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OLG München, Urteil vom 27. Februar 2009 - Az. 17 U 2348/08

Tenor I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.02.2008 insoweit, als die Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen worden ist, und im Kostenpunkt aufgehoben. II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 9.233,93 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2006 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung der Klägerin an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte KG zu bezahlen. III. Im Übrigen wird gegen die Beklagte zu 1) die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen. IV. Die Beklagte zu 1) trägt von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin jedenfalls die Hälfte. Die Entscheidung über die weiteren Kosten des Rechtsstreits bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. VI. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen einer behauptet auf fehlerhafter Information beruhenden Beteiligung an den Filmfonds C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Vierte KG (im Folgenden: C. IV) geltend. Der Gesellschaftszweck der C. IV war laut Prospekt die Entwicklung, die Herstellung und der Erwerb von Filmprojekten sowie die Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen, die Auswertung von Verleihrechten und der Lizenzhandel. Die Beklagte zu 1) hat von dem Gründungsgesellschafter Ka. dessen Anteile im Zuge der Gründung der Gesellschaft erworben und sie ist Treuhandkommanditistin sowie Mittelverwendungskontrolleurin bei der C. IV (Prospektteil B, S.3, 6, 25, 40 ff., Anlage K3). Die Beklagte zu 2), vormals firmierend als I.-T. GmbH, war Eigenkapitalvermittlerin des Fonds. Über das Vermögen der Beklagten zu 2) wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 19.01.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet. Im Hinblick auf die Beklagte zu 2) ist das Verfahren insoweit gemäß § 240 ZPO unterbrochen (Beschluss v. 16.02.2009, Bl. 833). Die Klägerin beteiligte sich mit Zeichnungsschein vom 17.04.2001 (Anlage K 1

  1. a)und mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 30.000,-- DM zuzüglich Agio in Höhe von 5 %, somit in Höhe von insgesamt 31.500,-- DM (= 16.105,69 €) an der C. IV. Die Werbung der Klägerin war aufgrund von zwei Verkaufsprospekten (Teil A und Teil B, Anlagen K 2 und 3) erfolgt. Die Klägerin erhielt auf ihre Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von 6.871,76 €. In der Differenzsumme sieht die Klägerin ihren von der Beklagten zu 1) verursachten Schaden. Wegen der weiteren Einzelheiten verweist der Senat auf die genannten Anlagen. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 12.06.2007. Der erstinstanzliche Sachverhalt ist wie folgt zu ergänzen: „Bezüglich der Vorgängerfonds C. II und III erfolgte eine Zahlung von 20 % an die I. T. GmbH, soweit Anleger von dieser geworben wurden, die durch die Beklagte zu 1) als Mittelverwendungskontrolleurin freigegeben wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 18, 19, 20, 192 Bezug genommen.“ Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es war insbesondere der Ansicht, dass ein Verstoß gegen den Mittelverwendungskontrollvertrag nicht vorgelegen habe und die Prospekte nicht fehlerhaft seien. Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen diese Wertung. Sie ist der Ansicht, ihr stehe gegen die Beklagte zu 1) ein Schadensersatzanspruch zu. Die Mittelverwendungskontrolle sei nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden. Darüber hinaus seien Aufklärungspflichten aus dem Treuhandvertrag verletzt worden und die Prospekte enthielten unrichtige und irreführende Angaben. Insbesondere seien Zahlungen abweichend von § 6 des Treuhandvertrages (Investitionsplan) an Dritte geleistet worden. In der Berufungsinstanz wurde der unstrittige Sachverhalt wie folgt ergänzt: Die C. GmbH zahlte an die I. T. GmbH eine Vertriebsprovision in Höhe von 12 % und darüber hinaus weitere 8 % aus dem von ihr vermittelten Anlagekapital. Die Beklagte zu 1) gab als Treuhänderin und Mittelverwendungskontrolleurin diese Zahlungen frei. Zwischen der C. GmbH und der I.