OLG München, Urteil vom 23. Januar 2009 - Az. 25 U 3376/07

Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.04.2007 dahin abgeändert, dass 1. die Beklagte zu 1) verurteilt wird, an den Kläger 24.143,21 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz aus 8.472,55 € seit dem 25.11.2005 und aus weiteren 15.670,66 € seit 20.7.2006 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers an der Kommanditbeteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH Dritte Medienbeteiligungs KG zu bezahlen. Im Übrigen wird die Berufung in Bezug auf die Beklagte zu 1) zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen. 2. die Beklagte zu 3) – insoweit als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1) - verurteilt wird, an den Kläger € 7.060,46 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.11.2005 Zug um Zug gegen die Abtretung der Rechte des Klägers an der Kommanditbeteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH Dritte Medienbeteiligungs KG zu bezahlen. II. Die Berufung des Klägers gegen den Beklagten zu 2), den Beklagten zu 4) und den Beklagten zu 5) wird zurückgewiesen. Insoweit bleibt die Klage abgewiesen. III. Von den Gerichtskosten trägt der Kläger 40/100 , die Beklagte zu 1) 46/100, davon 14/100 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 3) und die Beklagte zu 3) 14/100. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2), des Beklagten zu 4) und des Beklagten zu 5). Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte zu 1) 46/100, davon 14/100 gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 3) und die Beklagte zu 3) 14/100. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten zu 1) und 3) können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. V. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Der Kläger macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen des Schadens geltend, der ihm durch seine Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (C. III KG) entstanden ist. Weiter hat er gegen die Beklagten zu 1) und 3) Auskunftsansprüche erhoben. Die Beklagte zu 1) ist Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin sowie Gründungsgesellschafterin der C. III KG. Der Beklagte zu 2) ist einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 3) ist Komplementärin und Gründungsgesellschafterin der C. III KG, Geschäftsführer der Beklagten zu 3) sind die Beklagten zu 4) und 5). Der Kläger zeichnete am 24.06.2000 eine Kommanditeinlage in Höhe von 60.000,-- DM (30.677,51 €) zuzüglich 5 % Agio von 3.000,-- DM (1.533,88 €). Von dem insgesamt gezahlten Betrag von 32.211,39 € erhielt der Kläger Ausschüttungen von 8.068,18 €. Als Differenz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme von 32.211,39 € und den zurückgezahlten Beträgen von insgesamt 8.068,18 € ergibt sich ein Betrag von 24.143,21 €. Der Kläger meint, der Prospekt sei in vielen Punkten falsch, wofür die Beklagten zu 1) und 3) als Prospektverantwortliche und aus vertraglichen Gesichtspunkten haften würden, sowie sämtliche Beklagte unter deliktischen Gesichtspunkten einzustehen hätten. Im Übrigen habe die Beklagte zu 1) bei Abschluss des Mittelverwendungskontrollvertrages Aufklärungspflichten darüber verletzt, dass nur eine formelle Kontrolle stattfinde, sowie die Mittelverwendungskontrolle pflichtwidrig durchgeführt, indem sie Gelder ohne Vorliegen der vertraglichen Voraussetzungen freigegeben habe. Das Landgericht München I hat durch Urteil vom 18.04.2007 die Klage abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im Ersturteil wird Bezug genommen (§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO). Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen dieses Urteil. Gegen die Beklagte zu 1) macht er als Schaden die Differenz zwischen den eingezahlten Beträgen abzüglich der Ausschüttungen geltend. Gegen die Beklagte zu 3) macht er einen Schaden nur in Höhe eines Teilbetrags von 7.060,46 € aus der Beteiligung an der C. III KG geltend, wobei er für diesen Betrag die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner in Anspruch nimmt. Hilfsweise stellt er weitere Leistungs- und Feststellungsanträge, die auch die Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) betreffen. Die mit der Berufungsbegründung unter B geltend gemachten Auskunftsansprüche (Berufungsbegründung vom 08.08.2007, Seite 3 – 7, Blatt 344 – 347 d.A.) haben beide Parteivertreter im Termin vom 28.10.2008 übereinstimmend für erledigt erklärt. Zur Begründung seiner Berufung führt der Kläger unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens im Wesentlichen aus: Das Landgericht habe sich mit seinem Vortrag nicht ausreichend auseinandergesetzt. Zudem