OLG München, Urteil vom 18. November 2008 - Az. 28 U 3572/08

Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 29.04.2008 – Az.: 5 O 23853/06 – wird zurückgewiesen. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens und der Streithelferin. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten aus der Gewährleistungsbürgschaft vom 16.09.2002, die ihr die Beklagte zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen gegen die Rohbaufirma L. GmbH & Co. KG im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben der Klägerin in N., WEG W.straße 1-11 ausgereicht hat. Das Landgericht München I wies die Klage mit Endurteil vom 29.04.2008 als unzulässig ab. Gegen dieses Endurteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin versucht ihr Feststellungsinteresse darzulegen. Sie vertritt die Ansicht, dass bei Klageerhebung am 29.12.2006 die Verjährung der Bürgschaftsforderung drohte, dass ihr eine Bezifferung ihrer Gewährleistungsansprüche nicht möglich war und dass sie bei einem zusprechenden Urteil mit der Zahlungsbereitschaft der Beklagten rechnen durfte. Sie hält ihren Anspruch auch für begründet. Die Klägerin beantragt: I. Das am 29.04.2008 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az.: 5 O 23853/06, wird aufgehoben. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte aufgrund der als Anlage K 4 vorgelegten Bürgschaftsurkunde Nr. 356...bzw. Nr. 35 b...vom 16.09.2002 (über Euro 137.000,–) gegenüber der Klägerin verpflichtet ist, für sämtliche Schäden und Vermögensnachteile auch über den 31.12.2006 hinaus bis zum Höchstbetrag der Bürgschaft über Euro 137.000,– einzustehen, die ihr im Zusammenhang mit sämtlichen Mängeln des Gewerks 3110 Rohbau-/Baumeisterarbeiten, 3904 Wasserhaltung (Firma L. GmbH & Co. KG Hochbau-Tiefbau, Vertrag vom 25.09.2001) an dem Bauvorhaben N.(Wohnanlage W.straße 1-11, N.), zu deren Beseitigung die Auftragnehmerin innerhalb offener Verjährungs- und Gewährleistungsfristen aufgefordert wurde, entstehen bzw. bereits entstanden sind, insbesondere, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, sich insoweit hinsichtlich der Bürgschaftsforderung auf die Einrede der Verjährung zu berufen. III.Hilfsweise:Es wird festgestellt, dass die Beklagte aufgrund der als Anlage K 4 vorgelegten Bürgschaftsurkunde Nr. 356...bzw. Nr. 35 b...vom 16.09.2002 (über Euro 137.000,–) gegenüber der Klägerin verpflichtet ist, für sämtliche Schäden und Vermögensnachteile auch über den 31.12.2006 hinaus einzustehen, die ihr im Zusammenhang mit sämtlichen Mängeln betreffend Wassereinbrüche in der Tiefgarage und den angrenzenden Keller- und Hobbyräumen der Wohnanlage W.straße 1-11, N.(Bauvorhaben N.), insbesondere nachfolgend aufgeführte Mängel, des Gewerks 3110 Rohbau-/Baumeisterarbeiten, 3904 Wasserhaltung (Firma L. GmbH & Co. KG Hochbau-Tiefbau, Vertrag vom 25.09.2001) an dem Bauvorhaben N., zu deren Beseitigung die Auftragnehmerin innerhalb offener Verjährungs- und Gewährleistungsfristen aufgefordert wurde, entstehen bzw. bereits entstanden sind, insbesondere, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, sich insoweit hinsichtlich der Bürgschaftsforderung auf die Einrede der Verjährung zu berufen: 1. Bei dem zu Wohnung Nr. 73 zugehörigen Garagenstellplatz wird es bei Regen feucht (Mangel-Nr. PR-2774-20). 2. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG-Rampe: Ca. 4 m vor der Rampenwanne an der Dehnfuge zeigt sich von oben gesehen links eine dunklere Stelle. Hier dringt nach Augenschein Wasser ein (Mangel-Nr. PR-2082-396). 3. