Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 28.04.2006, Az. 4 O 22796/04, abgeändert und neu gefasst wie folgt: 1. Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Ges

§ 278

BGB für die fehlerhafte Beratung durch den Zeugen K., da sie sich als verantwortliche Vertriebskoordinatorin der Beklagten zu 3) als Erfüllungsgehilfin für den Vertrieb der Anlage bedient habe. Bezüglich einer Haftung der Beklagten zu 3) schließt sich der Kläger der Argumentation des Landgerichts an. Steuervorteile habe sich der Kläger jedoch nicht anrechnen zu lassen. Hierzu wiederholt er den erstinstanzlichen Sachvortrag. Der Kläger beantragt daher, 1.die Beklagten zu 1) und 3) unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 28.04.2006, AZ: 4 O 22796/04, gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 52.151,77 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz aus EUR 53.685,65 vom 01.11.2000 – 30.10.2005 sowie aus EUR 52.151,77 seit dem 01.11.2005 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung des Klägers an der Vif …produktion GmbH & Co. Dritte KG zu bezahlen,2.sowie auch im Hinblick auf die Beklagte zu 1) festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe von EUR 1.533,88 erledigt ist.Hilfsweise für den Fall des Abzugs von Steuervorteilen beantragt der Kläger die Feststellung, dass die Beklagten dem Kläger gesamtschuldnerisch denjenigen Schaden zu ersetzen haben, der ihm dadurch entsteht, dass die Schadensersatzleistung, die er mit dem vorliegenden Rechtsstreit geltend macht, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses als Einnahme zu versteuern hat. Weiter hilfsweise, Zurückverweisung des Rechtsstreites. Weiter hilfsweise, Zulassung der Revision. Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigen unter Wiederholung ihres Sachvortrages aus erster Instanz das angefochtene Urteil und bestreiten nach wie vor das Vorliegen eines Prospektfehlers. Im Rahmen ihrer eigenen Berufung greift die Beklagte zu 3) die Beweiswürdigung durch das Landgericht an und bestreitet, dass der Zeuge K. sich dem Kläger gegenüber pflichtwidrig verhalten habe. Die dem Zeugen K. unterstellte Äußerung sei so nicht gefallen und auch der Beweisaufnahme nicht zu entnehmen. Im Übrigen bestehe kein Ursachenzusammenhang zwischen der angenommenen Pflichtwidrigkeit und dem behaupteten Schaden. Jedenfalls sei ihr kein schuldhaftes Verhalten anzulasten. Zumindest trage der Kläger nicht unerhebliches Mitverschulden, da er es offensichtlich unterlassen habe, die ihm überlassenen Unterlagen sorgfältig zu lesen. Sie beantragt daher, das Endurteil des Landgerichts München I vom 28.04.2006 aufzuheben, soweit 1.in Richtung der Beklagten zu 3) festgestellt wird, dass die Hauptsache in Höhe von EUR 1.533,88 erledigt ist,2.die Beklagte zu 3) verurteilt wird, an den Kläger EUR 22.639, 94 nebst 4% Zinsen hieraus seit 01.11.2005 und 4% Zinsen aus EUR 24.173,82 seit 19.01.2005 bis 01.11.2005 zu bezahlen, dies Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Klägers aus der Beteiligung an der Vif …produktion GmbH & Co. Dritte KGund 3.die Klage in Richtung der Beklagten zu 3) auch insoweit abzuweisen.Hilfsweise: Zurückverweisung des Rechtsstreites. Hierzu beantragt der Kläger, die Berufung der Beklagten zu 3) zurückzuweisen. Er legt unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in seiner Berufungsbegründung dar, dass die Verurteilung der Beklagten zu 3) durch das Landgericht – abgesehen vom Abzug der Steuervorteile – nicht zu beanstanden sei. Der Senat hat auf Grund Beweisbeschluss vom 27.08.2008 Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen T., M., H. und K.. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 12.11.2008 (Bl. 633/645 d.A.) Bezug genommen. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, auf die Sitzungsprotokolle und die Hinweise des Gerichts Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung des Klägers gegen die Beklagten zu 1) und 3) ist begründet, die zulässige Berufung der Beklagten zu 3) ist unbegründet. Die Beklagten zu 1) und 3) haben dem Kläger gesamtschuldnerisch im Wege des Schadensersatzes die geleistete Einlage ohne Abzug der Steuervorteile Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus seiner Beteiligung an der Vif 3 KG zu bezahlen. Soweit der Kläger nach Klageerhebung noch eine Ausschüttung in Höhe von 1.533,88 € erhalten, ist die Hauptsache erledigt. Der der Anlageentscheidung des Klägers zugrunde liegende Prospekt der VIF 3 KG vom 26.05.2000 (K 2) war nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen fehlerhaft. 56Der Prospekt hat danach sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337 , 344; 116, 7 , 12; 123, 106 , 109 f; BGH NJW 2000, 3346 ; NJW 2006, 2042 , 2043 Rn. 7). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (vgl. BGHZ 79, 337 , 344; BGH NJW 1992, 228 , 230). Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (BGH NJW 1982, 2823 , 2824). 57Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen, die eine Beteiligung an derselben Fondsgesellschaft betrafen und denen der Senat folgt, festgestellt, dass der verfahrensgegenständliche Anlageprospekt fehlerhaft ist, weil er im Hinblick auf die im Abschnitt „Risiken der Beteiligung“ angeführte, als „worst-case-Szenario“ bezeichnete „Restrisiko-Betrachtung“ den Anleger nicht deutlich genug daraufhin weist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht lediglich eines begrenzten Verlustes unterliegt (BGH III ZR 300/05 ; III ZR 125/06 ; III ZR 210/06 ; III ZR 297/05 ; III ZR 298/05 ). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen. 1. Gegenüber der Beklagten zu 1) scheiden Prospekthaftungsansprüche im engeren und im weiteren Sinne aus, jedoch haftet sie dem Kläger aus Delikt