hätten die Beklagten für fehlerhafte Prospektangaben einzustehen. So sei das Verlustrisiko in den Prospekten unzureichend dargestellt. Die Short-Fall-Versicherungen hätten nicht die prospektierte Sicherheit geboten. Der Versicherer N. habe von vornherein festgestanden, aber den prospektierten Anforderungen im Hinblick auf Solvenz und Seriosität nicht genügt. Andere Absicherungsalternativen habe es tatsächlich nicht gegeben. Die Erlösprognose sei unrealistisch gewesen. Ferner hätten die Beklagten nicht offen gelegt, dass eine Vertriebsgesellschaft Innenprovisionen in Höhe von 20 % des Zeichnungskapitals erhalten habe. Diese habe sich zusammengesetzt aus der Vermittlungsprovision von 7 %, dem Agio von 5 % sowie einem aufwendungsunabhängigen Werbungskostenzuschuss von 8 %. Der Gesellschafter und Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaft sei zudem an der Beklagten zu 3) maßgeblich beteiligt gewesen. Hilfsweise werde der Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf § 667 BGB und auf Verletzung des Treuhandvertrags gestützt. Gegen die Beklagte zu 3) ergäben sich wegen Verletzung ihrer Verpflichtungen aus dem Geschäftsführervertrag jedenfalls die im Hilfsantrag genannte Forderung. Die Beklagten zu 1) bis 5) würden daher unter dem Gesichtspunkt des Kapitalanlagebetrugs gemäß § 823 Abs. 2 i.V.m. § 264 a StGB haften. Der Beklagte zu 2) hafte zudem gemäß § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 266 StGB. Er habe als Mittelverwendungskontrolleur gegen die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verstoßen, indem er die Anlegergelder freigegeben habe, obwohl er gewusst habe, dass eine ausreichende Absicherung nicht bestanden habe. Zudem habe er sich gemäß § 826 BGB schadensersatzpflichtig gemacht. Dieselbe Haftung treffe auch die Beklagten zu 4) und 5 ) als Geschäftsführer der Beklagten zu 3). Der Beklagte zu 4) hafte zudem gemäß § 823 Abs.2 i.V.m. § 264 a StGB, da er im Schreiben vom Oktober 1998 (Anlage K 5 ) bestätigt habe, dass für alle bereits produzierten Filme des C. Medienfonds III eine Mindestrückflussgarantie in Höhe von 100 % der jeweiligen Filmherstellungskosten mit weltbekannten Versicherungskonzernen abgeschlossen worden sei. Dies stelle eine unrichtige vorteilhafte Angabe im Sinne von § 264 a StGB dar, bei der N. handle es sich nicht um einen Konzern, noch schon gar nicht um einen weltbekannten. Diese Angabe habe der Beklagte zu 4 zumindest ins Blaue hinein getätigt. Der Kläger beantragt: 1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 24.143,21 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit 31.12.2004 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers an der Kommanditbeteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH Dritte Medienbeteiligungs KG zu bezahlen. 2. Hilfsweise zu I.1 falls der Antrag unter I.1. als unzulässig bzw. unbegründet ab gewiesen wird, a. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 12.148,87 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2004 zu zahlen. b. die Beklagten gesamtschuldnerisch darüber hinaus zu verurteilen, an den Kläger weiteren Schadensersatz zu leisten, dessen Höhe nach Erfüllung der Auskunftsanträge (unter B.) beziffert wird. c. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) zum Ersatz des über Ziffer I.2. a und b. hinaus entstandenen oder noch entstehenden Schadens verpflichtet ist, hilfsweise hierzu für den Fall, dass das Gericht den Klageantrag zu I.2.c. für unzulässig oder unbegründet erachtet, die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger in Höhe des vom Gericht geschätzten Umfangs weiteren Schadensersatz zu leisten. II. 1. Die Beklagten zu 2) bis 5) gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger € 7.060,46 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. II. 2. Die Beklagten zu 2) bis 5) jeweils gesamtschuldnerisch darüber hinaus zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Schadensersatz zu leisten, dessen Höhe nach der Erfüllung der Auskunftsansprüche beziffert wird. II. 3. festzustellen, dass die Beklagten zu 2) bis 5) zum Ersatz des über Ziffer II.1.und 2. hinaus entstandenen oder noch entstehenden Schadens verpflichtet sind, hilfsweise hierzu für den Fall, dass das Gericht den Klageantrag zu II. 3 Satz 1 für unzulässig oder unbegründet erachtet, die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger in Höhe des vom Gericht geschätzten Umfangs weiteren Schadensersatz zu leisten. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.. Sie rügen die Zulässigkeit der Berufung und tragen im Wesentlichen vor: Der Prospekt sei nicht fehlerhaft. Pflichtverstöße lägen nicht vor. Der geltend gemachte Auskunftsanspruch würde zu einer völligen Blockierung der Beklagten führen und sei rechtsmissbräuchlich. Dass die Vertriebsgesellschaft Anlagekapital vermittelt habe, schließe nicht aus, dass sie darüber hinaus mit Werbemaßnahmen habe beauftragt werden können, die zu vergüten seien. Die Beklagte zu 3) habe weder die finanzielle Ausstattung, noch die personellen und strukturellen Ressourcen gehabt, um die Werbung allein durchzuführen. Deshalb sei die Investortreuhand mit ihrem Geschäftsführer M. O. eingeschaltet worden, der exzellente Kontakte innerhalb der Filmbranche gehabt habe. Im Bezug auf die Gesamtsumme der Anlegergelder sei an die Investortreuhand nicht ein Anteil von 8 %, sondern weniger als 3 % als Werbevergütung gezahlt worden. Selbst wenn man die über 12 % hinausgehende Zahlung als Vertriebsprovision ansehen würde, wäre dies für eine Haftung der Beklagten zu 1) und zu 2) ohne Belang, da der Beklagte zu 2) hiervon jedenfalls keine Kenntnis gehabt habe. Sie seien davon ausgegangen, dass die Zahlungen lediglich wegen der durchgeführten Werbemaßnahmen erfolgten. Zudem wäre eine Provision in einer Größenordnung von 8 % nicht aufklärungspflichtig gewesen. Es liege ein das Verschulden ausschließender Rechtsirrtum vor. Sie hätte bei Prospekterstellung auf die bisherige Rechtsprechung vertraut. Erstmals in der Entscheidung vom 12.02.2004 ( III ZR 359/02 – NJW 2004, 1732 ) habe der Bundesgerichtshof verlangt, dass über Innenprovisionen bei Anlagemodellen ab einer gewissen Größenordnung (15 %) aufzuklären sei. Selbst in diesem Urteil sei es aber einzig und allein darum gegangen, den Anleger davor zu schützen, dass die Werthaltigkeit des Anlageobjekts nicht geschmälert werde. Die Freigabe der sog. Weichkosten sei entsprechend den vertraglichen Vorgaben erfolgt. Im Übrigen sei der Vortrag zur Fehlerhaftigkeit des Investitionsplans verspätet. Zudem fehle es an der Kausalität, da die Werthaltigkeit des Objekts nicht objektiv geschmälert worden sei. Die Durchführung der Werbung durch die Investortreuhand sei sogar günstiger gewesen, da diese im Gegensatz zu einer Werbeagentur erfolgsunabhängig vergütet worden sei. Für den Anleger sei es ohne Belang, ob die Beklagte zu 3) als Komplementärin die im Investitionsplan vorgesehenen Aufgaben wie die Werbung selbst erbringe oder einen Dritten beauftrage. Maßgeblich für den Kläger sei allein das Ziel der Erlangung steuerlicher Verluste gewesen. Schadensersatzansprüche aus Delikt seien nicht substantiiert dargelegt. Im Übrigen wäre der Kläger für einen solchen Anspruch nicht aktivlegitimiert, da es sich insoweit um Ansprüche der Fondsgesellschaft insgesamt handeln würde. Der Senat hat im Termin vom 28.10.2008 den Kläger informatorisch angehört. Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 28.10.2008, den Vortrag der Klägervertreter in der Berufungsbegründung vom 8.8.2007, im Schriftsatz vom 3.3.2008, vom 18.8.2008 und im Schriftsatz vom 2.10.2008, auf die Schriftsätze des Vertreters der Beklagten zu 1) und 2) vom 19.10.2007, 26.2.2008, 11.9.2008, 20.10.2008 und 01.12.2008 sowie die Schriftsätze des Vertreters der Beklagten zu 3), 4) und 5) vom 22.10.2007 und 29.12.2008. II. Die zulässige Berufung des Klägers ist in Bezug auf die Beklagten zu 1) und 3) in der Hauptsache und bezüglich der Zinsforderung gegen die Beklagte zu 3) in vollem Umfang und in Bezug auf die Zinsforderung gegen die Beklagte zu 1) überwiegend begründet. In Bezug auf die Beklagten zu 2), 4) und 5) ist sie unbegründet. 1. Die gegen die Beklagte zu 3) erhobene Teilklage ist begrenzt auf einen Betrag von € 7.060,46 für den aus der Beteiligung an der C. III KG geforderten Schadensersatz. In den im Termin vom 28.10.2008 nach Hinweis des Senats neu formulierten Anträgen ist dies klargestellt. Die nachträgliche Abgrenzung heilt rückwirkend, nachdem alle Einzelansprüche schlüssig vorgetragen waren (Zöller/Greger, 27. Aufl., § 253 ZPO, Rn. 15). Der Kläger hat seine Ansprüche gegen die Beklagte zu 3) sowohl erstinstanzlich wie auch in der Berufungsinstanz auf fehlerhafte Prospektangaben gestützt (Seite 31 der Berufungsbegründung, Blatt 368 d.A; Schriftsatz des Klägervertreters vom 30.1.2007 2.09.2005, Blatt 53 d.A. – Seite 7/8 des Ersturteils). Soweit er darüber hinaus die Ansprüche gegen die Beklagte zu 3) auf positive Vertragsverletzung des Geschäftsführervertrages stützt und insoweit einen Mindestschaden von € 7.060,46 errechnet, liegt lediglich eine alternative Klagebegründung vor. Da der zugrundeliegende Lebenssachverhalt weit zu fassen ist, handelt es sich hier jedoch nur um mehrere rechtliche Begründungen bei einem einheitlichen Streitgegenstand (Zöller/Greger, 27. Aufl., § 