- und T. mbH wurde bereits am 10.06.1997 ein Vertrag „über die Gewährung eines Zuschusses“ geschlossen. Wegen des Inhalts wird auf Anlage K 213 bzw. Anlage B 22 zu Bl. 802/808 Bezug genommen. Vorausgegangen war der Vertrag über die Vermittlung von Kommanditkapital zwischen der C. KG und der I. T. GmbH vom 09.06.1997 (Anlage K 192) Die Klägerin trägt insoweit vor, dass es sich um eine Vertriebsprovision in Höhe von 20 % gehandelt habe, die unter Verstoß gegen § 6 des Investitionsplans ausbezahlt worden sei. Die Beklagte zu 1) trägt dagegen vor, dass 8 % der von I. T. GmbH vermittelten Anlagegelder von der C. GmbH an diese Firma bezahlt worden seien, da die I. T. GmbH für den Fonds C. IV Werbung betrieben habe. Es habe zwischen den Zeugen O., Ka., Kr. und H. eine mündliche Vereinbarung ohne feste Laufzeit und bezogen auf alle Fonds über die Eigenkapitalvermittlung und über die Werbung gegeben. Es sei vereinbart worden, dass die C. GmbH die Investor Treuhand mit der Werbung beauftrage. Der Auftrag hätte jederzeit beendet werden können. Es seien zum Beispiel bezüglich des Fonds C. III eine Vielzahl von Werbemaßnahmen, deren konkreter Umfang und Art sich aus dem Anlagenkonvolut 3 zu Bl. 552 ergeben würden, durchgeführt worden. Zuletzt hat die Beklagte zu 1) ergänzend vorgetragen, die Zahlung von 8 % habe sich „insbesondere“ auf die Position „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ bezogen und an andere Vermittler seien zum Ausgleich weniger als die nach dem Prospekt ausgewiesenen Provisionsanteile gezahlt worden. Hierauf hat die Klägerin ergänzend erwidert, der Investitionsplan im Gesellschaftsvertrag C. IV enthalte einen wesentlichen Unterschied zu den Vorgängerfonds, als unter der Position „ Konzeptions-, Prospekt-, Gründungskosten“ Werbungskosten bereits dem Wortlaut nach nicht aufgeführt seien. DieKlägerinbeantragt: Unter Abänderung des am 13.02.2008 verkündeten und am 25.02.2008 zugestellten Urteil des Landgerichts München I, Az.: 35 O 8411/07, I. die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, an die Klägerin € 9.233,93 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2006 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung die Klägerin an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. 4. KG zu bezahlen, hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Auffassung vertritt, dass der Steuervorteil vom Schadensersatz in Abzug zu bringen ist, festzustellen, dass die Beklagte zu 1) die Klägerin auch denjenigen Schaden zu ersetzen hat, der ihr dadurch entsteht, dass die Schadensersatzleistungen, die sie mit vorliegendem Rechtsstreit geltend macht, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses als Einnahme zu versteuern hat, II. festzustellen, dass die Beklagte die Klägerin den Steuerschaden zu ersetzen hat, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung der Verlustzuweisungen entsteht, III. festzustellen, dass die Beklagte die Klägerin von einer etwaigen Zahlungsverpflichtung freizustellen hat, die der Klägerin dadurch entsteht, dass sie von den Gläubigern der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. 4. KG, der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. 4. KG selbst oder von Dritten aufgrund ihrer Stellung als Kommanditistin der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. 4. KG in Anspruch genommen wird, hilfsweise wird beantragt, den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. DieBeklagte zu 1)beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 17.11.2008 (Bl. 769) durch Vernehmung der Klägerin als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 16.02.2009 (Bl. 832/836) Bezug genommen. Zum Sachvortrag im Berufungsrechtszug verweist der Senat ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien. II. Die gemäß §§ 511 , 517 , 519 , 520 ZPO zulässige Berufung des Klägers ist zum Teil begründet. Die Klägerin kann gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung von der Beklagten zu 1) Schadensersatz in Höhe von € 9.233,45 wegen Verletzung vorvertraglicher Hinweispflichten (c.i.c, Art. 229 § 5 EGBG) verlangen, weil die Beklagte zu 1) in schuldhafter Weise es unterlassen hat, sie über die die prospektwidrige Vergütung an die I. T. GmbH aufzuklären und dies für die positive Anlageentscheidung der Klägerin jedenfalls mitursächlich war. Die Klageanträge zu II. und III. gegen die Beklagte zu 1) auf Feststellung waren dagegen abzuweisen. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Hinweispflichten (c.i.c, Art. 229 § 5 EGBG). 35a) Die Beklagte zu 1) hatte gegenüber der Klägerin vorvertragliche Aufklärungspflichten. Die Beklagte zu 1) trifft als Treuhandkommanditistin die vorvertragliche Pflicht (c.i.c, Art. 229 § 5 EGBG), die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind, insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren (BGH Urteil vom 29.05.2008 - Az.: III ZR 59/07 , WM 2008, 1205 , 1206 m. w. N., BGH Urteil vom 27.02.2008 - Az.: V ZR 135/07 ). .
  2. b)Die Klägerin war als Anlegerin darüber aufzuklären, dass von den Vorgaben des § 6 des Gesellschaftsvertrags „Investitionsplan“ und des § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrages abgewichen wird.
