LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 17. Dezember 2008 - Az. 14 O 10670/07

Tenor I. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.250,- € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.500,00 € seit dem 23.11.07 und aus 750,- € ab 21.12.2007 sowie 718,40 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zuzüglich Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 22.12.2007 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pferdes „R.“ (Stute, Lebensnummer …) sowie Herausgabe des zu dem Pferd gehörenden Pferdepasses und der Eigentumsurkunde. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Abnahme des oben I. bezeichneten Pferdes in Verzug ist. III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiter entstehenden notwendigen Aufwendungen für die Unterhaltung des dort bezeichneten Pferdes, insbesondere Kosten für Unterstellung, Fütterung und Pflege, tierärztliche Untersuchung und Behandlung sowie Inanspruchnahme eines Hufschmiedes, zu ersetzen. IV. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. V. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Pferdekaufvertrages. Im Juni 2007 wurden der Kläger und seine damalige Verlobte, nunmehrige Ehefrau, die Zeugin G., bei einer Internetrecherche auf das Pferd „R.“ aufmerksam. Nach telefonischer Absprache begab sich der Kläger mit der Zeugin G. am 23.06.2007 zum Hof der Zeugin H. in V., auf dem die Stute „R.“ untergestellt war. Das Pferd „R.“ stand im Eigentum der Beklagten, die seit Jahren eine Hengststation betreibt und auch Pferde zum Zwecke des Verkaufs züchtet. Der Kläger und die Zeugin G. besichtigten das Pferd, die Zeugin ritt es Probe und da es keine negativen Auffälligkeiten zeigte, entschloss sich der Kläger, es zu erwerben. Die Zeugin H. vermittelte darauf ein Telefonat zum Ehemann der Beklagten, so dass sich der Kläger und der Ehemann der Beklagten, letzterer namens der Beklagten, auf einen Preis von 8.500,- € für das Pferd einigten. Noch am selben Tag kam es zu einem Treffen zwischen dem Kläger und dem Ehemann der Beklagten auf einer Autobahnraststätte in Norddeutschland, bei dem der Kläger eine Baranzahlung in Höhe von 3.200,- € an den Ehemann der Beklagten leistete und letzterer an den Kläger eine schriftliche Aufzeichnung über die weiteren Modalitäten des Kaufs übergab (vgl. Anlage Kl., übergeben zu Bl. 1/7 überschrieben mit: „eidesstattliche Erklärung“). Der Restbetrag von 5.300,00 € wurde durch den Kläger später überwiesen. Am 27.06.2007 wurde bei „R.“ eine tierärztliche Ankaufuntersuchung durchgeführt, bei der – ohne dass das Verhalten unter einem Reiter getestet worden wäre – keine besonderen Befunde erhoben wurden (Anlage Kl., übergeben zu Bl. 1/7). Eine Woche nach dem Abschluss des Kaufvertrags holte der Kläger das Pferd vom Hof der Zeugin H. ab und verbrachte es zu einer Stallung in He., wo das Pferd untergestellt wurde. In der Folgezeit wurde „R.“ tierärztlich untersucht und durch einen Osteopathen behandelt. Mit Anwaltsschreiben vom 01.10.2007 wandte sich der Kläger sodann an die Beklagte. Dort führte er aus, dass das Pferd mehrere Chips sowie hochgradige „Kissing Spines“ aufweise und lahme. Zugleich forderte der Kläger die Beklagte darin auf, den Mangel bis 29.10.2007 zu beheben. Nachdem die Beklagte in der Folgezeit keinerlei Aktivitäten im Hinblick auf eine Mängelbeseitigung an „R.