260 ZPO, Rn. 5; zu weiteren Anspruchsgrundlagen: BGH NJW 1997, 2954 , 2955, BGH NJW-RR 1997, 1374 ). Sowohl der den Ansprüchen wegen einer fehlerhaften Information der Anleger, wie auch der den Ansprüchen wegen Verletzung vertraglicher Pflichten zugrundeliegende Lebenssachverhalt war Gegenstand der Klage. Im Termin hat der Kläger seine Anträge dahin ausgerichtet, dass gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) in den Hauptanträgen nur die Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Anlage geltend gemacht werden und dass die Klage nur hilfsweise auf weitere Ansprüche gegen die Beklagten zu 1) – 5) gestützt ist. 2. Dem Kläger steht gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) in der beantragten Höhe ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu. Die Beklagte zu 1) war als Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 3) war als Komplementärin der Fondsgesellschaft verpflichtet, vor Abschluss der jeweiligen Treuhandverträge mit der Beklagten zu 1) und vor Eintritt des Klägers in die gesellschaftsrechtliche Beziehung mit beiden Beklagten den Kläger über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind. 30a) Da sich der Beitritt des Klägers jeweils in der Weise vollzog, dass er mit der Beklagten zu 1) einen Treuhandvertrag schloss und diese nach § 3 des Gesellschaftsvertrages bevollmächtigt war, den Beitritt des Klägers als Treugeber zu bewirken, ging es im Rahmen der Anbahnung dieses Treuhandverhältnis um eine eigene Pflicht der Beklagten zu 1), unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen (BGH III ZR 361/04 , Rn. 5 – WM 2006, 1621 ). Über regelwidrige Auffälligkeiten sind die Anleger zu informieren (BGH vom 29.05.2008 – III ZR 59/07 – WN 2008, 1205).

1. b)Auch die Beklagte zu 3) als persönlich haftende Gesellschafterin kann eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht mit der Begründung in Frage stellen, es bestünden zwischen ihr und dem Kläger keine vorvertraglichen oder vertraglichen Beziehungen, die Schadensersatzansprüche auslösen könnten. Der Beitritt zu einer Gesellschaft vollzieht sich durch einen Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern. Das hier nach § 3 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin berechtigt war, unter den Bedingungen der vom Kläger unterzeichneten Beitrittsvereinbarung (Anlage K 3,) und des mit dem Kläger als Treugeber zu schließenden Treuhandvertrags den von ihr für die Treugeber gehaltenen Kommanditkapitalanteil zu erhöhen, ändert an dieser Ausgangslage grundsätzlich nichts. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Anleger nicht nur in Rechtsbeziehungen mit der Beklagten zu 1) als Treuhänder treten, sondern nach den Angaben im Prospekt und dem dort abgedruckten Gesellschaftsvertrag wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollten (BGH III ZR 361/04 , Rn. 10 – WM 2006, 1621 ). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern wird regelmäßig dann anzunehmen sein, wenn – wie bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung der zu werbenden Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind (BGH NJW 1987, 2677 ). Schließlich wurde das in der Beitrittsvereinbarung abgegebene Beitrittsangebot gemäß § 4 Nr.1 des Gesellschaftsvertrags von der Beklagten zu 3) angenommen. Die Beklagte zu 3) traf daher – wie die Beklagte zu 1) – unabhängig vom Verhalten der im Vertrieb eingeschalteten Personen die eigene Pflicht, Beitragsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtig zu stellen. 333. Die Beklagten zu 1) und zu 3) waren verpflichtet, den Kläger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH nicht nur die in den Prospekten vorgesehenen Eigenkapitalvermittlungsprovisionen von 7 % zuzüglich Agio von 5 %, mithin insgesamt 12 %, sondern 20 % beanspruche und erhalten sollte. Diese Zahlungen standen mit den Angaben im Prospekt nicht im Einklang und zwar auch dann nicht, wenn – wie von den Beklagten vorgetragen wird – die IT GmbH die weiteren 8 % als Vergütung für von ihr durchgeführte Werbemaßnahmen erhalten hat. Dass der Investor-Treuhand GmbH für das von ihr vermittelte Eigenkapital vorab 20 % der gezeichneten Summe zuflossen, war der Beklagten bekannt, wie sich aus der dritten Mittelfreigabe betreffend den Fonds C. II vom 22.03.1999 (Anlage K 47) ergibt. Danach wurde unter der Bezeichnung „IT Provisionsanspruch“ an die IT GmbH ein Betrag von 20 % des von ihr vermittelten Umsatzanteils ausbezahlt. Gleiches gilt für die vierte Mittelfreigabe vom 05.05.1999 (Anlage K 48), tatsächlich waren im Investitionsplan für die jeweiligen Gesellschaften für die Eigenkapitalvermittlung nur 7 % zuzüglich 5 % Agio vorgesehen.