  3. aa)Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 29.05.2008 - Az.: III ZR 59/07 (zu C. III) ausgeführt, dass die Regelungen in § 6 des Gesellschaftsvertrags (hier Prospektteil B Seite 29) und die dort vorgesehenen Verwendungen einzuhalten seien. Nach dem Inhalt dieser Regelung und den weiteren Prospektangaben könne ein Anleger darauf vertrauen, dass der Eigenkapitalvertrieb mit 7 % und den 5 % Agio vergütet werde. Die Komplementärin dürfe sich in gewissem Umfang Dritter bedienen, um ihre Aufgaben zu erfüllen. Die Vorgaben in dem Investitionsplan müssten aber eingehalten werden. Die Regelung in § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrags i.V.m. § 6 des Gesellschaftsvertrags ist dahin zu verstehen, dass die laut Investitionsplan anfallenden Gebühren jeweils auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen Treugebers und nicht auf das Gesamtkapital bezogen sind (vgl. BGH, Urteil vom 29.05.2008 – Az.: III ZR 59/07 , Rn. 23; Urteil vom 06.11.2008 – Az.: III ZR 290/07 Rn. 13). Der Senat sieht in dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2008 - Az. III ZR 271/07 - keine Abkehr von dieser Rechtsprechung. Die Höhe des zukünftig erreichten Gesamtkapitals ist im Zeitpunkt der Zeichnung und des Fälligwerdens der Gebühren gemäß § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ohnehin noch nicht absehbar. Da nicht vorherzusehen war, welchen Anteil am Gesamtkapital das von der I. T. GmbH eingeworbene Kapital erreichen wird, konnte auch nicht gewährleistet sein, dass das Budget für „Konzeptions-, Prospekt-, Gründungskosten“ zur Deckung der der I. T. GmbH zusätzlich gewährten 8 % ausreichen wird . Dies gilt umso mehr als nach dem Investitionsplan für diesen Bereich nur 6 % vorgesehen waren. Die Einhaltung des prospektierten Weichkostenanteils konnte vielmehr nur sichergestellt werden, wenn der Bezug zur einzelnen Anlage eingehalten wurde. Die von den Beklagten beschriebene Vorgehensweise läuft daher auf eine freie Mittelverfügung durch die C. GmbH hinaus, solange der Weichkostenanteil insgesamt nicht überschritten wird. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008 (Az.: III ZR 59/07 ) lässt sich eine solche beliebige Verwendung der der C. GmbH zur Verfügung stehenden Weichkosten mit den Erwartungen des Anlegers jedoch nicht vereinbaren (BGH, a.a.O., Rn. 24).
  4. bb)Zur Überzeugung des Senats wurden die Vorgaben in dem Investitionsplan (§ 6 des Gesellschaftsvertrags, Prospekt Teil B Seite 29) und des Treuhandvertrages (§ 4 Abs. 2 des Treuhandvertrages, Prospekt Teil B Seite 37 ) nicht eingehalten.

(1)Nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten zu 1) hat die C. GmbH an die I. T. GmbH einen Anteil von 20 % des von dieser vermittelten Kapitals bezahlt. § 6 des Investitionsplans sieht für die Eigenkapitalbeschaffung 7 % vor. Aus den weiteren Ausführungen in dem Prospekt ergibt sich, dass für die Vermittlung ein Agio von 5 % fällig wird. Dies ist ein Gesamtbetrag von 12 %. Nach dem Sachvortrag der Beklagten zu 1) (Schriftsatz v. 31.10.2008, Bl 734 ff.) hat die C. GmbH der I. T. „insbesondere“ Aufgaben im Rahmen der „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ übertragen. Insoweit habe es eine mündliche Vereinbarung dahin gegeben, dass Werbung betrieben werden solle. Im Prospekt sind für „Konzeptions-, Prospekt-, Gründungskosten“ 6 % vorgesehen. 12 % + 6 % ergeben 18 %, nicht aber 20 %, die tatsächlich gezahlt wurden. Demnach wurden an die I. T. GmbH jedenfalls 2 % des gezeichneten Kapitals bezahlt, obwohl dies § 6 des Gesellschaftsvertrags widersprach. Zur Überzeugung des Senats kommt noch hinzu, dass nach § 6 des Gesellschaftsvertrags 6 % vorgesehen waren für „Konzeptions-, Prospekt-, Gründungskosten“. Es mag zutreffen, dass diese 6 % bezüglich dieser drei Punkte nicht prozentual insoweit aufgeteilt werden können, als jeweils ein gleich hoher Betrag für Konzeptions-, Prospekt- und Gründungskosten zur Verfügung gestellt werden. Nach dem Wortlaut kann allerdings keine dieser Positionen 0 oder 6 % betragen, da dann für die übrigen zwei Positionen keine Beträge mehr verblieben wären. Durch die Aufzählung von drei Punkten wird beim Anleger der Eindruck erweckt, dass auch tatsächlich Kosten für jede dieser Positionen aufgewendet werden. Nach dem eigenen Sachvorbringen der Beklagten zu 1) war dies aber nicht der Fall. 8 % sollten nur für Werbung (aaO. Bl 739) verwandt werden. Die Beklagte zu 1) hat insoweit nicht vorgetragen, welche Aufgaben die I.T. GmbH für die Punkte „Konzeption-, Prospekt- und Gründungskosten“ konkret hätte erbringen sollen. Es wurde daher tatsächlich von dem Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrages abgewichen und die Treuhänderin hat unter Verstoß gegen § 4 Abs.2 des Treuhandvertrages die Überweisungen veranlasst. Die Beklagte zu 1) war als Treuhänderin verpflichtet, die Bestimmung des § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrages einzuhalten. Nach dessen Wortlaut hat die Mittelfreigabe „bezogen auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen Treugebers“ zu erfolgen. Hiervon ist die Beklagte zu 1) abgewichen, da nach den dort genannten Bestimmungen eine Feigabe an die I. T. GmbH in Höhe von 20 % unter keinen Umständen gerechtfertigt war. Die Beklagte zu 1) hat behauptet, dass sie 8 % für die Position „Konzeption, Werbung, Prospekt und Gründung“ freigegeben habe. Diese Position sieht aber nur - ohne die im Investitionsplan nicht erwähnte Werbung - 6 % vor. Die Beklagte zu 1) hat darüber hinaus eingeräumt, dass sie die Freigaberechnungen erstellt habe. Diese entsprachen daher nicht dem Treuhandvertrag, da von den dort angegebenen prozentualen Vorgaben abgewichen wurde. Die Beklagte zu 1) hat nunmehr ergänzend vorgetragen, dass die Zahlung von 8 % sich „insbesondere“ auf die genannte Position erstrecke, Sie hat damit eingeräumt, dass sie die Mittel nicht im Sinne des § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrages freigegeben hatte, ohne überhaupt zu wissen, bezüglich welcher konkreten Position eine Freigabe gerechtfertigt ist. Zur Überzeugung des Senats hätte die Beklagte zu 1) die Anlegerin daher auch darüber aufklären müssen, dass tatsächlich die Pflichten aus dem Treuhandvertrag nicht erfüllt werden sollten, sondern stattdessen Gelder freigeben werden, ohne dass die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrages vorgelegen haben. Die Argumentation der Beklagten zu 1), andere Vermittler hätten weniger als 7 % Vermittlungsprovision bekommen, ist im Ergebnis daher nicht mehr entscheidungserheblich. Dies gilt um so mehr, als nach dem eigenen Sachvortrag der Beklagten zu 1) die zusätzlichen Zahlungen an die I. T. GmbH aus der Position „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ entnommen wurden und eine geringere Provisionszahlung an dritte Personen hierauf keinen Einfluss mehr haben konnte. Die Beklagte zu 1) hat nämlich die Behauptungen des Klägers nachdrücklich bestritten, dass es sich bei den Zahlungen in Höhe von 20 % an die I. T. GmbH um Provisionszahlungen gehandelt habe. Auf diese gesamte Problematik wurde der Anleger nicht hingewiesen, obwohl diese Umstände nach der eingangs zitierten Rechtsprechung der Aufklärung bedurft hätten.
(2)Rein vorsorglich weist der Senat ergänzend darauf hin, dass der Sachvortrag der Beklagten zu 1) zu den mit der T. I. GmbH getroffenen Vereinbarungen nicht ausreichend konkret ist. Zwar genügt eine Partei ihrer Darlegungslast in der Regel bereits dann, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (BGH Urteil vom 12.06.2008 – Az.: V ZR 221/07 ). Allerdings ist die Angabe von Einzelheiten dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Die Ablehnung eines Beweises für eine beweiserhebliche Tatsache ist dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann (BGH Urteil vom 12.06.2008 – Az.: V ZR 221/07 ). In dem streitgegenständlichen Verfahren lässt der Sachvortrag der Beklagten zu 1) offen, wer mit wem in wessen Namen eine Vereinbarung abgeschlossen hat. Der Vertrag soll zwischen juristischen Personen zustande gekommen sein. Er sollte für alle Fonds gelten und auf unbestimmte Zeit laufen. Im Zeitpunkt der Vereinbarung konnte somit noch gar nicht feststehen, in welcher Höhe eine prozentuale Vergütung nach den erst noch zu erstellenden Prospekten erfolgen sollte. Die Parteien konnten noch gar nicht wissen, in welcher Höhe zukünftige Prospekte einen Kostenanteil bezüglich der vorzunehmenden Werbung ausweisen sollten. Es fehlt daher auch ein konkreter Sachvortrag zum Wortlaut der angeblich getroffenen Vereinbarung, insbesondere welche Zahlungen für welche Leistungen vorgesehen waren. Dies wird offenbart, wenn in Schriftsätzen der Beklagten zu 1) eine Differenzierung zwischen den Prospektvorgaben der einzelnen C.fonds nicht vorgenommen wird, obwohl die Prozentzahlen und Leistungsbezeichnungen nicht übereinstimmen (z.B. Investitionspläne C. III, IV).
(3)Zur Überzeugung des Senats ist es ferner nicht mehr entscheidungserheblich, dass die von der I. T. GmbH durchgeführten Maßnahmen (Anlagenkonvolut 3 zu Bl. 552) tatsächlich nur Werbung betrafen, die üblicherweise im Rahmen der Position Eigenkapitalbeschaffung und Agio von dem Vermittler zu tragen sind. Wie sich aus den vorgelegten Unterlagen ergibt, wurde keinesfalls speziell für den streitgegenständlichen Fonds C. IV in einer Art und Weise Werbung betrieben, die nicht jeder andere Vermittler auch betrieben hätte. Soweit in der Welt am Sonntag Anzeigen geschaltet wurden, beziehen sich diese auf verschiedene Produkte der I. T. GmbH und nicht nur auf den Fonds C. IV. Die durchgeführten Zeitgespräche mit Prominenten haben zu dem streitgegenständlichen Fonds keinen direkten Bezug. Dies sind offensichtlich Werbemaßnahmen, die die I. T. GmbH im Interesse ihres eigenen Geschäftsbetriebs durchgeführt hat. Auch die Anzeigen in der Deutschen Apothekerzeitung beziehen sich nicht ausschließlich auf den Fonds C. IV, sondern sollten das allgemeine Geschäft der I. und T. GmbH fördern.