§§ 31, 826 BGB.

1. a)Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne sind verjährt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verjähren Prospekt-haftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt (vgl. BGHZ 83, 222 , 224; BGH NJW 2004, 3420 , 3421; BGH Beschluss vom 31. Oktober 2007 - III ZR 258/05 - Rn. 7; BGH Urteil vom 22. November 2007 - III ZR 210/06 - Rn. 13; BGH Urteil vom 06. März 2008 – III ZR 298/05 Rn. 12). Bei Klageerhebung im Dezember 2004 war die absolute Verjährungsfrist zweifelsfrei verstrichen.
2. b)Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne, die ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten zu 1) bei Vertragsschluss erfordern (§ 311 Abs. 2 und 3 BGB) scheitern bereits tatbestandlich daran, dass die Beklagte zu 1) unstreitig kein persönliches Vertrauen des Klägers in Anspruch genommen hat. Sie war am Vertragsschluss in keiner Form persönlich beteiligt.
3. c)Die Beklagte zu 1) haftet dem Kläger jedoch auf Grund der Vorgehensweise des Zeugen H. wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§§ 31 , 826 BGB). Ob die Beklagte zu 1) wegen massiver Einflussnahme auf die Fondsgesellschaft und die Initiierung des in Frage stehenden Projekts prospektverantwortlich ist, obwohl sie im Prospekt nicht als dessen Herausgeber benannt ist, kann dahinstehen. Aus einer Gesamtschau der ihr unstreitig im Rahmen des Fondsprojekts übertragenen Aufgaben ergibt sich jedenfalls, dass sie bzw. ihr damaliger Geschäftsführer H. den Prospekttext genau kannte, um die unzureichende Aufklärung im Rahmen der Sicherheit und Versicherbarkeit des Projekts wusste und dennoch diesen Prospekt als Vertriebsbeauftragte zur Einwerbung von Kunden einsetzen ließen. Hierbei nahm der Zeuge H. zumindest billigend in Kauf nahmen, dass bei den Anlegern ein falscher Eindruck vom tatsächlichen Verlustrisiko entstehen und sie - hierdurch zur Anlage verleitet – Schaden erleiden würden.
4. aa)Der Zeuge H. war mit dem Inhalt des verfahrensgegenständlichen Prospektes sowie der zugrundeliegenden Fondskonzeption vertraut. Nach Ziffer 3.4.3 (Seite 18) des Prospekts war die Beklagte zu 1) von der Vif 3 KG mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden. Von der Vif …konzeptions GmbH erhielt die Beklagte zu 1) mit undatiertem Vertrag (Anlage K 13) den Auftrag zur Erstellung eines Prospektentwurfs zur Einwerbung von Eigenkapital. Sie erteilte ihrerseits der D. & T. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den Auftrag, den von ihr erarbeiteten Prospekt zu prüfen (Seite 7 des Prospektprüfungsgutachtens, Anlage K 2 a). Sie war durch Vertrag vom 19./22.05.2000 (Anlage K 21) mit der Vermittlung des Eigenkapitals - also der Anlegerwerbung - betraut. Gegenüber von ihr beauftragten weiteren Vertriebspartnern wie der Beklagten zu 3) übernahm die Beklagte zu 1) neben der Vif 3 KG die Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten, insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondsprospekts, und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Prospekts (Vereinbarung vom 31.08./04.09./05.09.2000, Anlage K 20, dort § 5 Ziffer 2 und 3). Gegenüber den Anlegern trat sie als Einzahlungstreuhänderin in Erscheinung, die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sorge trug. In seiner Anhörung vor dem 18 Zivilsenat des Oberlandesgerichts München vom 04.11.2008 (18 U 5676/06) räumte der Zeuge H. ein, den Risiko- und den Steuerteil des Prospektes gemacht zu haben. In seiner Einvernahme vom 12.11.2008 vor dem Senat bestätigte er die Richtigkeit dieser Angaben.
5. bb)Nach dem weiteren Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Zeuge Ha. gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen, dass im Prospekt vom 26.05.2000 die Risikohinweise unzureichend waren, jedenfalls aber tatsächlich bestehende Probleme bei der Versicherbarkeit des Erlösausfallrisikos verschwiegen wurden. Diese Versicherungsprobleme hatten sich beim gleich konzipierten Schwesterfonds, der VIP …produktion GmbH & Co. KG (fortan: VIP KG), mit dem der Zeuge H. gleichfalls befasst war, im Jahr 1999 ergeben. Mit zwei Produktionen musste begonnen werden, ehe Einzelpolicen einer Erlösausfallversicherung vorgelegen hatten; ein Abschluss von Einzelversicherungen war daran gescheitert, dass seitens der Versicherung unerfüllbare Bedingungen nachgeschoben worden waren. Der Zeuge H. hatte hiervon Kenntnis. Der