ArbG Nürnberg, Urteil vom 11. Januar 2010 - Az. 3 Ca 7892/09

Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.09.2009 nicht aufgelöst wurde. 2. Es wird festgestellt, dass der Teilwiderruf der Nebentätigkeitserlaubnis gemäß Schreiben vom 28.09.2009 unwirksam ist. 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 01.01.2010 hinaus zu unveränderten Bedingungen entsprechend dem Dienstvertrag vom 18.12.2003 als leitenden Arzt (Chefarzt) der Chirurgischen Klinik I und Leiter des Bereichs Allgemein-, Viszeral-, Thorax-, Gefäß- und Kinderchirurgie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. 4. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 5. Der Streitwert wird auf 84.000,00 Euro festgesetzt. 6. Eine gesonderte Zulassung der Berufung erfolgt nicht. Tatbestand Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung der Beklagten sowie um den Teilwiderruf einer Nebentätigkeitserlaubnis durch die Beklagte. Der Kläger begehrt seine Weiterbeschäftigung. Der am 11.04.1954 geborene Kläger ist Facharzt für Allgemeinchirurgie und Thoraxchirurgie. Seit dem 07.12.2009 ist er zudem Facharzt für Viszeralchirurgie. Gemäß "Dienstvertrag" vom 18.12.2003 (Bl.17 ff. d.A.) wurde er mit Wirkung ab dem 01.04.2004 als leitender Arzt (Chefarzt) der Chirurgischen Klinik I, Klinik für Allgemein-, Viszeral-, Thorax-, Gefäß- und Kinderchirurgie, bei der Beklagten eingestellt. Die Vergütung besteht gem. § 8 des Vertrags aus einer festen Jahresvergütung in Höhe von 80.000,- brutto und einer variablen Vergütung (u.a. bezogen auf die stationären Bruttoliquidationseinnahmen aus der gesonderten Berechnung wahlärztlicher Leistungen seiner Abteilung und einer Zielvereinbarung). Ferner haben die Parteien eine Nebenabrede über eine Beteiligungsvergütung für die Erlöse aus Laborleistungen unter dem 09.11.2004 abgeschlossen (Bl. 30 d.A.). Unter dem 18.12.2003 erteilte die Beklagte dem Kläger eine Nebentätigkeitserlaubnis (Bl. 223 d.A.). Diese bezieht sich auf sein "Fachgebiet". Das durchschnittliche Bruttomonatseinkommen des Klägers beläuft sich auf ca. 18.500,- Euro. Unter § 15 des Vertrages haben die Parteien Folgendes vereinbart: § 15 Entwicklungsklausel 1) Der Vorstand kann nach Anhörung des Arztes strukturelle und organisatorische Änderungen im Klinikum vornehmen: 1. Den Umfang der Chirurgischen Klinik I sowie die Zahl und Aufteilung der Betten in dieser Abteilung ändern; 2. die Ausführung bestimmter Leistungen von der Chirurgischen Klinik I ganz oder teilweise abtrennen und anderen Fachabteilungen, Funktionsbereichen, Instituten, Untersuchungs- oder Behandlungseinrichtungen oder Ärzten zuweisen; 3. weitere selbständige Fachabteilungen, Funktionsbereiche oder Institute – auch gleicher Fachrichtung – im Klinikum neu einrichten, unterteilen, abtrennen oder schließen; 4. weitere Ärzte – auch gleicher Fachrichtung – in anderen Abteilungen als leitende Abteilungsärzte einstellen oder als Belegärzte zulassen. 2) Dem Arzt stehen bei Maßnahmen nach Abs. 1 keine Entschädigungsansprüche zu, wenn seine Vergütung für die Tätigkeit im dienstlichen Aufgabenbereich ( §§ 4, 5, 6) wenigstens 70 v.H. der durchschnittlichen Vergütung gemäß § 8 Abs. 1 und der variablen Vergütung nach § 8 Abs. 2

1. a)und
2. b)in den letzten 60 Monaten erreicht. Erfolgt eine Beteiligungsvergütung für bestimmte Teilgebiete an nachgeordnete Ärzte innerhalb der Chirurgischen Klinik I, so sind in diesen Fällen Entschädigungsansprüche generell ausgeschlossen. Die Chirurgische Klinik I verfügt über einen Chefarzt (den Kläger) und fünf Oberärzte. Der Kläger ist weiterbildungsbefugt für den Bereich Allgemeinchirurgie und den sog. "common trunk", einer Art Grundqualifikation für Chirurgen. Die Klinik Chirurgie I hält derzeit knapp 100 Betten vor. Die Parteien verhandelten bereits seit Mai 2009 über eine Umstrukturierung der Chirurgischen Klinik I. Eine