  1. c)Die Beklagte zu 1) hatte Kenntnis von der Tatsache, dass von den Bestimmungen des § 6 Gesellschaftsvertrages „Investitionsplan“ und von § 4 Abs.2 des Treuhandvertragesabgewichen wurde. Die Beklagte zu 1) trifft als Treuhandkommanditistin (BGH NJW 2002, 1711 ), welche die Interessen der Anleger als ihre Treuegeber wahrzunehmen hat, die Verpflichtung, diese über alle wesentlichen Punkte, insbesondere auch regelwidrige Umstände der Anlage aufzuklären, die ihr bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein mussten und die für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung waren. Die Beklagte zu 1) hat insoweit vorgetragen, dass sie aufgrund der ihr vorliegenden Informationen davon ausgegangen sei, dass die über die Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 12 % hinausgehende Vergütung seitens der C. an die I. T. GmbH einzig und allein deshalb erfolgte, weil die I. T. GmbH Werbung bzw. (Schriftsatz v. 05.02.2009) sonstige Leistungen für den Fonds durchführte. Die Beklagte zu 1) hat somit eingeräumt, dass sie von der abweichenden Vereinbarung Kenntnis hatte. Wie der Senat bereits eingangs erläutert hat, ist ein Zahlungsfluss von 20 % bereits deshalb nicht nachvollziehbar, da 12 % plus 6 % nur 18 % ergeben. Darüber hinaus kannte die Treuhänderin § 6 des Gesellschaftsvertrages, wonach die 6 % nur für Konzeption-, Prospekt- und Gründungskosten vorgesehen waren. Die Beklagte zu 1) hatte somit Kenntnis davon, dass nicht nach § 6 des Gesellschaftsvertrags vorgegangen werden sollte. Nach § 4 Abs. 2 des Treuhandvertrages war es die Aufgabe der Beklagten zu 1), die Gebühr für die Konzeptions-, Prospekt, Gründungskosten in Höhe von 6 % und die Gebühr für die Eigenkapitalbeschaffung in Höhe von 7 % sowie das Agio nach Ablauf der auf der Beitrittsvereinbarung vorgesehenen Widerrufsfrist und Einzahlung der ersten Rate der gezeichneten Einlage und des Agios freizugeben. Zum Zeitpunkt der Zeichnung der Klägerin am 17.04.2001 ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) schon entsprechende Mittel freigegeben hat, die mit § 6 des Gesellschaftsvertrages nicht in Übereinstimmung zu bringen waren. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass nach seiner Überzeugung aufgrund des gesamten Geschehensablaufes, die Beklagte zu 1) im Sinne der Rechtsprechung des BGH ( NJW 2002, 1711 ) bereits im Zeitpunkt der Zeichnung der Anlegerin im April 2001 diese Umstände zumindest bei gehöriger Prüfung hätte erkennen können. Bereits bei dem Vorgängerfonds C. II und III hat die Beklagte zu 1) als Treuhänderin 20 % des vermittelten Eigenkapitals an die I. T. GmbH freigegeben. Zur Überzeugung des Senats musste die Beklagte zu 1) daher im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei gehöriger Prüfung davon ausgehen, dass auch bei dem Fonds C. III die Gefahr bestehen würde, dass entsprechend abgerechnet wird. Sie hätte den Anleger somit über diese Gefährdung der nichtprospektierten Verwendung der Anlagegelder aufklären müssen.
  2. d)Die unterlassene Aufklärung war kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin. Zur Überzeugung des Senats fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bei vollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte (BGH NJW 2004, 2228 , 2230). Die von den Beklagten zu 1) insoweit aufgestellte Behauptung, die bereits nicht durch konkrete Tatsachen belegt war (BGH Urteil vom 09.02.2006 – Az.: III ZR 20/05 ), hat auch die Einvernahme der Klägerin als Partei nicht bestätigt. 67Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist ( BGHZ 79, 337 , 346; BGH, Urteil vom 01.03.2004, Az. II ZR 88/02 , ZIP 2004, 1104 , 1106; BGH, Urteil vom 09.02.2006, Az. III ZR 20/05 , NJW-RR 2006, 685 ). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Fonds C. III kommt den Anlegern hinsichtlich der Behauptung, sie hätten sich bei Kenntnis des Umstands, dass die I. T. GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % beanspruchte und erhalten sollte nicht beteiligt, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute, die allerdings erschüttert werden kann (BGH, Urteil vom 06.11.2008, Rn. 19). Für die Frage, wie sich die Anleger verhalten hätten, wenn sie entsprechend unterrichtet worden wären, ist es nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) ohne Bedeutung, ob die Anleger den Prospekt überhaupt zur Kenntnis genommen haben. Nach Auffassung des Senats ist darauf abzustellen, welche Vorstellungen der Anleger – mit oder ohne Kenntnis des Prospekts – von der Mittelverwendung hatte und ob er sich bei Kenntnis der Zahlungen an die I. T. GmbH in Höhe von 20 % des von ihr vermittelten Eigenkapitals gegen die Beteiligung entschieden hätte, wobei ihm insoweit eine Vermutung zugute kommt. Diese Vermutung vermochte die Beklagte zu 1) nicht zu erschüttern. Aufgrund des persönlichen Eindrucks von der Klägerin, den der Senat bei der Parteieinvernahme gewonnen hat, ist er davon überzeugt, dass die Anlegerin nicht gezeichnet hätte, wenn ihr erläutert worden wäre, dass von den vertraglichen Bestimmungen, insbesondere von den Vorschriften des § 6 des Gesellschaftsvertrages und von der Bestimmung des § 4 Abs 2 des Treuhandvertrages abgewichen werden soll. Die Klägerin hat dem Senat überzeugend und glaubhaft ihre Anlageentscheidung dem Senat erläutert und dabei klargestellt, dass sie das Prospektmaterial so verstanden habe, dass über die 5 % Agio und die ausgewiesenen 7 % für die Eigenkapitalbeschaffung keine weiteren Prozente aus dem Kapital der Anleger fließen würden. Bei insgesamt 13 % hätte sie sicher auch investiert, aber nicht bei 20 %.