Zeuge H. wurde zu diesen Fragen u.a. am 11.09.2007 vor dem 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München (Az.: 5 U 4081/05 ), am 28.01.2008 vor dem 17. Zivilsenat (Az.: 17 U 2374/05 ) und am 11.06.2008 vor dem 15. Zivilsenat (Az.: 15 U 1775/06 ) angehört. Die Richtigkeit der dortigen Angaben bestätigte er anlässlich seiner nochmaligen Zeugenvernehmung vor dem Senat am 12.11.2008 ausdrücklich. Danach war ihm bei Fertigstellung des verfahrensgegenständlichen Prospektes bekannt, dass es beim Vorgängerfonds (VIP) Probleme mit der Versicherung gegeben hatte (Vernehmung vom 28.01.2008), von denen er bei der Gesellschafterversammlung der VIP KG vom 11.11.1999 durch den Zeugen T. erfahren hatte (Vernehmung vom 11.06.2008). Wenn er im Rahmen seiner Tätigkeit für den Schwesterfonds VIP KG gewusst hätte, dass für einzelne Filmproduktionen Einzelpolicen nicht vorlagen, hätte er die Sache gestoppt (Vernehmung vom 11.09.2007). Der Zeuge T. wurde zu diesen Fragen u.a. am 27.11.2007 vor dem 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München (Az.: 18 U 1698/06) und am 11.06.2008 vor dem 15. Zivilsenat (Az.: 15 U 1775/06 ) vernommen. Die Richtigkeit der dortigen Angaben bestätigte er anlässlich seiner nochmaligen Zeugenvernehmung vor dem Senat am 12.11.2008 ausdrücklich. Zur Frage der Versicherungsproblematik bei der VIP KG gab er an, dass zwar eine Rahmenvereinbarung mit dem damaligen Versicherer bestanden habe, aber ohne Zustimmung des Riskmanagers im Einzelfall die Produktion nicht verbindlich versichert gewesen wäre. Bis dahin habe nur eine Absichtserklärung des Versicherers vorgelegen (Vernehmung vom 11.06.2008). Hinsichtlich der Produktionen „…“ und „…“ aus dem Fonds VIP KG habe es im Jahr 1999 Probleme gegeben, weil nachträglich der Riskmanager unhaltbare Forderungen für die Erteilung seiner Zustimmung aufgestellt habe. Man habe daraufhin Verbindung zu anderen Versicherern und Riskmanagern gesucht. Klarheit, dass man den Versicherer wechseln könne und müsse, habe man im September 1999 gehabt (Vernehmung vom 11.06.2008). Im Dezember 1999 sei der Wechsel vom bisherigen Versicherer und Riskmanager zu dem neuen Versicherer RSA und einem neuen Riskmanager vollzogen worden (Vernehmung vom 27.11.2007). Mit der Produktion von „… dies“ und „…“ habe man dennoch in der zweiten Augusthälfte 1999 begonnen. Bei der Gesellschafterversammlung der VIP KG vom 11.11.1999, an welcher auch der Zeuge H. teilgenommen habe, habe er im Detail hierüber berichtet (Vernehmung vom 11.06.2008). Somit erfuhr der Zeuge H. spätestens am 11.11.1999 nachträglich, dass im Fonds VIP KG zwei Produktionen ohne Einzelpolicen und damit – wie der Zeuge T. bestätigte – ohne hinreichenden Versicherungsschutz aufgenommen worden waren, weil seitens der Versicherer nachträglich schärfere Anforderungen an die Versicherbarkeit gestellt worden waren. Der Senat hat keine Veranlassung an der Richtigkeit und Glaubwürdigkeit der Angaben der Zeugen zu zweifeln, die trotz ihrer Parteinähe und bestehender eigener Haftungsrisiken diese Angaben in wesentlicher Übereinstimmung gemacht haben.
6. cc)Trotz dieser Kenntnisse unterließ es der Zeuge H., im Prospekttext zur Risikoaufklärung für eine klare und eindeutige Darstellung dahingehend zu sorgen, dass die Durchführung des durch das „worst-case-Szenario“ herausgestellten Absicherungskonzeptes in der Vergangenheit auf erhebliche Schwierigkeiten gestoßen war und daher nicht als selbstverständlich vorhanden vorausgesetzt werden könne. Dies ist ein weiterer Prospektfehler (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1332 , 1334), den die Beklagte zu 1) – wie dargestellt – auch kannte. Hierdurch wurde das Fonds-Konzept nach außen falsch dargestellt. Den Anlegern wurde ein in dieser Form nicht existentes Sicherheitsnetz suggeriert, durch welches die Geldanlage in noch gar nicht produzierte Güter (Filme) – zumindest für breite Anlegerkreise - erst akzeptabel wurde. Dies wusste und wollte die Beklagte zu 1) in Person des Zeugen H. oder nahm es zumindest billigend in Kauf. Andernfalls hätte man sich mutwillig dieser sich jedem vernünftigem Menschen erschließenden Konsequenz verschlossen, was für den Vorsatz einer Auskunftsperson bezüglich fehlerhafter Auskünfte ausreicht (Wagner in Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 826, Rn. 25 m.w.Nw.).
7. dd)In ihrer Eigenschaft als Vertriebsbeauftragte