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, Haus 6, Schleuse: Im tieferliegenden Teil der Schleuse (hinteres rechtes Eck, Übergang zur Türe) zeigen sich dunklere Verfärbungen, auf eindringendes Wasser hinweisend (Mangel-Nr. PR-2053-298). 4. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG: Gegenüber der TG-Einfahrt an dem Stellplatz links hinten, in der Süd-Ost-Ecke, zeigt sich ein Feuchtefleck. Hier besteht nach Augenschein eine Undichtigkeit der weißen Wanne in der Bodenkehle (Mangel-Nr. PR-2090-413). 5. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG: Links des unter 4. vorbeschriebenen Stellplatzes, im Bereich der Fahrgasse, Entfernung ca. 40 cm, bzw. 1,50 m, zeigen sich in der Bodenkehle dunkle Flecken. Hier dringt nach Augenschein Feuchtigkeit ein (Mangel-Nr. PR-2091-414). 6. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG: Rechts und links der Schleuse zu Haus 8 im Bereich der Dehnfuge am Übergang zur Türschwelle zeigt sich stehendes Wasser. Hier besteht offensichtlich eine Undichtigkeit der weißen Wanne (Mangel-Nr. PR-2092-417). 7. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG: An der Türschwelle zu Haus 6 zeigt sich im Bereich der Dehnfuge sowie links der Türschwelle an der vertikalen Fuge im Bodenanschluss eine dunkle Verfärbung. Diese weist auf eindringende Feuchtigkeit durch Grundwasser in diesem Bereich hin (Mangel-Nr. PR-2093-418). 8. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG: Rechts der Durchfahrt zur TG (zu Haus 13-15 gehörig) zeigen sich in der Bodenkehle erhebliche Feuchtigkeiten, sich an der Stirnwand des Stellplatzes fortsetzend. Hier dringt offensichtlich Grundwasser in größeren Mengen ein (Mangel-Nr. PR-2094-419). 9. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG: Eine stichpunktartige Prüfung der Betondeckung in der TG mittels Prüfmagnet ergibt an vereinzelten Stützen (Bereich Ausfahrt, hinterer Teil der Einfahrt) mangelnde Betondeckung, sowohl in einem Teilbereich der Decke als auch am Stützsockel. Die Betondeckung beträgt vereinzelt nur ca. 5-10 mm, an Stützen + Wänden wie in der Verdunstungsrinne Fahrgasse weniger 30 mm. Nach DIN 1045 Tabelle 10 unzureichend (Mangel-Nr. PR-2095-420). 10. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG-Ausfahrt: An der Dehnfuge ca. 4 m über der Rampenwanne zeigen sich dunkle Verfärbungen auf eingedrungene oder nach wie vor eindringende Feuchtigkeit hinweisend (Mangel-Nr. PR-2096-421). 11. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG: Fahrgasse und Stellplätze: In Höhe von Stellplatz 141 bzw. 124 an der Durchfahrt zeigt sich am Boden ca. 1 m von der Nordseite entfernt ein Feuchtefleck. Die WU-Wanne ist undicht (Mangel-Nr. PR-2031-201). 12. Gemeinschaftseigentum Haus 1-7, TG: Fahrgasse und Stellplätze: Eine weitere feuchte Stelle gibt es rechts von Stellplatz 141 in der Wandnische (Mangel-Nr. PR-2938-202). Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Die Streithelferin der Beklagten ist im Berufungsverfahren nicht aufgetreten. Die Beklagte verneint ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin und die Begründetheit der Klage. Im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, das Endurteil vom 29.04.2008, den Hinweis des Vorsitzenden Richters am OLG vom 25.09.2008 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2008 Bezug genommen. Die Akten 154 C 19016/05 Amtsgericht München waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2008. II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. 1. Das Erstgericht hat die Zulässigkeit der Feststellungsklage zu Recht verneint. Der Klägerin fehlt das nach § 256 I ZPO erforderliche rechtliche Interesse daran, dass das streitgegenständliche Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird.