2. a)Der Bundesgerichtshof hat in seinen Urteilen vom 29.05.2008 ( III ZR 59/07 ) und vom 06.11.2008 ( III ZR 290/07 , III ZR 81/07 , III ZR 82/07 ) dargelegt, dass der Anleger die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel versteht und mit seinem Beitritt dieser Regelung zustimmt, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deuten wollte, als sehe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinn in Höhe von 78,36 % für die Kosten der Filmproduktion und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handle, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben, die der Investitionsplan aufführt, verbunden sei (BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07 , Rn. 24). 35b) Mit diesem für die jeweilige Fondsgesellschaft im Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags dargestellten Konzept der Verwendung des in die Gesellschaft fließenden Anlegerkapitals lässt sich weder die Erhöhung der Provision für Eigenkapitalvermittlung zu Lasten anderer Positionen noch ein auf das jeweilige vermittelte Eigenkapital bezogener Pauschalzuschuss von 8 % für Werbemaßnahmen vereinbaren. Es kann dahinstehen, ob die vom Geschäftsführer der IT GmbH geleisteten Werbemaßnahmen vom Umfang her über den üblichen Werbeaufwand einer Vertriebsgesellschaft hinausgehen. Denn die Pauschalvereinbarung von 8 % des geworbenen Kapitals musste aus anderen im Investitionsplan angeführten Budgets entnommen werden. Die von den Beklagten beschriebene Vorgehensweise läuft auf eine freie Mittelverfügung durch die Komplementärsgesellschaft hinaus. Ein Werbungskostenzuschuss ohne vertragliche Regelung hinsichtlich konkreter – jedenfalls nach Art und Umfang bestimmter – durchzuführender Werbungsmaßnahmen, ohne dass es einer Abrechnung und eines Nachweises der konkret durchgeführten Werbeleistung bedarf, ist mit ordnungsgemäßem Wirtschaften nicht vereinbar und verletzt die Interessen der Anleger an der Einhaltung der im Mittelverwendungsplan vorgegebenen prozentualen Aufteilung des Beteiligungskapitals. Hat dieses der Komplementärin zuzufließen, hat diese die Entscheidungsbefugnis wahrzunehmen, wie die ihr zufließenden Anteile der Beteiligung budgetgemäß im Rahmen ordnungsgemäßen Wirtschaftens zur Erfüllung ihrer Aufgaben zweckgerichtet verwendet werden. Nach dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07 ) ließe sich eine beliebige Verwendung der der Beklagten zu 3) als Komplementärsgesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel für Weichkosten mit den Erwartungen der Anleger nicht vereinbaren. Gerade weil durch die gehandhabte Regelung ein prozentualer Anteil der im Investitionsplan aufgeführten sog. Weichkosten für die der Beklagten zu 3) als Komplementärin zugewiesenen Aufgaben an die IT GmbH überlassen wurde, ohne dass – weil abhängig vom Umfang des von der IT GmbH geworbenen Kapitals – letztlich die Höhe der Vergütung feststand, bestand ein offensichtliches Interesse des Anlegers, hierüber vor Abschluss des Vertrags aufgeklärt zu werden.
3. c)Zudem beträgt das Budget bei den Fonds C. II KG und C. III KG für „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ nur 7 %. Die der IT GmbH gewährte Pauschale von 8 % musste daher einem weiteren Budget für andere Aufgaben entnommen werden. Hierbei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass in diesen 7 % keineswegs nur Werbungsaufwand, sondern auch der wesentliche und kostenintensive Aufwand für Konzeption und Prospekterstellung enthalten ist. Dabei kommt es nicht darauf an, dass, wie von der Beklagten vorgetragen, die Pauschale von 8 % bezogen auf das von der IT GmbH geworbene Kapital nur einen wesentlich geringeren Prozentsatz des Gesamtkapitals bei Mittelfreigabe (ca. 3 %) ausmachte. Denn die Regelung in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrages i.V.m. dem Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrages ist dahin zu verstehen, dass die im Investitionsplan angeführten Gebühren jeweils auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen Anlegers bezogen sind und nicht auf das Gesamtkapital, das im Zeitpunkt der Zeichnung und des Fälligwerdens der Gebühren gemäß § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrages ohnehin nicht absehbar ist (vgl. BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07 , Rn. 23). Aus dem Beschluss des Bundesgerichtshof vom 11.12.2008 – III ZR 271/07 – ergibt sich nichts anderes. In der diesem Urteil zugrundeliegenden Entscheidung des Berufungsgerichts war von der Möglichkeit ausgegangen worden, dass andere Vermittler weniger als 7 % (zuzüglich 5 % Agio) erhalten hätten, ohne dass die im Prospekt für den Eigenkapitalvertrieb vorgesehenen Mittel von 7 % + 5 % Agio nicht überschritten worden wären. Insofern mag ein wesentlicher Umstand, der eine Aufklärung im Prospekt erfordert hätte, nicht gegeben sein, da es dem Anleger in der Regel nur darauf ankommen wird, dass der für die Eigenkapitalvermittlung aufzuwendende Anteil im Rahmen bleibt. Im vorliegenden Rechtsfall wird dies von der Beklagten nicht einmal behauptet. Es geht darum, dass ein Provisionszuschuss von 8 % pauschal zusätzlich gezahlt wurde ohne konkrete Abrechnung etwaigen Werbeaufwands, was wirtschaftlichen Erwägungen wie der einer Kostennutzenmaximierung nicht entspricht. Das berechtigte Interesse des Anlegers, von diesem vom Prospekt abweichenden Geschäftsgebaren zu erfahren, ist offenkundig. 