Vereinbarung vom 22.05.2000 (K21) setzte die Beklagte zu 1) diesen Prospekt zur Anwerbung von Anlegern ein. Sie beauftragte u.a. die Beklagte zu 3), natürliche und juristische Personen anzusprechen mit dem Ziel, dass diese Personen der Vif 3 KG als Kommanditisten beitreten (Vereinbarung vom 05.09.2000 K 20). Die Richtigkeit, Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit der zur Anwerbung übergebenen Unterlagen, einschließlich des Prospektes, wurde dabei zugesichert (K 20 § 5). Hierbei nahm der Zeuge H. auf Grund der bereits mit dem Schwesterfonds VIP zeitnah gemachten Erfahrungen zumindest billigend in Kauf, dass erneut Versicherungsprobleme auftreten könnten, aber die dies verschweigende Risikodarstellung die potentiellen Anleger in Sicherheit wiegen und zur Beteiligung veranlassen würde, für die ein Totalverlust drohte.

1. ee)Dieser Geschehensablauf hat sich beim Kläger verwirklicht: Der Kläger beruft sich darauf, bei zureichender Aufklärung über die tatsächlichen Anlagerisiken, den Fonds nicht gezeichnet zu haben. Der Prospektfehler sei also für seine Anlageentscheidung kausal geworden. Es besteht eine Vermutung dafür, dass er sich bei richtiger Beratung gegen die Beteiligung entschieden hätte, da er – beratungskonform - die Risikolage anders beurteilt hätte (BGH NJW 1994, 512 -515; WM 1997, 811 RZ. 28 m.w.Nw.). Für die Annahme, der Kläger hätte sich über eine sachgerechten Risikoaufklärung hinweggesetzt und sich nicht anders verhalten, so dass der Schaden auch bei richtiger Darstellung im Prospekt eingetreten wäre, muss die Beklagte zu 1) die Vermutung ausräumen, dass der Kläger sich beratungskonform verhalten hätte. Dazu hat die Beklagte zu 1) weder vorgetragen noch Beweis angetreten. 83ff) Der Kläger hat einen Schaden erlitten. Bei Verletzung einer Aufklärungspflicht ist ein Vermögensschaden des Anlegers, der sich bei zutreffender Unterrichtung nicht an dem Anlagemodell beteiligt hätte, schon immer dann zu bejahen ist, wenn die Anlage - aus welchen Gründen auch immer - den gezahlten Preis nicht wert ist. Dies ist hier der Fall. Unstreitig geriet die Vif 3 KG im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der T. Film- und TV-Produktions GmbH, der Produktionsdienstleisterin der Vif- und ViP-Fondsgesellschaften in eine wirtschaftliche Schieflage. An die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder waren nicht zurückzuerlangen und für keine Filmproduktion der Vif 3 KG war eine Erlösausfallversicherung abgeschlossen worden.
2. gg)Diese von der Beklagten zu 1) zu verantwortende Schädigung ist auch sittenwidrig. 85Der Zeuge H. als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) hatte in Kenntnis der im Prospekt nicht dargestellten Versicherungsrisiken die Beklagte zu 3) zur Anlegerwerbung unter Verwendung dieses Prospektes aufgefordert. Wer wissentlich einen Prospekt verteilen lässt, in dem potentiellen Anlegern Informationen vorenthalten werden, deren Kenntnis diese erst in die Lage versetzt hätte, die Verlustrisiken zutreffend einzuschätzen, missbraucht seine geschäftliche Überlegenheit und seinen Wissensvorsprung auf grob anstößige Weise und handelt sittenwidrig (vgl. BGH NJW 1994, 512 -515). Er haftet daher

§ 826BGB auf Schadensersatz.

1. hh)Der Kläger hat Anspruch auf Rückerstattung seiner bereits geleisteten Beteiligungszahlungen in Höhe von EUR 53.685,65 abzüglich erlangter Ausschüttungen in Höhe von EUR 1.533,88 (also EUR 52.151,77) Zug um Zug gegen Abtretung seiner sämtlichen Ansprüche aus den Beteiligungen an den Fondsgesellschaften, da er nach § 249 BGB so zu stellen ist, als hätte er sich an der Vif 3 KG nicht beteiligt (BGH ZIP 2000, 355 , 357; NJW 2004, 1868 , 1869; NJW-RR 2006, 685 ). Die vom Kläger geleisteten Beteiligungszahlungen sowie die hiervon in Abzug zu bringenden Ausschüttungen werden von der Beklagten zu 1) nicht bestritten. Da die Ausschüttung erst nach Klageerhebung erfolgt ist, ist insoweit die Hauptsache für erledigt zu erklären. Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen, da ihm aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches wohl steuerliche Nachteile erwachsen werden, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGHZ 53, 132 , 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. http://jportal.bybn.de/jportal/portal/t/tvx/page/fpbayernrechtprod.psml?pid =Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid= Trefferliste&documentnumber= 1&numberofresults= 1&fromdoctodoc=yes&doc.id= BORE109217921&doc.part=K&doc.price=0.0 - focuspoint BGHZ 74, 103 , 114
2. ff)oder der gegebenenfalls Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH VersR 1990, 95 , 96). Für einen Gesellschafter, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, sind grundsätzlich alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, Betriebseinnahmen