  3. e)Die für die Beklagte zu 1) handelnden Personen haben schuldhaft gehandelt. Gemäß § 278 BGB genügt fahrlässiges Handeln. Die äußeren Umstände waren ihnen bekannt, da sie von dem Investitionsplan gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages abwichen, wie der Senat eingangs erläutert hat. Ihnen war daher zumindest fahrlässig bewusst, dass das Risiko bestehen könnte, dass ein derartiges Verhalten durch die Rechtsprechung nicht toleriert wird. 73Von einem Verschulden der Beklagten zu 1) ist danach auszugehen (vgl. BGH, NJW 2006, 2042 , Rn. 14). Ihr Verschulden ist nicht aufgrund eines (unvermeidbaren) Rechtsirrtums ausgeschlossen. Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich hieraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (vgl. BGH, NJW 1992, 3296 ; BGHZ 84, 141 , 148). Die nähere Prüfung des Verschuldens wird aber dann unerlässlich, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, welche die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen können. Solche das Verschulden ausnahmsweise ausschließenden Umstände können auch darin liegen, dass die für die Anlegergesellschaft bzw. den Treuhänder handelnden Personen davon ausgehen, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an die Anleger. Entschuldigend kann ein solcher Rechtsirrtum allerdings nur dann wirken, wenn die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen (vgl. BGHZ 74, 281 , 284 f; BGHZ 89, 296 , 303; BGH, NJW 1972, 1045 f.; BGH, NJW 1976, 1903, 1904 f.) erfüllt sind, dass der Schuldner sich mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht und das Risiko, dass seine eigene Beurteilung sich durch höchstrichterliche Entscheidung als unzutreffend herausstellt, nicht dem Gläubiger zugeschoben hat. Ein entschuldigender Rechtsirrtum ist im vorliegenden Fall zu verneinen. Dass bei Abschluss der Treuhandverträge eine höchstrichterliche Entscheidung zur Aufklärungspflicht über die Innenprovisionen ab einer bestimmen Größenordnung noch nicht ergangen war, bewirkt kein Vertrauen dahin, dass die von den Prospektangaben abweichende Mittelverwendung eine Aufklärungspflicht nicht begründe. Maßgeblich ist, dass die Beklagte zu 1) Kenntnis von den abweichenden Tatsachen hatte und es ihr leicht möglich gewesen wäre, die Interessenten vor Vertragsschluss über die tatsächlich beabsichtigte Mittelverwendung zu unterrichten. Wenn die Beklagte zu 1) in Kenntnis des Umstands, dass im Prospekt gegenüber dem Kläger als Vertragspartner in Bezug auf die Mittelverwendung unrichtige Angaben gemacht worden sind, einen Treuhandvertrag abschließt, so trägt sie das Risiko, dass ihr daraus aufgrund später ergangener höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Aufklärungspflichtverletzung angelastet wird, unabhängig davon, dass zwischenzeitlich – wie die Beklagte zu 1) vorträgt – zahlreiche obergerichtliche Entscheidungen ergangen sind, in denen der Umfang der Aufklärungspflicht hiervon abweichend beurteilt worden ist. Eine Treuhänderin und Mittelverwendungskontrolleurin, die Mittel entgegen den Vorschriften des Investitionsplans und des Treuhandvertrages freigibt, muss mit der Möglichkeit rechnen, dass die Gerichte diese Vorgehensweise nicht billigen werden. Die Beklagte zu 1) handelte somit fahrlässig, als sie nicht die juristisch eindeutige Handlungsweise wählte, den Investitionsplan zu beachten. Die Beklagte zu 1) hat auch schuldhaft im Sinne des § 14 Nr. 1 des Treuhandvertrages gehandelt. Es ist nicht entscheidungserheblich, ob diese Klausel wirksam ist. Ein ordentlicher Kaufmann beachtet die vertraglichen Vereinbarungen. Die Beklagte zu 1) kann sich insoweit nicht auf die Bestimmung des § 16 Abs 1 des Gesellschaftsvertrags berufen. Zur Überzeugung des Senats betrifft die Vorschrift nach ihrem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck nur Handlungen, die nach dem Beitritt der Gesellschafter erfolgten. Darüber hinaus handelte die Beklagte zu 1) grob fahrlässig. Die Abweichung vom Investitionsplan und von der Bestimmung des § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrages war auf Grund der Prozentzahlen einfach zu erkennen.
