für das erste Jahr nur in geringem Umfang (Abzinsungsfaktor 0,0952) abzuzinsen ist, während die hohe Abzinsung für fünf Jahre (Faktor 0,784) nur für einen weit geringeren Betrag heranzuziehen ist.
- g)Der so gewonnene Betrag ist entsprechend § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB unter Berücksichtigung aller Umstände dahin zu überprüfen, inwieweit die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Nach Auffassung des Senats ist ein Billigkeitsabzug von 1/4 angemessen. Zugunsten der Beklagten ist dabei die sogenannte „Sogwirkung“ der Marke zu berücksichtigen, also der Umstand, dass ein Markenartikel aufgrund seines Bekanntheitsgrades und seines Image geringerer Vermittlungsleistungen des Handelsvertreters bzw. Händlers bedarf. Die Beklagte ist der Auffassung, dass aufgrund der Sogwirkung der Marke BMW ein besonders hoher Abzug gerechtfertigt sei. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. In der Literatur werden Abschläge für die Sogwirkung der Marke von 10 % bis 25 % für angemessen erachtet (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 89b Rn. 35). Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen Abschläge für die Sogwirkung der Marke in einer Größenordnung zwischen 10 % und 25 % akzeptiert. So wurden 25 % ( NJW 1997, 1503 - Renault), 10 % ( NJW 1996, 2298 - Fiat/Lancia), 25 % ( NJW-RR 1988, 42 - ohne Markennennung) und 20 % (NJW 2006, 1328 - Fahrzeuge eines japanischen Automobilherstellers) nicht beanstandet. Die Beklagte macht geltend, dass die Marke BMW ein besonders hohes Ansehen bei den Käufern genießt und diese sich besonders markentreu verhalten. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Sogwirkung der Marke bei den Kunden der Beklagten weit höher als bei den vorgenannten Marken lag, bestehen jedoch nicht. Für eine sachverständige Begutachtung dieses im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu beachtenden Einzelpunktes besteht kein Anlass. Der Senat geht zwar mit der Beklagten davon aus, dass sich bei Geschäftsaufgabe des Händlers grundsätzlich eine Vielzahl von Kunden einen neuen Händler mit der gleichen Pkw-Marke suchen. Der Senat folgt jedoch nicht der Argumentation der Beklagten, dann müsse der Billigkeitsabschlag für die Sogwirkung der Marke in der Größenordnung des bei der Marke verbleibenden Kundenanteils liegen. Letztlich zielt die Beklagte mit ihrer Argumentation darauf ab zu behaupten, dass der in § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB zu prüfende Vorteil der Beklagten überwiegend gar nicht gegeben ist, weil diese Kunden nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Händler ohnehin zu einem anderen BMW-Händler überwechseln würden. Hinzu kommt die Vorstellung, wegen der Sogwirkung der Marke BMW habe die Gemeinschuldnerin ihre Kunden ohne nennenswerte Eigenleistung gewinnen können. Diese Sichtweise ist für die Ermittlung des Billigkeitsabschlusses unzureichend, denn abzustellen ist auch darauf, dass die Gemeinschuldnerin - wie andere Vertragshändler auch - erst einen Stamm von Kunden geschaffen hat, die als BMW-Fahrer geneigt sind, bei der angestammten Marke zu bleiben. Bereits deshalb ist der Prozentsatz der markentreuen Kunden nicht mit dem Abschlag für die Sogwirkung gleichzusetzen. Welche Bedeutung die Beklagte selbst den Händlerleistungen beigemessen hat, zeigt der Umstand, dass sie eine Vertriebsstruktur aufgebaut hatte, bei der der Vertragshändler für den Verkauf und den Kundendienst eine besonders wichtige Funktion erfüllte. So hat die Beklagte z. B. in Ziffer 5.2 des Händlervertrags geregelt, dass dem Händler bei Direktverkäufen durch BMW eine Vergütung zusteht, mit deren Inanspruchnahme dem Händler die Verpflichtung entsteht, sich intensiv um das Großkundengeschäft zu bemühen. Auch an verschiedenen andere Stellen der Vertragswerke der Beklagte, so z. B. bei den Regelungen zum Kundenzufriedenheitsbonus in Nr. 8 i. V. m. Anlage 5 des Preissystems, wird deutlich, dass die Beklagte selbst die