§ 15Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ESt

G. Steht auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Gesellschaftsbeteiligung, muss sie grundsätzlich dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs.1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (BGH NJW 2002, 1711 , 1712; NJW 2006, 499 ). Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme entfällt hier auch nicht deshalb, weil die Fondsgesellschaft, an der der Kläger sich beteiligt hat, als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaft nicht gewerblich tätig gewesen wäre (vgl. BGH NJW 2006, 499 ). Die VIF 3 KG als Filmfonds zeichnet sich gerade durch gewerbliches Tätigwerden, nämlich die gewinnbringende Umsetzung von Filmprojekten aus. Letztlich kann die Entscheidung dieser steuerrechtlichen Problematik hier jedoch dahinstehen. Eine Anrechnung der Steuervorteile scheidet aus einem anderen Grund aus. Der Kläger trägt substantiiert unter der Benennung alternativer Anlagemöglichkeiten vor, in jedem Fall fest entschlossen gewesen zu sein, Geld steuerbegünstigt anzulegen. Es gibt zwar keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte seine Geldmittel in einer anderen steuerbegünstigten Form angelegt hätte (BGH WM 2006, 174 ; WM 2006, 905 ). Vielmehr kommt es auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der streitbefangenen Vermögensanlage entwickelt hätte. Hier bestehen für den Senat jedoch keinerlei Zweifel, dass der Kläger sein Geld anderweit steuerbegünstigt angelegt hätte (vgl. hierzu BGH WM 2006, 905 ff).