“ entfaltete, erklärte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 12.11.2007 den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte den gezahlten Kaufpreis zurück. Der Kläger wandte seit der Übernahme des Pferdes monatlich 150,- € für die Unterstellung und Fütterung des Pferdes auf. Weiterhin zahlte er vor Erklärung des Rücktritts vom Vertrag 150,- € für eine osteopathische Behandlung, 110,67 € für die Kaufuntersuchung sowie weitere 142,80 € an Impf- und Untersuchungskosten. Der Kläger behauptet, er habe bei dem Treffen vom 23.06.2007 mit dem Ehemann der Beklagten darüber gesprochen, dass das Pferd als Dressurpferd verwendet werden sollte; später dann solle das Pferd auch zur Zucht verwendet werden. Bereits eineinhalb Wochen nach der Überführung des Pferdes auf die Koppel in He. haben sich bei dem Pferd deutliche Lahmheitserscheinungen gezeigt. Die Gebrauchsfähigkeit des Pferdes sei daher auf Dauer beeinträchtigt. Der Kläger beantragt: 1.Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.503,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.500,00 € seit dem 23.11.07 und aus 1.003,47 € ab 21.12.2007 sowie 718,40 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pferdes „R.“ (Stute, Lebensnummer …) sowie Herausgabe des zu dem Pferd gehörenden Pferdepasses und der Eigentumsurkunde.2.Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Abnahme des im Klageantrag zu

1. näher bezeichneten Pferdes in Verzug ist.3.Es wird weiter festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle über den im Klageantrag zu
2. enthaltenen Betrag von 1.003,47 € hinaus gehenden, weiter entstehenden notwendigen Aufwendungen für die Unterhaltung des im Klageantrag zu
3. beschriebenen Pferdes, insbesondere Kosten für Unterstellung, Fütterung und Pflege, tierärztliche Untersuchung und Behandlung sowie Inanspruchnahme eines Hufschmiedes, zu ersetzen.Die Beklagte beantragt: die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe das Pferd „R.“ vor allem zur Zucht erwerben wollen; nur gelegentlich habe sie es reiten wollen. Es sei bei dem Vertragsschluss nicht davon die Rede gewesen, dass das Pferd als Dressurpferd genutzt werden solle. Das Pferd habe nach seiner Überführung nach He. nicht gelahmt. Die Beklagte ist der Auffassung, dass kein Verbrauchsgüterkauf vorliege. Die bei dem Pferd getroffenen Befunde deuten auf keinen Mangel im Rechtssinne hin, da sie nicht im klinischen Sinne pathologisch seien. Es liege allenfalls eine Normabweichung im Rahmen üblicher Toleranzen vor. Im Übrigen meint die Beklagte, dass sich der Kläger gegenüber dem Anspruch auf Ersatz der Unterhaltskosten für das Pferd die Nutzungen entgegen halten lassen müsse. Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze und die eingereichten Unterlagen Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch eine informatorische Anhörung des Klägers. Verwiesen wird insoweit auf die Sitzungsniederschrift vom 24.04.
4. Weiterhin wurden als Zeugen vernommen: A.B., S.B., U.G. und G. Verwiesen wird insoweit auf die Sitzungsniederschrift vom 20.06.
5. Schließlich wurde ein Sachverständigengutachten von Prof. Dr. H.G., Klinik für Pferde …, eingeholt. Auf die schriftliche Gutachtensausarbeitung wird verwiesen. Gründe Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Für die einzelnen geltend gemachten Ansprüche gilt dabei folgendes: I. Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes „R.“ ergibt sich aus § 346 I i.V.m. §§ 433 , 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 2, 323 I BGB. Das Pferd „R.“ wies einen Mangel (1.) bei Gefahrübergang (2.) auf, wobei auch die übrigen Voraussetzungen des Rücktrittsrechts (3.) vorlagen.