1. a)Entgegen den Ausführungen der Klägerin drohte bei Klageerhebung keine Verjährung der Bürgschaftsforderung. Die Klägerin hat im Prozess 154 C 19016/05 Amtsgericht München der Beklagten am 13.12.2006 den Streit verkündet wegen Feuchtigkeitsmängeln in der Tiefgarage. Nach § 204 I Ziff. 6 BGB hemmt die Zustellung der Streitverkündung die Verjährung. Die Zustellung der Streitverkündung erfolgte am 27.12.2006 und somit vor Erhebung der vorliegenden Klage. Die Hemmung betraf die Mangelursache der Feuchtigkeitsmängel in der Tiefgarage insgesamt, vgl. Palandt, BGB, 67. A., § 204 BGB, RN 14, m. w. N. w. s.. Die Streitverkündung an die Beklagte war schließlich auch nicht auf einzelne Feuchtigkeitserscheinungen beschränkt. Das Landgericht München I hat die Berufung der Klägerin im Verfahren 154 C 19016/05 Amtsgericht München = 6 S 13414/06 mit Beschluss vom 10.01.2007 zurückgewiesen, doch endete die Verjährungshemmung nach § 204 II 1 BGB erst 6 Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin wegen anstehender Verjährung der Bürgschaftsforderung bestand damit objektiv jedenfalls bis Mitte 2007 nicht, so dass die Argumentation der Klägerin, sie habe im Dezember 2006 unter Zeitdruck handeln müssen, neben der Sache liegt. Da die Klägerin somit schon wegen der genannten Streitverkündung ein Feststellungsinteresse nicht aus einer zu befürchtenden Verjährung der Bürgschaftsforderung herleiten kann, ist die Diskussion der Frage, ob und wann die Verjährung der klägerischen Bürgschaftsforderung begann und bei regulärem Fristlauf endete, entbehrlich.
2. b)Die Erhebung der Feststellungsklage war nicht prozessökonomisch. 44Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Feststellungsklage dann zulässig, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten lässt, BGH 15.03.2006 in NJW 06, 2549 m. w. N. w. s.. 45Die Klägerin macht selbst geltend, dass sie im Anschluss an die Mängelrüge der WEG vom 06.12.2006 einen erheblichen Mangelbeseitigungsaufwand erwartete. Gerade in Anbetracht dieser Erwartung bleibt unverständlich, warum die Klägerin nur eine Feststellungsklage erhob, deren Streitwert sie in der Klageschrift mit dem vollen Bürgschaftsbetrag bezifferte, obwohl das Feststellungsverfahren nicht geeignet ist, alle Streitpunkte zu klären, die im Zusammenhang mit einer Bürgschaftsforderung wegen eines Baumangels auftreten können. Das Prozessrisiko der Klägerin aus einer Leistungsklage hätte nicht höher gelegen als das aus der Feststellungsklage, wenn die Klägerin einen Zahlungsanspruch in Höhe von Euro 137.000,– eingeklagt hätte. Im Rahmen einer Leistungsklage wäre auch die Höhe eines Zahlungsanspruchs der Klägerin zu klären gewesen, wenn der Zahlungsanspruch dem Grunde nach bestanden hätte. Die Begründetheit der klägerischen Bürgschaftsforderung unterstellt, konnte die Klägerin mit einer Leistungsklage schneller zu einem vollstreckbaren Titel kommen als mit Durchführung der Feststellungsklage und späterer Leistungsklage. Die Beklagte hätte nicht zwei Prozesse gewärtigen müssen. Da die Klägerin davon ausgeht, dass die Bürgschaft ohnehin nicht die gesamten Mangelbeseitigungskosten abdeckt, ist die wiederholte Behauptung der Klägerin, ein Zahlungsanspruch sei nicht bezifferbar gewesen und sei es immer noch nicht, als Scheinargument zu beurteilen, Vorliegend wäre deswegen eine Leistungsklage gegenüber der erhobenen Feststellungsklage das billigere, schnellere und weniger aufwendige Verfahren gewesen. Die Hoffnung der Klägerin, die Beklagte werde bei Feststellung ihrer Einstandspflicht dem Grunde nach ohne weiteres auf die Bürgschaft zahlen, entspricht nicht den langjährigen Erfahrungen des Senats. Die Klägerin wurde in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass beim Senat eine Reihe von Prozessen anhängig waren, in denen die Bürgen trotz unstreitiger Bürgenhaftung Einwendungen gegen den Grund und die Höhe der mit der Bürgschaft gesicherten Gewährleistungsansprüche erhoben haben. Es erscheint deswegen realitätsfremd, dass die beklagte Versicherung nach Erlass eines Feststellungsurteils den Bürgschaftsbetrag ohne weiteres, insbesondere ohne ein weiteres Klageverfahren ausbezahlen wird