1. ii)Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt. Maßgebend für den hier inmitten stehenden deliktischen Anspruch ist nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB, da die Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F. am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war. Der Beginn der Verjährung richtet sich nach § 199 BGB. Ansprüche nach §§ 31 , 826 BGB verjähren danach in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Geschädigte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Klage wurde im Dezember 2004 erhoben. Da die Vif 3 KG unstreitig erst im Jahr 2002 in eine wirtschaftliche Schieflage geriet, der Kläger also frühestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis vom Schaden hatte, wurde der Anspruch in unverjährter Zeit rechtshängig gemacht. 2. Die Beklagte zu 3) haftet dem Kläger wegen Verletzung vertraglicher Auskunfts- und Beratungspflichten:
2. a)Zwischen den Parteien ist jedenfalls ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Die Anlagevermittlung zeichnet sich im Gegensatz zur Anlageberatung dadurch aus, dass keine umfassende Analyse der persönlichen und wirtschaftlichen Situation des Anlegers gemacht wird, um ein auf seine Person zugeschnittenes Anlagekonzept zu erhalten, sondern bereits feste Anlagevorstellungen und Ziele des Anlegers bestehen, mit denen er an den Vermittler herantritt. So liegt der Fall hier. Unstreitig war der Kläger zum Zeitpunkt der Anlage bereits viele Jahre Kunde der Beklagten zu 3), die auf Grund dieses Umstandes, nicht aber auf Grund einer entsprechenden Analyse und Befragung des Klägers, Kenntnisse über seine ungefähren Einkommensverhältnisse hatte. Der Kläger hatte Interesse, aus steuerlichen Gründen Beteiligungen zu zeichnen. Die Tätigkeit der Beklagten zu 3) war darauf beschränkt, diese Anlagewünsche des Klägers umzusetzen. Dies ist der klassische Fall der Anlagevermittlung. Im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Anlagevermittlung ist zwischen den Parteien stillschweigend ein Auskunftsvertrag zu der zu vermittelnden Anlage zustande gekommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend dann zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (BGH NJW-RR 1993, 1114 ; ZIP 2000, 355 , 356; NJW-RR 2003, 1690 ; NJW-RR 2005, 1120 ). In dem Augenblick, in dem der Kläger das Fachgespräch mit der Beklagten zu 3) sucht – auch telefonisch und thematisch begrenzt -, darf er eine verbindliche Auskunft zur Anlage erwarten, ist ein Auskunftsvertrag zustande gekommen (BGH NJW-RR 2005, 1120 ). Dies ist hier zu bejahen. Zwischen den Parteien besteht jedenfalls Einigkeit dahingehend, dass der Zeuge K. mit dem Kläger ein Telefongespräch über die prospektierten Verlustrisiken führte. Dies ist für die Annahme eines konkludent zustande gekommenen Beratungsvertrages mit den oben genannten Vertragspflichten für die Beklagte zu 3) ausreichend.