  4. f)Der Anspruch ist nicht verjährt. Es handelt sich um einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) aus c.i.c. Ein solcher Anspruch verjährt nach altem Recht in 30 Jahren. Nach der Übergangsvorschrift des Artikel 229 § 6 EGBGB (Unterzeichnung der Beitrittserklärung im April 2001, war der Antrag der Klägerin auf Erlass eines Mahnbescheides gegen die Beklagte zu 1) im Dezember 2004 beim zuständigen Gericht eingegangen, mithin in jedem Fall rechtzeitig, um die Verjährung zu unterbrechen (so auch BGH Urteil vom 26.06.2008 – Az.: III ZR 290/07 ). In dem streitgegenständlichen Verfahren ist es im Hinblick auf die Beklagte zu 1) nicht entscheidungserheblich, ob die Einschränkung der Verjährung gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags (Prospektteil B Seite 48/50) zulässig vereinbart werden konnte (BGH Urteil vom 29.05.2008 - Az.: III ZR 59/07 , Rn. 27 ff.). Der Beitritt erfolgte im Dezember 1999, die Anträge auf Erlass eines Mahnbescheides wurden im Januar 2005 zugestellt. Die in der Bestimmung genannte fünfjährige Verjährungsfrist ist somit nicht abgelaufen. Auch die weiteren Einschränkungen in der Klausel sind nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin hat Kenntnis von den tatsächlichen Umständen, die die Haftung begründen, erst während des laufenden Verfahrens erhalten. Die Verkürzung der Verjährungsfrist in § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ist im Hinblick auf die Haftung der Beklagten zu 3) allerdings unwirksam, da sie weniger als 5 Jahre beträgt (BGH Urteil vom. 29.05.2008 - Az.: III ZR 59/07 , Rz. 30).
  5. g)Die Klägerin hat einen Schaden im Umfang ihrer Beteiligung erlitten. Ein Vermögensschaden der Klägerin, die sich bei zutreffender Unterrichtung nicht an dem Anlagemodell beteiligt hätte, ist schon dann gegeben, wenn die Anlage – aus welchen Gründen auch immer – den gezahlten Preis nicht wert ist (BGH, NJW-RR 2006, 685 ). Dies ist der Fall, weil die Anlage unstreitig notleidend geworden ist und die Erlösausfallversicherung nicht gezahlt hat. Die Beklagte zu 1) hat die Klägerin somit nach § 249 BGB so zu stellen, als hätte diese sich an der Fondsgesellschaft nicht beteiligt (BGH, NJW-RR 2006, 685 ). Die Klägerin hat demzufolge einen Anspruch auf Rückerstattung ihrer unstreitig geleisteten Beteiligungszahlungen abzüglich der erlangten Ausschüttungen Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte aus der Beteiligung. 86Steuervorteile muss sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Der Senat folgt insoweit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.11.2007 (Az. V ZR 284/06 , NJW 2008, 649 ), wonach eine solche Anrechnung unterbleibt, weil die Rückabwicklungen des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Kläger die erzielten Steuervorteile wieder nimmt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind erstattete Werbungskosten im Jahr ihres Zuflusses als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie zuvor geltend gemacht wurden. Dies gilt auch dann, wenn eine solche Erstattung als Rechnungsposten in einen Rückkaufpreis eingegangen ist. Erforderlich ist lediglich, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht. Dieser liegt hier vor, weil der Klägerin sämtliche Schäden und damit auch die Werbungskosten zu ersetzen sind, die ihr im Falle des Erwerbs entstanden sind (BGH, NJW 2008, 649 m.w.N.). Erst recht hat nach diesen Grundsätzen eine Anrechnung der Steuervorteile zu unterbleiben, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs nicht „nur“ zu einem Rückfluss von Werbungskosten, sondern außerdem zu Einkünften aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 EStG führt. Einkommenssteuerrechtlich gesehen handelt es sich bei der C. IV um eine Publikums KG und damit um eine Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, da die KG gewerblich tätig wurde. Mithin stehen - das ergibt sich aus § 16 EStG - alle Zu- und Abflüsse, die die Klägerin vom Beginn bis zur Beendigung seiner Gesellschafterstellung erfährt, im steuerlichen Zusammenhang der Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit. Dies führt dazu, dass der Klägerin in dieser Hinsicht zufließende Schadensersatzleistungen als steuerpflichtige Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit anzusehen sind mit der Folge, dass zuvor erzielte Steuervorteile wieder ausgeglichen werden müssen (ständige Rechtsprechung vgl. BGHZ 74, 114 , BGH NJW 2004, 1868 , 1870; NJW 2006, 499 ). Eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen käme nur in Betracht, wenn es Anhaltspunkte dafür gäbe, dass die Klägerin „selbst unter Berücksichtigung der Besteuerung der Schadensersatzleistungen“ außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hätte (BGH, MDR 2008, 624 ). Hierfür trägt die Anspruchsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast. Hinreichender Sachvortrag hierzu ist nicht erfolgt (siehe dazu auch BGH, Urteil