3. c)Soweit die Klägerin geltend macht, dass durch die Feststellungsklage geklärt werden kann, ob die Bürgschaft wirksam zustande gekommen ist, ist nicht ersichtlich, worin das Interesse der Klägerin bestehen soll, die verlangten Feststellungenalsbaldzu treffen. Es ist nicht ersichtlich, wieso dies vorab im Rahmen einer Feststellungsklage geklärt werden muss und nicht der Leistungsklage vorbehalten werden kann. Die Klägerin hat jedenfalls hierzu nichts nachvollziehbares vorgetragen. Das Merkmal "alsbald" gehört zu den Voraussetzungen, die nach § 256 I ZPO bestimmend für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage sind. Der Senat teilt daher die Ansicht des Erstgerichts, dass die Klage unzulässig ist. 482. Die Klage ist im Übrigen auch unbegründet. 49Die Beklagte hat sich nur für Gewährleistungsverpflichtungen der Hauptschuldnerin nach der Abnahme verbürgt. Die Gewährleistungsbürgschaft löste den im Bauvertrag der Klägerin mit der Streithelferin vom 25.09.2001/23.05.2002 vereinbarten Gewährleistungseinbehalt von 5 % ab. 50Die Vertragsausführung bis zur Abnahme war für die Klägerin dadurch sichergestellt, dass sie von jeder Abschlagszahlung 10 % als Sicherheit einbehalten durfte. Außerdem war die Klägerin nach Ziff 8.1 des Bauvertrages (K 10) berechtigt, eine Ausführungsbürgschaft in Höhe von 110 % der Bruttoauftragssumme zu fordern. Aus der Regelung in § 8 des Vertrages schließt der Senat, dass der Gewährleistungseinbehalt nach der Vereinbarung der Parteien des Bauvertrages keine Sicherheit für Baumängel bieten sollte, die sich vor Abnahme zeigten, weil diese Mängel von dem Sicherheitseinbehalt gedeckt waren. Die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten geht nicht weiter als die Sicherungsabreden zwischen Klägerin und Hauptschuldnerin. Es ist nicht ersichtlich, wieso die Klägerin für Mängel, die bereits vor der Abnahme gerügt wurden, eine mehrfache Absicherung (Sicherungseinbehalt, Zurückbehaltungsrecht am Werklohne und zusätzlich eine Gewährleistungsbürgschaft) erhalten sollte. Die streitgegenständlichen Mängel sind bereits in dem von der Klägerin am 06.08.2003 unterzeichneten Abnahmeprotokoll gemäß Anlage K 3 aufgeführt. Das Protokoll stellt feuchte Stellen in der Tiefgarage fest, die zum vereinbarten Abnahmezeitpunkt 11.04.2003 überwiegend nicht nachgebessert waren, dokumentiert die Mängel fotografisch und listet mangelhafte Dehnfugen, Bodenkehlen und Undichtigkeiten der weißen Wanne in der Tiefgarage auf. Außerdem liegt dem Protokoll eine Mängelliste an, aus der hervorgeht, dass alle streitgegenständlichen Mängel bereits vor der Abnahme am 14.3.03 erfasst worden waren. Das gleiche ergibt sich auch aus einer Liste der Klägerin vom 27.6.03 (Anl K 6). Demnach werden Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin wegen Undichtigkeiten der Tiefgarage nicht durch die streitgegenständliche Bürgschaft gesichert. 3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 , 101 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision nach § 543 ZPO lagen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Permalink: http://openjur.de/u/472604.html Kommentare