4. Die Anlageentscheidung des Klägers ist auch kausal auf die unterlassene Aufklärung zurückzuführen. Hierbei ist nicht entscheidend, dass dem Umstand abgestufter Provisionshöhen für die jeweiligen Vermittler vom Anleger in der Regel keine Bedeutung beigemessen wird, sondern dass der Zuschuss von 8 % nur durch Rückgriff auf andere Investitionsmittel gezahlt werden konnte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ( III ZR 20/05 – NJW- RR 2006, 685, 687 f - Rn. 22, 24) spricht im Allgemeinen eine Lebenserfahrung dafür, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich gewesen ist. Entscheidend ist, dass durch unzutreffende oder unvollständige Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Objekt investieren will oder nicht. Anhaltspunkte dafür, dass der jeweilige Kläger bei unvollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte, sind von dem jeweiligen Beklagten vorzutragen (BGH III ZR 290/04 – ZIP 2005, 1599 , 1604). 5. Der Senat ist nach der Anhörung des Klägers im Termin vom 28.10.2008 überdies davon überzeugt, dass der Zuschuss von 8 % an die IT GmbH für seine Anlageentscheidung eine Rolle spielte. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang angegeben, es sei für ihn klar gewesen, dass das Geld, das der Vermittler bekomme, definitiv weg sei. Er habe dafür für sich den Ausdruck gute und schlechte Kosten gehabt, wobei er unter den guten Kosten immer das verstanden habe, was für die Durchführung des gesamten Konzepts notwendig ist. Wenn ihm gesagt oder ihm aus dem Prospekt klar geworden wäre, dass auch noch an andere Personen als Herrn W. - den im streitgegenständlichen Verfahren tätigen Vermittler –Gelder in Höhe von 20 % bezahlt würden, hätte er sicher nicht abgeschlossen, dies gelte auch bei insgesamt 20 % für „schlechte Kosten“, also unter Einrechnung der Provision für Herrn W. .Der Senat hält die Angaben des Klägers aufgrund des in der Sitzung gewonnenen Eindrucks für glaubwürdig. Der Kläger erweckte einen ausgesprochen seriösen Eindruck. Seine nachvollziehbaren Ausführungen machte er mit Bedacht. Es war erkennbar, dass er keine vorformulierten Angaben präsentierte, sondern auf die ihm gestellten Fragen einging. Für seine Glaubwürdigkeit spricht auch, dass er Erinnerungslücken zugab und so etwa nicht sämtliche Details aus dem Vermittlungsgespräch mehr in Erinnerung hatte. Der Kläger wirkte zudem intelligent und geschäftlich erfahren, so dass der Senat ihm auch zutraut, dass er die Überlegungen anhand des Prospekts und des Vermittlungsgesprächs angestellt hat, über die er im Rahmen seiner mündlichen Anhörung berichtet hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger im Rahmen seiner Anhörung falsche Angaben gemacht hat, haben sich nicht ergeben. Danach war die mangelnde Angabe im Prospekt deshalb jedenfalls mitursächlich für die Anlageentscheidung. Es spielt deshalb keine Rolle, dass der Kläger sich zunächst auch auf andere behauptete Prospektmängel berufen hat. Einer Vernehmung des Zeugen W. bedurfte es nicht, da nicht ersichtlich ist, inwieweit dieser Kenntnis von Tatsachen erlangte, die auf bestimmte Entscheidungskriterien des Klägers schließen lassen. 6. Die Beklagte kann sich nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Im Vordergrund steht die der Beklagten bekannte Pflicht, in dem Prospekt nur wahrheitsgemäße Angaben aufzunehmen. Insoweit ist eine Änderung der Rechtsprechung nicht eingetreten. Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich hieraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (BGH NJW 1992, 3296 ). Wenn im Prospekt ein Investitionsplan enthalten ist, in dem nicht nur die in die Produktion fließenden sogenannten Hartkosten, sondern auch die anteiligen Aufwendungen der Anlage für weitere im Rahmen des Konzepts anfallende Aufgaben dargestellt sind, hat dieser auch der tatsächlichen Umsetzung zu entsprechen. Für die Beklagte war evident, dass ein berechtigtes Interesse der Anleger an Aufklärung bestand. 7. Die Anrechnung etwaiger Steuervorteile kommt angesichts der Einkommensart, der die Beteiligung unterfällt, nämlich den Einkünften aus Gewerbebetrieb, vorliegend nicht in Betracht, da auch der auf Schadensersatz beruhende Zufluss steuerpflichtig ist (BGH, Urteile vom 17.11.2006, III ZR 350/04 , NJW 2006, 499 f und vom 30.11.2007 – V ZR 284/06 , NJW 2008, 649 , 650). Eine ganz außergewöhnlich hohe Steuerersparnis ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht. 8. Verjährung nach § 14 Abs. 3 Satz des Treuhandvertrags ist nicht eingetreten. Diese Klausel ist unwirksam, weil sie nach Verjährungseintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen und ihre Fassung es nicht zulässt, sie auf einen rechtlich unbedenklichen Inhalt zurückzuführen. Insoweit wird auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008, III ZR 59/07 , Rn. 35, verwiesen. 