Tenor I. Auf die sofortige Beschwerde der Geschäftsführung der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22. November 2007 aufgehoben. II. Die Sache wird zur erneuten Beha

1. Aufl. § 7 MitbestG Rn. 30). b) Das MitbestG gilt für Kapitalgesellschaften – und damit auch für die Antragsgegnerin – unter der Voraussetzung, dass im Unternehmen in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt werden (§ 1 Abs. 1 MitbestG; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG
2. Aufl. Einl. Rn. 33). Die Überschreitung des Schwellenwerts kann sich auch daraus ergeben, dass dem Unternehmen Arbeitnehmer anderer Unternehmen nach der Konzernvorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG zuzurechnen sind (vgl. MünchKommAktG/

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G Rn. 22; zum aktienrechtlichen und mitbestimmungsrechtlichen Konzernbegriff aaO. Rn. 11, 17 und 24; Hüffer § 18 Rn. 9; OLG Frankfurt ZIP 2008, 880 /881 m.w.N.). aa) Voraussetzung für eine Zurechnung fremder Arbeitnehmer nach der Konzernvorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG ist, dass die Gesellschaft, bei der die Zurechnung erfolgen soll, herrschendes Unternehmen in einem Konzern ist. Für die Beurteilung, ob ein Konzern vorliegt und wer die Konzernobergesellschaft ist, gelten wegen der Verweisung in § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG auf § 18 Abs. 1 AktG grundsätzlich nicht nur dessen Konzernvermutung (§ 18 Abs. 1 Satz 3 AktG), sondern auch die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG (vgl. nur MünchKommAktG/

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G Rn. 20). 11bb) Ist die Gesellschaft jedoch selbst Teil einer Unternehmensgruppe und ihrerseits von einer anderen Gesellschaft abhängig (sog. Zwischengesellschaft im mehrstufigen Konzern), so können ihr die Arbeitnehmer der in ihrem Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen allenfalls dann zugerechnet werden, wenn ihr von der Konzernobergesellschaft im Hinblick auf ihre Tochterunternehmen ein eigener Entscheidungsspielraum eingeräumt und ihr insoweit Leitungsmacht hinsichtlich der nachgeordneten Unternehmen übertragen wurde (mitbestimmungsrechtliche Rechtsfigur des „Konzern im Konzern“; vgl. zum Meinungsstand Ulmer/Habersack/Henssler MitbestG 2. Aufl. § 5 Rn. 35 m.w.N.; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn. 20 m.w.N.; zurückhaltend für das Aktienkonzernrecht Hüffer § 18 Rn. 14; Spindler/Stilz/Schall AktG § 18 Rn. 18; MünchHdbAG/Krieger § 68 Rn. 76). Die Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG greift insoweit nicht (vgl. Ulmer/Habersack § 5 MitbestG Rn. 43), denn der mitbestimmte Aufsichtsrat ist regelmäßig bei der Konzerngesellschaft zu bilden, bei der die für die Konzernunternehmen maßgebliche Kontrolle tatsächlich ausgeübt wird (vgl. MünchKommAktG/

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G Rn. 25; Seibt ZIP 2008, 1301/1302); dies ist regelmäßig die oberste Konzernspitze (Spindler/Stilz/Schall AktG 2007, § 18 Rn. 18; Hüffer § 18 Rn. 13 und 14 m.w.N.; MünchHdbAG/Hoffmann-Becking § 28 Rn. 19). Die Ausnahmevorschrift des § 5 Abs. 3 MitbestG (vgl. hierzu OLG Frankfurt 2008, 878; Hüffer § 18 Rn. 19) liegt hier ersichtlich nicht vor. Soweit Köstler/Kittner/Zachert/Müller Aufsichtsratspraxis