3. b)Die Beklagte zu 3) hat Pflichten aus diesem Auskunftsvertrag verletzt. Zwar ist es in der Regel ausreichend, wenn die beratende Bank dem Kunden einen vollständigen und richtigen, d.h. den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden Prospekt aushändigt (vgl. hierzu BGH NJW-RR 06, 1345; WM 07, 1608). Im vorliegenden Fall steht jedoch, wie bereits ausgeführt, fest, dass der Beteiligungsprospekt, den der Zeuge K. der Beratung zugrunde gelegt hat, fehlerhaft war. Für diese Fehlerhaftigkeit haftet die Beklagte zwar nicht unmittelbar, da sie nicht zum Kreis der Prospektverantwortlichen gehört. Sie hat sich jedoch zur Erfüllung ihrer vertraglichen Aufklärungspflichten des Prospektes bedient und sich diesen inhaltlich zu Eigen gemacht und hat damit für die Richtigkeit der Prospektangaben einzustehen (st. Rspr. vgl. hierzu BGHZ 74, 103 , 109; 83, 222 , 227, OLG Karlsruhe WM 99, 1059, 1063, Siol in Bankrechtshandbuch, 3. Aufl., Rn. 41 ff. zu § 45). Voraussetzung für die Haftung der Beklagten zu 3) ist allerdings weiter, dass für sie bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar war, dass bestimmte falsch oder unvollständig wiedergegebene Tatsachen für den Beteiligungsentschluss des Kapitalanlegers von wesentlicher Bedeutung waren ( BGHZ 71, 284 , 291; 72, 382 , 388; 79, 337 , 345, Siol a. a. O. Rn. 64). Im vorliegenden Fall war für die Beklagte zu 3) die Fehlerhaftigkeit des Beteiligungsprospektes erkennbar. Insbesondere war für sie bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbar, dass die Risikohinweise in dem Prospekt Anlass zu Zweifeln ergaben und der Prospekt insgesamt hinsichtlich des Risikos des Totalverlustes einen zu positiven Gesamteindruck vermittelte. Hier hat die Beklagte zu 3) die ihr gebotene Sorgfalt sogar völlig außer acht gelassen bzw. den Prospekt ersichtlich gar nicht geprüft. Dies ergibt sich bereits aus ihrer eigenen Kurzbeschreibung der verfahrensgegenständlichen Anlage in der Vertriebsfreigabe für ihre Mitarbeiter vom 30.06.2000 (K 96). Unter der Rubrik „Erlösausfallversicherung“ teilt sie mit, dass das Risiko des Anlegers, sein eingesetztes Kapital zu verlieren, durch eine Erlösausfallversicherung bei der Royal & Sun Alliance London in Höhe von 75% abgesichert sei und daher unter Berücksichtigung der Steuervorteile ein Restrisiko von 22,6% bezogen auf die Mindesteinlage von DM 100.000.- bestehe. Diese Aussage lässt sich in dieser Form nicht einmal dem Prospekt (Seite 7) entnehmen. Darüber hinaus ist unstreitig, dass für keine Filmproduktion der Vif 3 KG eine Erlösausfallversicherung abgeschlossen worden war. Die Beklagte zu 3) hat folglich ungeprüfte Behauptungen ins Blaue hinein an ihre Mitarbeiter zur Information der Kunden gegeben. Dass die Frage der Risikoabsicherung für den Beteiligungsentschluss des Klägers von Bedeutung war, konnte der Zeuge K. schon daraus erkennen, dass sich - nach seinen eigenen Angaben - das Kundengespräch in erster Linie um diesen Punkt drehte. Die Beklagte konnte nicht nachweisen, dass der für sie handelnde Zeuge K., für dessen Verhalten sie