6. 18In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH ( NJW 2007, 1351 ) kann ein Mangel nicht bereits darin gesehen werden, dass bei einem klinisch unauffälligen Pferd lediglich eine Abweichung von der „physiologischen Norm“ vorliegt, die mit einer geringen Wahrscheinlichkeit dazu führt, dass das Pferd zukünftig klinische Symptome entwickeln wird, die seiner Verwendung als Reitpferd entgegen stehen – dies selbst dann, wenn der Markt bereits auf diese geringe Wahrscheinlichkeit mit Preisabschlägen reagiert. Das erkennende Gericht hat allerdings schon bei Erlass seines Beweisbeschlusses vom 11.07.2008 darauf hingewiesen, dass es in Abgrenzung dazu die Auffassung des LG Münster (Urt. v. 20.07.2007, 10 O 240/06 – juris) teilt, wonach ein Fehler im Rechtsinne dann zu bejahen ist, wenn im Zeitpunkt des Gefahrübergangs aufgrund der gegebenen Befunde eine Wahrscheinlichkeit von 50% oder mehr dafür besteht, dass sich alsbald klinische Symptome einstellen werden oder sich tatsächlich eingestellt haben. Der dem entgegen stehende Vortrag im Beklagtenschriftsatz vom 31.10.2008 gibt zur abweichenden Beurteilung der Dinge keine Veranlassung. Aufgrund des Gutachtens der gerichtlichen Sachverständigen vom 06.10.2008, das von den Parteien in der gem. § 411 IV 2 ZPO gesetzten Frist (bis 31.10.2008) auch nicht in relevanter Weise angegriffen wurde und das das Gericht als konsistent und nachvollziehbar überzeugt, steht fest, dass das Pferd „R.“ an einem Mangel in vorbeschriebenem Rechtssinne leidet. Danach weist das Pferd sogenannte „Kissing Spines“ mit Osteolysen am Übergang BWS / LWS auf, die aufgrund ihrer konkreten physiologischen Gegebenheiten eine mehr als 50%ige Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass klinische Symptome auftreten werden, die die Tauglichkeit für die Verwendung von „R.“ als Reitpferd bzw. als Dressurpferd beeinträchtigen werden. Insoweit liegen bei dem Pferd am Rücken aber auch im Bereich der Hintergliedmaßen Befunde nach den Röntgenklassen III-IV vor, verbunden mit klinischer Schmerzhaftigkeit im Sinne eines apparenten Kissing-Spines-Syndroms (zur Aussagekraft der Klassifizierung nach dem Röntgenleitfaden im Fall der Kissing Spines allerdings kritisch Bemmann, RdL 2007, 169, 173). Auf die Chips, die nach den Ausführungen der Sachverständigen den gerichtlich vorgegebenen Mangelbegriff (s.o.) nicht ausfüllen, kommt es mithin nicht an. Nachdem die Sachverständige aufgrund ihrer Feststellungen von einer Beeinträchtigung gleicherweise für die Verwendung als Dressurpferd wie auch für die Verwendung als normales Reitpferd bejaht, kam es auf eine weitere Beweiserhebung dazu, welche Nutzungsart zwischen den Parteien bei dem Verkaufsgespräch zu Grunde gelegt worden war, nicht weiter an. Denn jedenfalls liegt ein Sachmangel auch für den Fall der gewöhnlichen Verwendung als „normales“ Reitpferd vor (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). Bezüglich des Gutachtens hat das Gericht mit Interesse den Beklagtenvortrag im Schriftsatz vom 9.12.2008 zur Kenntnis genommen. Das dort vorgebrachte Bestreiten ist verspätet, ohne dass die Verspätung entschuldigt wäre, und würde den Rechtsstreit verzögern; es blieb daher unbeachtet (§ 411 IV 2 HS 2 i.V.m. § 296 I BGB bzw. wenn man auf das schriftliche Verfahren abstellt: § 128 II i.V.m. § 296a ZPO, vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27.A., § 128 Rn 14).