Leistungen der Vertragshändler als sehr bedeutenden Faktor bei der Gewinnung von Stammkunden angesehen hat. Der von der Beklagten behauptete Umstand, dass für die Kaufentscheidung von BMW-Kunden in mindestens zwei Drittel der Fälle nicht die Leistungen des Händlers, sondern die Marke ausschlaggebend sind, würde zudem auch deshalb nicht dazu führen, dass in demselben Verhältnis der Ausgleichsanspruch zu kürzen wäre, weil bei der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB nicht nur die Sogwirkung der Marke zu berücksichtigen, sondern eine Gesamtbewertung aller Umstände vorzunehmen ist. Durch die Regelung des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB soll allen Umständen Rechnung getragen werden, die bei der abstrakten Berechnung der Höhe des dem Unternehmens verbleibenden Vorteils und der Größe des dem Handelsvertreter (hier: Händler) entstandenen Verlustes nicht verwertet werden können (vgl. BGH BB 1957, 1161). Zugunsten des Klägers ist dabei die ausgesprochen lange Tätigkeit (40 Jahre) der Gemeinschuldnerin für die Beklagte zu berücksichtigen; denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Wert der werbenden Tätigkeit des Händlers umso höher ist, je länger er für den Hersteller tätig und je bekannter sein Unternehmen daher in der Region ist (vgl. BGH NJW 1996, 2298 /2301). Dass die Beklagte selbst dieser langjährigen Tätigkeit der Gemeinschuldnerin, insbesondere dem Aufbau eines Stammkundenkreises, große Bedeutung beigemessen hat, zeigt die Tatsache, dass sie der Gemeinschuldnerin anlässlich der ordentlichen Kündigung vom 10.1.2001 für die Überlassung der Kundenkartei einen Betrag in Höhe von 700.000 DM angeboten hatte (Anlage K 14). Zugunsten des Klägers ist ferner anzuführen, dass die Gemeinschuldnerin im Rahmen ihrer Verkaufstätigkeit für die Beklagte einen im Vergleich zu einem typischen Handelsvertreter aus anderen Branchen überdurchschnittlichen Personal- und Sachaufwand zu betreiben hatte. So hatte die Gemeinschuldnerin nach Nr. 7.1 des Vertrages die Verpflichtung, einen „Geschäftsbetrieb einzurichten und zu unterhalten, der in Größe, Ausstattung, Einrichtung, Standort, äußerem Erscheinungsbild (z. B. Corporate Identity ...) den berechtigten Kundenerwartungen an die Marke BMW ... gerecht wird“, und nach Nr. 7.1.2 „das Vertriebsgelände, die Geschäftsräume und die sonstigen Betriebsanlagen und deren technische Ausrüstung so zu beschaffen, dass sie den berechtigten Kundenerwartungen an den Verkauf entsprachen“. Dies galt insbesondere für Ausstellungsräume für Neuwagen. Nach Ziffer 7.2.3 hatte die Gemeinschuldnerin in allen Bereichen (auch Verkauf) in ausreichendem Maße fachlich ausgebildetes kaufmännisches und technisches Personal zu beschäftigen, für dessen ständige Aus- und Weiterbildung sie zu sorgen hatte. Der Kundendienst umfasste nach Ziffer 4.2 auch die Übernahme neuer BMW-Automobile vom jeweiligen Transportunternehmen, ihre Lagerung und Auslieferung an den Kunden. Im Gegensatz zu einem typischen Handelsvertreter hatte die Gemeinschuldnerin die Auslieferung der Fahrzeuge vorzunehmen und hierzu die entsprechenden Räumlichkeiten, technischen Geräte und das Personal bereitzustellen und somit einen überdurchschnittlichen Aufwand, insbesondere an Investitionen, zu tätigen. Zwar wurden diese Aufwendungen teilweise besonders vergütet (siehe oben zum Qualitätsbonus), insgesamt ist jedoch festzustellen, dass der Gemeinschuldnerin unter Berücksichtigung der an sie gestellten hohen Anforderungen hinsichtlich Sach- und Personalausstattung eher geringe "Provisionen" gewährt wurden, was den Schluss nahe legt, dass der Sogwirkung der Marke in gewissem Umfang bereits bei der Provisionshöhe Rechnung getragen wurde. Nach Abwägung aller dieser Umstände sieht der Senat, der dabei von seinem Schätzungsermessen gemäß § 287 ZPO Gebrauch macht (BGH WM 2006, 1403 Absatz 35; NJW 1996, 2298 unter B I 3; NJW 1997, 1503 unter C I 4) einen Billigkeitsabschlag von insgesamt 25 % für angemessen an.