vom 06.02.2006, Az. II ZR 329/04 , Rn. 20, NJW 2006, 2042 ). Allein die Tatsache, dass zwischenzeitlich der Spitzensteuersatz gesenkt wurde, lässt die Feststellung außergewöhnlicher Steuervorteile nicht zu. Die Klägerin muss sich nicht ihre insoweit erzielten Steuervorteile im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, da die Schadensersatzleistung einkommenssteuerpflichtig ist mit der Folge, dass die zuvor erlangten Steuervorteile des Klägers wieder ausgeglichen werden. Keine Partei hat nachvollziehbar vorgetragen, dass sich die Einkommensverhältnisse des Klägers wesentlich geändert hätten. Im Übrigen hat die Klägerin bekundet (Bl. 835), ihre Einkünfte hätten sich verbessert. Die Beklagte zu 1) kann sich nicht auf die Bestimmung des § 14 Nr. 2 und 5 des Treuhandvertrages berufen. Es handelt sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da der Text für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde (§ 1 AGBG). § 14 Nr. 2 und Nr, 5 des Treuhandvertrages benachteiligen den Anleger gemäß Treu und Glauben unangemessen (§ 9 AGBG). Der Treuhänder hat in dem Treuhandvertrag auch die Mittelverwendungskontrolle übernommen und damit gegenüber dem Anleger nicht nur ein erhöhtes Vertrauenspotential geschaffen. Er hat die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass das Geld des Anlegers entsprechend den formellen Kriterien des Vertrages verwaltet wird. Das gesamte Vertragssystem würde zum Nachteil des Anlegers entwertet werden, wenn der Treuhänder für seine Pflichtverletzung faktisch nicht einstehen müsste, in dem er auf die Haftung Dritter sich berufen könnte oder auf eine summenmäßige Begrenzung. Für die Beteiligung hat die Klägerin insgesamt 16.105,69 € aufgewendet. Von diesem Betrag ist die Ausschüttung in Höhe von 6.871,76 € abzuziehen, so dass ein Betrag von 9.233,93 € verbleibt. Der Zinsausspruch beruht auf §§ 288 , 291 BGB. 3. Hinsichtlich des Antrags zu II. auf Feststellung, dass der Klägerin der Nachteil zu ersetzen ist, der ihr durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung der Verlustzuweisung entsteht, ist die Berufung unbegründet. Insoweit bleibt die Klage abgewiesen. Die Klägerin ist nach § 249 BGB so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte. Dann hätte die Klägerin auch keine Verlustzuweisungen erzielt. Daher kann aus einer Aberkennung der Verlustzuweisungen kein Schaden erwachsen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen Steuernachforderungen, die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden im Sinne von § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlagerentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zu Gunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären (BGH, ZIP 2004, 452 ). Dass für Zinsforderungen nach Rückabwicklung etwas anderes gelten soll, lässt sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Ein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns lässt sich auch nicht auf § 252 BGB stützen. Dass die Klägerin sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) und 2) an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuer gespart hätte, hat er nicht vorgetragen.
  6. b)Der Antrag zu III. auf Feststellung eines Freistellungsanspruchs ist unzulässig. Zwar kann auch bei Schadensersatzansprüchen gemäß § 249 BGB ein Freistellungsanspruch entstehen (vgl. Palandt, BGB, 68. Aufl., vor 249 Rn. 46), die Klägerin hat jedoch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht dargetan. Seine eigene Kapitalanlage hatte die Klägerin unstreitig vollständig geleistet. Dass es sich bei den Zahlungen der C. III um Rückzahlungen auf die Kommanditeinlage und nicht um Ausschüttungen im Sinne des § 15 des Gesellschaftsvertrages gehandelt hat, hat die Klägerin nicht dargetan. Eine Haftung nach § 171 Abs. 1 HGB scheidet aus, weil ausweislich des Handelsregisters die Beklagte zu 1) mit einer Anlage von 10.000.- DM, nicht jedoch die Klägerin als Kommanditist eingetragen ist. Ein Wiederaufleben der Außenhaftung käme nur in Betracht, wenn diese Hafteinlage zurückgewährt worden wäre- Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen. Ein Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Pflichteinlage kommt aufgrund der Rückabwicklung gemäß § 249 BGB nicht mehr in Betracht. 4. Sonstige auch in diesem Verfahren geltend gemachte Prospektfehler sind nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008 (Rn. 25) nicht vorhanden. Nach diesem Urteil bleiben im Übrigen auch die entsprechenden Feststellungsanträge im Ergebnis abgewiesen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 , 97 , 100 ZPO. Eine weitere Kostenentscheidung war noch nicht möglich, weil das Verfahren im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 3) unterbrochen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Permalink: http://openjur.de/u/473987.html Kommentare
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