7. Zwar zeigten sich die Symptome der physiologischen Mängel des Pferdes (das Lahmen) nach dem Vortrag des Klägers erst nach der Übergabe des Pferdes. Das ist für den Kläger indessen unschädlich, weil hier ein Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB) vorliegt, so dass zu seinen Gunsten die Beweislastumkehr des § 476 BGB eingreift. Nach durchgeführter Beweisaufnahme steht für das Gericht fest, dass alsbald nach dem Verbringen des Pferdes auf die Koppel in He., sich bei diesem Lahmheitserscheinungen an den hinteren Extremitäten zeigten. Dies ergibt sich insgesamt glaubhaft und nachvollziehbar aus der Zusammenschau der Aussagen der Zeugen A.B., S.B., U.G. und G. sowie derjenigen des Klägers. Weiterhin ergibt sich aus den Ausführungen der Sachverständigen, dass das apparente Kissing-Spines-Syndrom im Zeitpunkt des Gefahrübergangs „mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit“ vorlag (Gutachten, S. 17). Der Kläger ist Verbraucher (§ 13 BGB), da er, bzw. seine Ehefrau, das Pferd als privates Reittier und später vielleicht zur Zucht nutzen wollte; dass diese Zucht eine gewerbliche werden sollte, wird nirgends behauptet. Hingegen handelt es sich bei der Beklagten um einen Unternehmer im Sinn des § 14 BGB. Dies ergibt sich bereits aus dem Internetauftritt der Beklagten, wie er in dem Computerausdruck vom 28.01.2008 (Anlage Kl, unbezeichnet, 3 Seiten) dokumentiert ist. Danach erweckt die Klägerin jedenfalls im Rechtsverkehr den Eindruck (vgl. OLG Köln RdL 2008, 68), dauerhaft und mit Gewinnerzielungsabsicht in nicht nur unerheblicher Weise als Pferdezüchterin und Betreiberin einer Hengststation tätig zu sein. Der Verkauf eines Pferdes gehört zu einem solchen (Auch-)Zuchtbetrieb zumindest als Nebengeschäft dazu (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68.A., § 14 Rn 2 m.w.N.). 24Der Befund der Kissing Spines steht der Anwendung der Beweislastregelung des § 476 BGB nicht entgegen (vgl. grundlegend BGH NJW 2006, 2250 ; vgl. auch Marx, RdL 2008, 89, 90 f.). Denn bei den „Kissing Spines“ als einer besonderen Disposition der Wirbelsäule des Pferdes handelt es sich nicht um ein plötzlich und unerwartet auftauchendes Phänomen, sondern um ein solches, das zu seiner Ausbildung eine gewisse Zeit und Stetigkeit braucht (vgl. Gutachten, S. 10); soweit dem Urteil des OLG Celle RdL 2006, 209 anderes zu entnehmen ist, beachtet es die grundlegenden Ausführungen des BGH zur Anwendbarkeit des § 476 BGB nicht. Der Auffassung des OLG Oldenburg RdL 2006, 319 vermag das Gericht ebenfalls nicht zu folgen. Das OLG hatte in seinem Urteil die Anwendbarkeit des § 476 BGB ausgeschlossen, weil die Beweislastregelung mit der Art des Mangels nicht vereinbar sei. Dies wird dort wie folgt begründet: „… Der Sachverständige…hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass erst durch eine Vielzahl von möglichen exogenen Faktoren aus dem röntgenologischen Befund ein Krankheitsbild, das sogenannte "Kissing spines-Syndrom" werde. Er hat hierzu…weiter ausgeführt, dass durch verschiedene Faktoren wie zunehmende Belastung, falsche Reitweise, schlecht sitzender Sattel, Muskelschmerzen etc. röntgenologische Veränderungen im Sinne eines "Kissing spines-Syndroms" auch relativ kurzzeitig klinisch auffällig würden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige hinzugefügt, dass die reaktiven Veränderungen am Knochen auch binnen weniger Monate erfolgen könnten …“. Eine solche Begründung – diverse Entstehungsfaktoren und ggf. kurze Entstehungszeit – reicht für einen Ausschluss der Beweislastregelung nicht (ganz h.M.: BGH NJW 2005, 3490 ; NJW 2006, 1195 ; NJW 2007, 2621 ; OLG Köln RdL 2008, 68; MüKo/Lorenz, BGB, 5.A., § 476 Rn 14 ff.; Palandt/Weidenkaff, § 476 Rn 11). Für die Frage der Beweislastverteilung folgt etwas anderes auch nicht daraus, dass „R.“ vor Abholung vom Hof der Zeugin H. einer Ankaufuntersuchung unterzogen worden ist. Denn diese Ankaufsuntersuchung ist ausweislich des entsprechenden Protokolls (Anlage Kl.) ohne eine Röntgenuntersuchung – die allein über die Kissing Spines hätte Auskunft geben können – durchgeführt worden, sodass sie insofern nicht aussagekräftig ist und es bei der Beweislastverteilung des § 476 BGB bleibt. Den der Beklagten obliegenden Entlastungsbeweis im Rahmen des § 476 BGB konnte diese angesichts des entgegen stehenden Sachverständigengutachtens nicht führen.