sog. Strukturempfehlung des von der Beklagten beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. Dr. S. (Bl. 34 ff. A.) vom 07.09.2009 sieht schließlich eine Teilung der Chirurgischen Klinik I vor. Es soll demnach eine Klinik für Allgemein– und Viszeralchirurgie, eine Klinik für Thoraxchirurgie und eine Sektion für Gefäßchirurgie entstehen. Diese Kliniken sollen jeweils unter eigenständiger Leitung stehen. Mit der Klinik für Allgemein– und Viszeralchirurgie soll im Bereich der Viszeralchirurgie der Aufbau eines Darmzentrums intensiviert werden. Mit anwaltlichem Schreiben vom 08.09.2009 (Bl. 31 ff. d.A.) teilte die Beklagte mit, dass die Umsetzung dieser Strukturempfehlung zum 01.12.2009 erfolgen solle. Im Rahmen dieser Strukturempfehlung werde dem Kläger ab diesem Zeitpunkt nur noch die Klinik für Thoraxchirurgie zur ärztlichen Leitung zugewiesen. Diese Abteilung solle vorläufig einen Umfang von neun Betten haben. Die Beklagte sei bereit, dem Kläger etwaige Einkommensverluste im Bereich der Vergütung bis auf einen Umfang von 70 % seiner bisherigen Einkünfte in den letzten 60 Monaten auszugleichen. Die Nebentätigkeitserlaubnis solle auf den Bereich der Thoraxchirurgie beschränkt werden. Dem Kläger wurde Gelegenheit zur Stellungnahme bis 15.09.2009 gegeben. Innerhalb dieser Frist gab er keine Stellungnahme ab. Am 23.09.2009 beschloss der Vorstand der Beklagten die Chirurgische Klinik I ab dem 01.01.2010 in eine Klinik für Allgemein – und Viszeralchirurgie mit 87 Betten und eine Klinik für Thoraxchirurgie mit neun Betten unter jeweils eigenständiger Leitung aufzuteilen (Bl. 203 d.A.). Chefarzt der Klinik für Thoraxchirurgie solle der Kläger sein. Diese Entscheidung wurde dem Kläger mit Schreiben vom 24.09.2009 (Bl. 204 d.A.) mitgeteilt. Gleichzeitig wurde die Nebentätigkeitserlaubnis auf den Bereich Thoraxchirurgie beschränkt. Weiter hat die Beklagte mit Schreiben vom 28.09.2009 (Bl. 52 d.A.) das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende, also zum Ablauf des 31.03.2010, für den Fall gekündigt, dass die mit Schreiben vom 24.09.2009 erfolgte Berufung auf die Entwicklungsklausel zur Umstrukturierung der Chirurgischen Klinik I und der Zuweisung der Leitung der neuen Abteilung für Thoraxchirurgie ab dem 01.01.2010 nicht wirksam sein sollte. Zugleich wurde dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen angeboten mit der Maßgabe, dass der Kläger ab dem 01.04.2010 nur noch die Abteilung Thoraxchirurgie leiten werde. Der Teilwiderruf der Nebentätigkeitserlaubnis wurde hilfsweise zum 01.04.2010 wiederholt. Mit Schreiben vom 15.10.2009 (Bl.53 d.A.) lehnte der Kläger das mit der Kündigung verbundene Änderungsangebot ab und widersprach dem Teilwiderruf der Nebentätigkeitserlaubnis. Mit seiner am 16.10.2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet er sich gegen die Kündigung und den Teilwiderruf der Nebentätigkeitserlaubnis. Er verlangt seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen. Der Kläger ist der Auffassung, dass eine solch grundlegende Veränderung des Arbeitsvertragsinhaltes nicht durch das Direktionsrecht gedeckt sei. Die im Arbeitsvertrag enthaltene Entwicklungsklausel sei unwirksam, da sie ihn unangemessen benachteiligen würde. Der Beklagten sei es nicht möglich ihm einseitig zentrale Aufgabenbereiche ohne seine Zustimmung zu entziehen. Die von ihm geleitete Klinik würde nur noch 1/10 bis 1/15 der bisherigen Bettenkapazität und nur noch einen Oberarzt statt fünf Oberärzten aufweisen. Hierdurch würde seine Reputation beschädigt werden. Er würde seine Weiterbildungsbefugnis für Allgemeinchirurgie verlieren. Durch die Reduzierung der Zahl der von ihm durchgeführten Operationen von jährlich ca. 600 auf ca. 100 würde er erheblich an Operationspraxis verlieren. Zudem würde seine Vergütung um ca. 50 % reduziert. Die beabsichtigten Änderungen könnten auch nicht