- h)Insgesamt ergibt sich damit inklusive Mehrwertsteuer ein Ausgleichsanspruch von 509.035,20 DM, der 260.265,62 € entspricht.
- i)Entsprechend § 89b Abs. 2 HGB darf der Ausgleich höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters (hier: Vertragshändlers) berechnete Jahresvergütung betragen. Im Unterschied zur Berechnung der Provisionsverluste (§ 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB) sind bei der Berechnung der Höchstgrenze sämtliche dem Vertreter (hier: Händler) zugeflossenen Leistungsvergütungen zu berücksichtigen. Es sind daher auch Provisionsverluste aus nicht "werbenden", z. B. verwaltenden Tätigkeiten einzubeziehen (vgl. BGHZ 55, 45 ). Die sich unter Berücksichtigung dessen aus den vom Kläger im Schriftsatz vom 24.1.2005, Seite 42, vorgetragenen und nicht konkret bestrittenen Verkaufseinnahmen (50.912.802,22 DM) und Werksabgabepreisen (45.860.406,24 DM) der letzten fünf Jahre sowie der Boni und Rabatte der Jahre 1999, 2000 und 2001 in Höhe von insgesamt 812.634,12 DM (die Boni und Rabatte der Jahre 1997 und 1998 wurden nicht mitgeteilt) ergebende durchschnittliche "Jahresgesamtprovision" ist offensichtlich weit höher als der errechnete Ausgleichsbetrag, so dass eine Kappung nach § 89b Abs. 2 HGB nicht vorzunehmen war. 3. Zinsen Dem Kläger stehen nach § 288 Abs. 1, Abs. 2 BGB Verzugszinsen aus dem Ausgleichsbetrag in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.3.2003 zu. Der Ausgleichsanspruch wurde gemäß § 271 Abs. 1 BGB im Zeitpunkt seines Entstehens, also unmittelbar nach Beendigung des Vertragsverhältnisses, fällig. Der Kläger hat mit Schreiben vom 30.1.2003 (Anlage K 6) die Beklagte unter Fristsetzung bis 28.2.2003 zur Zahlung des Ausgleichs angemahnt. Dass die Zahlung des Ausgleichs gemäß § 286 Abs. 4 BGB infolge eines Umstands unterblieb, den die Beklagte nicht zu vertreten hatte, hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Die Beklagte war daher ab 1.3.2003 in Verzug. Geschuldet sind gemäß § 288 Abs. 2 BGB Verzugszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB als Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Unbeschadet dessen, dass Entstehung und Bemessung des Anspruchs weitgehend auch durch Gesichtspunkte der Billigkeit bestimmt werden, stellt der Ausgleichsanspruch eine Gegenleistung für die durch die Provision noch nicht vollständig abgegoltenen Leistungen des Handelsvertreters dar, nämlich für die Überlassung des Kundenstammes, den der Handelsvertreter geschaffen hat und der Unternehmer nunmehr allein nutzen kann (BGHZ 24, 222; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89b Rn. 2). In der Sache stellt der Ausgleichsanspruch daher ein Entgelt für bereits erbrachte Dienstleistungen, mithin eine Entgeltforderung im Sinne der §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB dar. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Permalink: https://openjur.de/u/467823.html ( https://oj.is/467823 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 11 Zitiert 1 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.