8. Das Gericht kann hier offen lassen, ob vorliegend eine Nacherfüllung (§§ 439 i.V.m. 437 Nr. 1 BGB) überhaupt durchführbar war und ob daher von Seiten des Klägers auch eine dem entsprechende Frist gesetzt werden musste. Denn jedenfalls hat der Kläger die Nacherfüllung verlangt und eine Frist gesetzt. Binnen dieser Frist hat die Beklagte nichts zur Schadensbehebung unternommen, so dass der Kläger mit Schreiben vom 12.11.2007 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären konnte. Hieraus erfolgt die Verpflichtung zur Rückabwicklung Zug um Zug. II. Hinsichtlich der Ansprüche bzgl. der Aufwendungen auf das Pferd bzw. wegen Schadenersatzes gilt im Einzelnen folgendes:
9. Fütterungs- und Unterstellungskosten 30Der Anspruch auf Ersatz dieser – der Höhe nach unstreitigen – Kosten von monatlich 150,00 € beruht auf § 347 II 1 BGB. Sowohl Fütterungs- als auch Unterstellkosten sind notwendige Verwendungen. Diese Verwendungen sind nicht mit Nutzungen zu verrechnen. Dies ergibt sich allerdings nicht schon aus dem Urteil des EuGH vom 17.04.2008 ( NJW 2008, 1433 ), wonach Wertersatz für die Nutzungen bei einem Verbrauchsgüterkauf, wie hier, auszuscheiden hat. Denn diese Rspr. gilt nur für den Fall der Nacherfüllung, nicht hingegen für den Fall des Rücktritts vom Vertrag (vgl. EuGH NJW 2008, 1433 , 1435; Lorenz DAR 2008, 330; a.A. Felling MDR 2008, 733 f.). Soweit die Beklagte in der Klageerwiderung vom 03.01.2008 unter Berufung auf das – in jüngster Zeit eher stiefmütterlich rezipierte – Urteil des OLG Posen OLGE 22, 236 behauptet, dass die Nutzungsmöglichkeiten „in ihrem Wert die normalen Unterhaltungskosten eines Pferdes (übersteigen)“, so ist dem nicht zu folgen. Zum einen kann das erkennende Gericht dem erfrischend knappen Urteil des ersten Zivilsenats des OLG Posen vom 23.12.1909 nicht den abstrakten Rechtssatz entnehmen, den die Beklagte dort herauslesen will. Vielmehr hatte das OLG offenbar lediglich für den konkreten Einzelfall entschieden, dass dort die gezogenen Nutzungen den Futterkosten „mindestens gleichkommen“. Denn es war im dortigen Fall so, dass der dortige Beklagte das Pferd auch tatsächlich genutzt und damit Nutzungen im Rechtssinne aus dem Pferd gezogen hat. Das war hier gerade nicht der Fall. Der Kläger führte nämlich aus, dass das Pferd nach dem fehlgeschlagenen Reitversuch lediglich auf der Koppel stand und von seiner Ehefrau nicht zu Reitzwecken genutzt wurde; angesichts auch der anderen Zeugenaussagen zum Lahmen des Pferdes (s.o.) und des in dieselbe Richtung weisenden Befundes der Sachverständigen (Gutachten, S. 14) hat das Gericht an diesen Aussagen des Klägers und seiner Ehefrau keine durchgreifenden Zweifel. Vor dem gutachtlich festgestellten klinischen Hintergrund des Pferdes war der Kläger auch nicht gehalten, das Pferd zu nutzen, sodass er unter dem Gesichtspunkt des § 347 I 1 BGB ebenfalls keine Verrechnung mit nicht gezogenen Nutzungen gegen sich gelten lassen muss.