§ 278

BGB einzustehen hat, über den Beteiligungsprospekt hinaus die erforderlichen Risikohinweise erteilt und dadurch dem Aufklärungsbedürfnis des Klägers genüge getan hat. Der vor dem Senat vernommene Zeuge hat seine Aussage vom 19.07.2005 vor dem Landgericht bestätigt und bekundet, er habe über die Risikohinweise im Prospekt hinaus keine Angaben gemacht, insbesondere nicht auf das Totalverlustrisiko hingewiesen. Vielmehr habe er das „worst-case-Szenario“ wie im Prospekt dargestellt beschrieben. Er habe erklärt, dass die Bank den Fonds geprüft und freigegeben habe. Daraus wird deutlich, dass der Zeuge K. sich im Wesentlichen die Prospektaussagen zu Eigen gemacht, darüber hinaus jedoch keine zusätzlichen Risikohinweise oder Hinweise auf mögliche Prospektfehler erteilt hat. Aufgrund der Äußerung des Zeugen, die Beklagte zu 3) habe den Fonds geprüft und freigegeben, durfte der Kläger den Schluss ziehen, dass die Beklagte zu 3) die Prospektangaben und die Bonität der Initiatorin in banküblicher Weise geprüft und sich ein eigenständiges positives Urteil über die Ertragslage gebildet hat (hierzu Siol a. a. O. Rn. 45 m. w. N.). Die Beklagte zu 3) hatte damit eine besondere Pflicht, den Kläger über Prospektfehler und Bedenken aufzuklären (BGH NJW-RR 86, 1102 , NJW 92, 2148 , 2149). Dass die Beklagte dieser Pflicht nachgekommen ist, ist, wie bereits ausgeführt, der Aussage des Zeugen K. nicht zu entnehmen. c) Wie bei der Beklagten zu 1) spricht auch bei der Beklagten zu 3) eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Kläger für den Fall einer ordnungsgemäßen Risikoaufklärung den streitgegenständlichen Fondsbeitritt nicht erklärt hätte, auf die Ausführungen zu 1) c) ee) kann insoweit Bezug genommen werden. d) Die Beklagte zu 3) haftet wie die Beklagte zu 1)

§ 249BGB auf Ersatz des negativen Interesses, d.h.

sie hat den Kläger so zu stellen, als ob er die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. Auch insoweit und hinsichtlich der Nichtanrechenbarkeit von Steuervorteilen ist auf das unter Ziffer 1)

1. c)
2. hh)Ausgeführte zu verweisen.
3. e)Der Verjährungseinwand greift auch hinsichtlich der Beklagten zu 3) nicht durch. Für die Haftung für die Verletzung vertraglicher Auskunfts- und Beratungspflichten galt bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes die 30-jährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB a. F.. Zum 01.01.2002 war damit Verjährung noch nicht eingetreten,

Art. 229§ 6 Abs.

1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB begann damit frühestens ab 01.01.2002 die 3-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n. F. zu laufen, jedoch nicht vor dem subjektiven Verjährungsbeginn des § 199 BGB (Palandt/Heinrichs,

1. Aufl., Rn. 6 zu Art. 229 § 6 EGBGB m. w. N.). Der Eingang der Anspruchsbegründung zum 03.12.2004 war damit jedenfalls rechtzeitig.
2. Entsprechend dem Antrag des Klägers war die Teilerledigung hinsichtlich des im Laufe des vorliegenden Verfahrens an den Kläger bezahlten Betrages festzustellen, da auch insoweit die Klage gegen die Beklagten zu 1) und 3) zunächst zulässig und begründet war.
3. Der zuerkannte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 280 , 286 , 288 BGB. Der weitergehende Zinsanspruch ist mangels schlüssiger Darlegung eines früheren Verzugszeitpunktes zurückzuweisen. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 , 100 , 708 Nr. 10, 711 , 543 Abs 2 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichtes. Der Senat wendet gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Einzelfall an. Permalink: http://openjur.de/u/474077.html Kommentare