9. § 14 Abs. 2 des Treuhandvertrages, der eine subsidiäre Haftung festlegt, ist unwirksam wegen Verstoßes gegen § 307 BGB. Grundsätzlich ist der Schadensersatzpflichtige aus Haftungsansprüchen aus vorvertraglichem Verschulden verpflichtet, für den gesamten verursachten Schaden einzustehen. Die Regelung weicht von dem in § 311 Abs. 2 BGB nunmehr normierten, von der Rechtsordnung anerkannten Grundsatz der Haftung für vorvertragliches Verschulden ab. 10. Der geltend gemachte Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit durch Zustellung der Klage am 25.11.2005 beruht auf §§ 288 I, 291 BGB. Die Voraussetzungen des Verzugs hat der Kläger in Bezug auf die Beklagte zu 1) nicht dargetan. Daher kann er Zinsen nicht bereits ab dem 31.12.2004 fordern. Der Kläger hatte zunächst nur Klage in Höhe von 8.472,55 € gegen die Beklagten zu 1) bis 5) erhoben, so dass die Beklagte zunächst nur aus diesem Betrag Zinsen ab Zustellung am 25.11.2005 verlangen kann. Die Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 7.7.2006 (Bl. 159/162 d.A.) auf € 24.143,21 wurde dieser am 20.7.2006 zugestellt (vgl. Empfangsbekenntnis zu Bl. 163/165 d.A). Daher kann der Kläger von der Beklagten aus dem Differenzbetrag in Höhe von 15.670,66 erst ab diesem Zeitpunkt verlangen. Über die Hilfsanträge war nicht mehr zu entscheiden, nachdem die Hauptanträge zuerkannt worden sind. Dass der Zinsanspruch in geringem Umfang (Zeitpunkt) abzuweisen war, führte bei richtiger Auslegung der Klageanträge nicht dazu, dass nunmehr über die Hilfsanträge in der Hauptsache zu entscheiden war. Die Auskunftsansprüche, die im Termin vom 28.10.2008 übereinstimmend für erledigt erklärt wurden, waren ebenfalls nur hilfsweise gestellt. 11. In Bezug auf die Beklagen zu 2), 3) und 5) ist die Berufung unbegründet.
4. a)Soweit der Kläger seine Ansprüche auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB stützt, fehlt ihm bereits die Aktivlegitimation. Solche Ansprüche stünden allenfalls der Fondsgesellschaft, nicht jedoch dem Kläger zu.
5. b)Keiner der Beklagten zu 2), 4) und 5) haftet gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 264 a StGB bzw. § 826 BGB in Bezug auf die an die Firma IT gezahlten Innenprovisionen. Ihnen kann jedenfalls kein vorsätzliches Handeln nachgewiesen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluss vom 29.02.2008 ( 1 BvR 371/07 , NZG 2008, 475 ) entschieden, dass bei der Anwendung des § 264 a StGB dessen Wortlaut zu beachten sei, da andernfalls eine unzulässige Analogie vorliegen würde. Ungenaue und missverständliche Angaben seien nicht von dem Gesetzestext erfasst. Darüber hinaus sei im Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich ein Beteiligter vorsätzlich gehandelt habe. Für ein vorsätzliches Handeln sei das bewusste oder zumindest billigende Inkaufnehmen des entsprechenden Tatbestandsmerkmals erforderlich. Der Vorsatz dürfe nicht einfach unterstellt werden, sondern es müsse geklärt werden, ob er sich auf die einzelnen Elemente der Begehungsweise beziehe. In diesem Zusammenhang ist zu Gunsten der Beklagten zu 2), 4) und 5) zu berücksichtigen, dass zur Überzeugung des Senats bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 29.05.2008 – Az.: III ZR 59/07 sie nicht von einer Täuschung der Anleger ausgehen konnten. In dieser Entscheidung wird klargestellt, dass die Angaben zu den Innenprovisionen sachlich richtig sein müssen und dies unabhängig von der Frage zu beurteilen sei, ob die Werthaltigkeit der Anlage hiervon betroffen werde. Zwar hat der Bundesgerichtshof in diesen Zusammenhang auf eine frühere Entscheidung verwiesen ( BGHZ 158, 110 ) und klargestellt, dass bereits diese Entscheidung aus dem Jahre 2004 so zu verstehen gewesen sei. Dennoch hat eine Vielzahl von Gerichten diese frühere Entscheidung in der Weise interpretiert, dass die Beteiligten über die einzelnen Posten der Weichkosten frei verfügen könnten und für den Anleger nur die Frage der Werthaltigkeit entscheidend sei, also nur darauf, wie viel Prozent des gezeichneten Kapitals tatsächlich für Weichkosten verwendet werden. Unter Anlegung dieser Maßstäbe kann einer natürlichen Person kein vorsätzliches und auch kein vorsätzlich sittenwidriges Handeln zur Last gelegt werden, wenn sich eine Pflicht zur Offenlegung aufgrund unterschiedlicher juristischer Meinungen für sie nicht aufdrängen musste. Würde man der Ansicht des Klägers folgen, so würde dies faktisch dazu führen, dass das Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes durch einen Gefährdungstatbestand ersetzt würde. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit bleibt unberührt.