10. Veterinär- und Osteopathenkosten Diese Aufwendungen sind dem Kläger nur teilweise, nämlich soweit die Kosten für die Osteopathin betroffen sind, zu ersetzen. Insgesamt machte der Kläger 150,- EUR für die osteopathische Behandlung des Pferdes (Rechnung vom 23.8.2007), 110,67 EUR für die Ankaufuntersuchung (Rechnung v. 9.8.2007), sowie 142,80 EUR für Impfungen (Rechnungen vom 19.7.2007 über 47,60 EUR sowie vom 9.7.2007 über 95,20 EUR) geltend. a) Die Aufwendungen für die Impfungen sind nicht zu erstatten. Die Beklagte hatte bestritten, dass die Impfkosten für das streitgegenständliche Pferd angefallen seien und dass der Kläger sie überhaupt bezahlt hätte. Aus den vorgelegten Veterinärrechnungen ist ersichtlich, dass die Impfkosten für einen Haflinger (also nicht das streitgegenständliche Pferd) und ein weiteres Pferd „NN“ (unklar, ob damit „R.“ gemeint sein soll) berechnet wurden. Der Klägervortrag war an der Stelle zu dürftig, um dem angebotenen Zeugenbeweis durch Einvernahme des Tierarztes L. Folge zu geben. Voraussetzung für die Durchführung einer Beweisaufnahme ist, dass substantiierter, streitiger und entscheidungserheblicher Vortrag vorliegt – hier liegt schon ersteres nicht vor. b) Die Aufwendungen für die Osteopathin sind ersatzfähig. Sie mögen zwar keine notwendigen Verwendungen auf das Pferd darstellen, gem. § 347 II 2 BGB sind aber auch andere als notwendige Verwendungen zu ersetzen, etwa die gewöhnlichen Erhaltungskosten (vgl. Palandt/Grüneberg, § 347 Rn 3; MüKo/Gaier, § 347 Rn 20 f.). Der in § 347 II 2 BGB enthaltene Hinweis auf die Bereicherung des Gläubigers stellt keine Rechtsfolgenverweisung auf das Bereicherungsrecht dar, sondern begrenzt den Aufwendungsersatzanspruch lediglich der Höhe nach (MüKo/Gaier, § 347 Rn 22 m.w.N.). Ein Wegfall der – durch die Behandlung zunächst jedenfalls aufgetretenen – Bereicherung wäre danach gem. § 818 III BGB zu berücksichtigen, hierfür allerdings zunächst durch die Beklagte vorzutragen und zu beweisen gewesen (MüKo/Gaier, § 347 Rn 22, 24). Daran fehlt es. c) Die von der Ehefrau des Klägers in Auftrag gegebenen (vgl. Anlage Kl., übergeben zu Bl. 1/7) Aufwendungen für die Ankaufuntersuchung kann der Kläger nicht von der Beklagten ersetzt verlangen. Sie stellen schon begrifflich keine Verwendung auf das Pferd dar, sodass die Rücktrittsvorschriften (§§ 346 ff. BGB) hier nicht weiter führen. Aber auch unter dem Gesichtspunkt des neben den Rücktrittsansprüchen denkbaren (vgl. § 325 BGB) Schadenersatzes (§ 311a BGB bzw. §§ 437 Nr.3, 440 BGB, je i.V.m. §§ 280 , 281 , 284 BGB) ergibt sich keine Leistungspflicht der Beklagten. Denn egal, auf welche konkrete Anspruchsgrundlage man ein Schadensersatzbegehren stützen wollte, wird stets verlangt, dass die Beklagte