1. Aufl. Rn. 242 die Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG auch auf eine Konzernzwischengesellschaft anwenden wollen, folgt der Senat dem nicht. Im mehrgliedrigen Unterordnungskonzern kann sich die Konzernvermutung allein auf die unabhängig herrschende Obergesellschaft beziehen, wo tatsächlich die maßgeblichen, die Arbeitnehmer tangierenden Entscheidungen getroffen werden. c) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien kann die Entscheidung des Landgerichts, dass bei der Antragsgegnerin ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist, keinen Bestand haben. Nachdem die Antragsgegnerin selbst nur 1.900 Arbeitnehmer beschäftigt, kann dort ein mitbestimmter Aufsichtsrat nur dann zu bilden sein, falls ihr die Arbeitnehmer ihrer Tochtergesellschaften über § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG zuzurechnen sind. Hiervon ist das Landgericht zutreffend ausgegangen. Es hat jedoch übersehen, dass die von ihm ohne weiteres vorgenommene Zurechnung der Arbeitnehmer der Tochtergesellschaften über § 17 Abs. 2, § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG grundsätzlich nur dann greift, wenn die Antragsgegnerin eine Konzernobergesellschaft und nicht etwa nur selbst konzernierte Zwischengesellschaft eines mehrstufigen Konzerns ist, und dass die Zuordnung im letzteren Fall tatsächliche Feststellungen zum Umfang der Leitungsmacht der Zwischengesellschaft voraussetzt. 13Schon nach dem Vortrag der Antragstellerin ist zweifelhaft, ob der Antragsgegnerin die Stellung einer Konzernobergesellschaft zukommt. Die vorgelegten Unterlagen legen vielmehr das Gegenteil nahe: Dort bezeichnet sich die E. eG selbst als Konzernmutter und die Antragsgegnerin als unter ihrer einheitlichen Leitung stehendes, einbezogenes Unternehmen. Die E. eG – und nicht die Antragsgegnerin – erstellt auch die Konzernabschlüsse für die E-Unternehmensgruppe, sie weist darin auch die Tochterunternehmen der Antragsgegnerin als ihre eigenen – mittelbaren – Beteiligungen aus. Bei dieser Sachlage drängt sich geradezu auf, dass die Antragsgegnerin selbst nur konzernierte Zwischengesellschaft ist. Das Landgericht hätte dies aufklären müssen; im Fall einer Zwischengesellschaft könnte die vom Landgericht getroffene Entscheidung im Ergebnis nur dann Bestand haben, wenn – was bisher nicht festgestellt ist – die Antragsgegnerin auch als Zwischengesellschaft über ein solches Maß an eigenverantwortlicher Leitungsmacht in Bezug auf ihre Tochterunternehmen verfügt, dass sie trotz eigener Konzernierung selbst mitbestimmungspflichtig ist. An das Vorliegen eigenverantwortlicher Leitungsmacht bei einer solchen Konzernzwischengesellschaft bzw. Zwischenholding sind strenge Anforderungen zu stellen, ihr Vorliegen kann nur im Wege einer Einzelfallprüfung nach Feststellung der hierfür erforderlichen Tatsachen bejaht werden (Ulmer/Habersack MitbestR
2. Aufl. § 5 MitbestG Rn. 35 und 38 f.; MünchKommAktG/

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G Rn. 24 f.; Erfurter Kommentar zum MitbestimmungsR/Oetker

1. Aufl. § 5 MitbestG Rn. 8 und 27 m.w.N.). In Zweifelsfällen ist grundsätzlich von der einheitlichen Leitungsmacht der an der Spitze der Gesamtgruppe stehenden Konzernobergesellschaft trotz des Vorhandenseins von Zwischengesellschaften auszugehen (vgl. auch Seibt a.a.O. S.1303 f.). Da insoweit noch keine Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, kann der Senat nicht selbst entscheiden; die Entscheidung des Landgerichts ist aufzuheben und die Sache zu erneuter Behandlung an das Landgericht zurückzuverweisen. Dieses wird, falls der die Antragsgegnerin betreffende Statusantrag aufrechterhalten bleibt, auch den neuen Sachvortrag der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 11.11.2008 einzubeziehen haben, der in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht berücksichtigt werden kann.
2. Eine Kostenerstattung findet nicht statt (§ 99 Abs. 6 Satz 9 AktG). Der Senat hält mit dem Landgericht den Regelgeschäftswert von 50.000 € (§ 99 Abs. 6 Satz 6 AktG) auch für das Beschwerdeverfahren für angemessen. Permalink: https://openjur.de/u/472549.html ( https://oj.is/472549 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 3 Zitiert 1 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.