6. c)Dass der Beklagte zu 2) bei der Mittelfreigabe gewusst hat, dass keine ausreichende Absicherung durch die N. bestand, hat der Kläger weder substantiiert dargetan noch unter Beweis gestellt. Der Umstand, dass Ratingagenturen keine Bewertung der N. vorgenommen hatten, spricht weder für noch gegen die Bonität dieser Versicherung. Er ist für sich genommen überhaupt nicht aussagefähig. Soweit der Kläger zum Beweis der Behauptung, das Renommee der N. habe sich zum Zeitpunkt der Mittelfreigabe auf negative Schlagzeilen beschränkt, in diesem Zusammenhang die Erholung eines Sachverständigengutachtens beantragt hat, war diesem Antrag nicht zu entsprechen. Das Vorbringen ist substanzlos und zielt auf die Erholung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises. Soweit der Kläger zum Beweis der Behauptung, die „Cover Notes“ stellten keine ausreichende Absicherung dar, die Erholung eines Sachverständigengutachtens beantragt hat, war diesem Antrag ebenfalls nicht zu entsprechen. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass sich aus einem solchen Gutachten Rückschlüsse auf die subjektive Tatseite ergeben könnten. Dies ist auch nicht ersichtlich.
7. d)Eine Haftung des Beklagten zu 4) gemäß § 823 Abs.2 i.V.m. § 264 a StGB wegen des Schreibens vom Oktober 1998 (Anlage K 5) scheidet ebenfalls aus. Insoweit hat das Landgericht auf S.30 des Endurteils bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger nicht nachgewiesen hat, dieses Schreiben erhalten zu haben. Die Beklagten zu 2), 4) und 5) schulden dem Kläger daher bereits dem Grunde nach keinen Schadensersatz. Daher waren die Berufungsanträge in Bezug auf die Beklagten zu 2, 4 und 5 insgesamt zurückzuweisen. Für den Feststellungsantrag gemäß II. 3 S.1 besteht kein Feststellungsinteresse. Es bestand kein Anlass, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Die Beklagten zu 1) und 2) haben dies unter Abänderung ihres bisherigen Vorbringens im Hinblick auf den mit Schriftsatz vom 15.01.2009 vorgelegten Vertrag über die Gewährung eines Zuschusses (Anlage B 30), geschlossen zwischen der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH und der Investor- und Treuhand-Beratungsgesellschaft mbH, vom 10.06.1997 beantragt. Sofern sie darauf verweisen, dass der vorgelegte Vertrag bestätige, dass der Provisionsbetrag von insgesamt 20 % nicht nur für den Vertrieb der Anlage durch die Investor-Treuhand GmbH geschuldet war, sondern eine zusätzlich vereinbarte Vergütung von 8 % umfasst, ändert dies nichts an der getroffenen Beurteilung, dass ein weiterer pauschaler Zuschuss von 8 % in Widerspruch zum Investitionsplan nach § 6 des Gesellschaftsvertrages stand und dieses Abweichen vom Investitionsplan potentiellen Anlegern hätte mitgeteilt werden müssen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagten diesen Vortrag erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bringen konnten. Nach eigenen Angaben haben sie die Prozessentwicklung in diesem und weiteren Verfahren zum Anlass genommen, ihre Unterlagen noch einmal zu durchsuchen. Es ist wenig glaubwürdig und entspricht schon gar nicht einer sorgfältigen Prozessführung, nach einer derartigen Urkunde nicht rechtzeitig zu forschen und diese vorzulegen. Der Vortrag, die IT GmbH sei im Rahmen der Produktionsüberwachung und Produktionsauswahl tätig gewesen, stimmt mit dem bisherigen Parteivorbringen auch nicht überein, da bislang nur von Werbemaßnahmen die Rede war. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 , 97 I, 100 II ZPO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 7, 711 ZPO. 3. Die Revision war zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 II 1 Nr. 2 ZPO erfüllt sind. Bei den Gerichten in der Bundesrepublik Deutschland ist eine Vielzahl von Verfahren gegen die Beklagten anhängig, die bereits zu mehreren unterschiedlichen Entscheidungen geführt haben. Permalink: http://openjur.de/u/473821.html Kommentare