ein Verschulden trifft, wobei sich die Beklagte insofern zu entlasten hätte (§ 280 I 2 BGB). Diese Entlastung gelingt vorliegend. Das Lahmen trat erst einige Tage, vielleicht zwei Wochen, nach der Überführung des Pferdes nach He. auf. Vorher war es unstreitig nicht vorhanden; das Pferd ließ sich bis zum Kauf problemlos reiten. Bei der ersten Besichtigung sahen der Kläger und seine spätere Ehefrau ein äußerlich makelloses Pferd, das auch durch die Zeugin unbeanstandet geritten wurde. Die am Hof der Zeugin H. tätigen Reiterinnen, die das Pferd schon länger kannten, verneinten etwaige Mängel des Tieres (vgl. Aussage des Klägers, Protokoll v. 24.4.2008, S.4). Die zugegebenermaßen unvollständige Ankaufuntersuchung war ohne Befund. Damit war es für die Beklagte nicht erkennbar, dass das Pferd einen – versteckten, nicht äußerlich wahrnehmbaren – Mangel aufwies. In einem solchen Fall ist ein Verschulden der Beklagten zu verneinen (vgl. BGH NJW 2005, 2852 unter II.d.). Daher kann auch dahin stehen, ob der Mangel überhaupt behebbar war oder nicht. III. Die Feststellungsklage auf Feststellung des – gewöhnlich nicht gesondert feststellbaren – Annahmeverzugs ist ausnahmsweise gegeben, wenn, wie hier im Klageantrag 1, eine Zug um Zug Leistung begehrt wird (vgl. BGH NJW 2000, 2663 ; Zöller/Greger, § 256 Rn 3). Annahmeverzug liegt hier vor. Der Kläger hatte die Beklagte aufgefordert, das Pferd zurückzunehmen (wörtliches Angebot, § 295 S.1 BGB), was diese mit Schreiben vom 26.9.2007 (Anlage Kl., übergeben zu Bl. 17 ff.) kategorisch abgelehnt hatte. IV. Die Feststellungsklage gem. Klageantrag 3 ist zulässig, da der weitere Ablauf der Geschehnisse derzeit nicht absehbar ist und dem Kläger, schon wegen der Hemmung der Verjährung (§ 204 I Nr.1 BGB), ein Feststellungsinteresse zur Seite steht (§ 256 ZPO). Der Anspruch auf Aufwendungsersatz ergibt sich für den Kläger aus § 304 BGB bzw. § 347 II BGB, deren jeweilige Anwendbarkeit hier dem Grunde nach eröffnet ist. Erfasst sind durch den Klageantrag nur solche Aufwendungen, die nach Eintritt der Anhängigkeit getätigt wurden (vgl. die entsprechende Formulierung: „weiter entstehenden“). V. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 92 I, 709 ZPO; 280, 286, 288 BGB. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs (§§ 280 , 286 , 249 BGB) erstattungsfähig. Nachdem der Klägervertreter mit Rücktrittsschreiben vom 12.11.2007 die Beklagte zur Rückzahlung der Kaufpreissumme aufgefordert hatte, befand sich diese insoweit in Schuldnerverzug. Der eingeklagte Betrag ist ausgehend von einem Streitwert von 8.500,- EUR klägerseits zutreffend mit 718,40 EUR berechnet. Beschluss Der Streitwert wird auf 10.953,47 € festgesetzt. Permalink: http://openjur.de/u/473212.html Kommentare