durch die Änderungskündigung erfolgen. Zwingende sachliche Gründe für die Maßnahme lägen nicht vor. Die von ihm geführte Klinik sei profitabel. Die abgegebene Strukturempfehlung von Prof. Dr. Dr. S. sei in wesentlichen Punkten sachlich falsch. Betriebsbedingte Gründe lägen schon deswegen nicht vor, weil das Beschäftigungsbedürfnis für die Leitung der allgemeinen Chirurgie und der Viszeralchirurgie nicht entfallen sei. Die Beklagte wolle ihn nur durch einen anderen Chefarzt teilweise ersetzen. Er selbst habe die nötige Qualifikation auch für die Leitung eines Darmzentrums. Betriebsbedingte Kündigungen seien zudem nach den Regelungen des sog. Zukunftsvertrages (vgl. Bl. 302 ff. d.A.) bis zum 31.12.2015 ausgeschlossen. Dieser Zukunftsvertrag betreffe sämtliche Mitarbeiter der Beklagten. Die ordnungsgemäße Anhörung des Personalrats vor der Kündigung sei zu bestreiten. Der Kläger hat daher folgende Anträge gestellt: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 28.09.2009 nicht aufgelöst wurde. 2. Es wird festgestellt, dass der Teilwiderruf der Nebentätigkeitserlaubnis gemäß Schreiben vom 28.09.2009 unwirksam ist. 3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger über den 01.01.2010 hinaus zu unveränderten Bedingungen entsprechend dem Dienstvertrag vom 18.12.2003 als leitenden Arzt (Chefarzt) der Chirurgischen Klinik I und Leiter des Bereichs Allgemein-, Vizceral-, Thorax-, Gefäß- und Kinderchirurgie weiter zu beschäftigen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, dass die Umstrukturierung entsprechend der Strukturempfehlung von Prof. Dr. Dr. S. aus betrieblichen Gründen dringend notwendig sei. Es gehe um eine Verbesserung des Versorgungsangebots durch weitere Spezialisierung wie das angestrebte Darmzentrum. Die bisherige Chirurgische Klinik I arbeite mit einem Defizit von zuletzt ca. 400.000,- Euro zudem nicht wirtschaftlich. Aufgrund seiner herausragenden Qualifikation als Thoraxchirurg sei dem Kläger die Leitung der Klinik für Thoraxchirurgie anzutragen gewesen. Deren Bettenzahl entspreche dem Bedarf. Für die Leitung der Klinik für Allgemein – und Viszeralchirurgie sei er nicht in Betracht gekommen. Die Leitung eines Darmzentrums erfordere eine Qualifikation als Facharzt für Viszeralchirurgie. Diese habe der Kläger zum Kündigungszeitpunkt noch nicht aufgewiesen. Zudem habe er keine langjährige intensive Erfahrung als Viszeralchirurg. Im Jahr 2008 habe er nur in 20 Fällen einer Karzinomoperation in diesem Bereich als Erstoperateur mitgewirkt. Vor diesem Hintergrund würden auch niedergelassene Fachmediziner die Kompetenz des Klinikums im Bereich Viszeralchirurgie in Abrede stellen und eine Neuorganisation öffentlich fordern (vgl. Anlagen B 14 – B 16). Die Beklagte geht davon aus, dass die vereinbarte Entwicklungsklausel wirksam ist und die beabsichtigten Änderungen des Arbeitsvertrags zulässt. Die Berufung auf die Entwicklungsklausel halte sich auch im Rahmen billigen Ermessens. Finanzielle Einbußen würden angemessen ausgeglichen. Der wohl eintretende Verlust der Weiterbildungsbefugnis des Klägers im Bereich der Allgemeinchirurgie sei im Vergleich zu den betrieblichen Interessen an der Umstrukturierung hinzunehmen. Der Kläger könne als Ausgleich die Weiterbildungsbefugnis für Thoraxchirurgie erwerben. Der vom Kläger behauptete Verlust seines chirurgischen Erfahrungsschatzes sei nicht zu befürchten. Er werde schließlich über den 01.01.2010 bzw. 01.04.2010 hinaus vollzeitig als Chefarzt einer chirurgischen Abteilung weiterbeschäftigt. Zudem sei er im Jahr 2007 ohnehin nur an 324, im Jahr 2008 an 345 und in 2009 wohl an ca. 314 Eingriffen beteiligt gewesen. Hilfsweise sei die ausgesprochene Änderungskündigung wirksam, da sie aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt sei. Die vom Kläger angeführten tariflichen Bestimmungen bzgl. eines besonderen Kündigungsschutzes fänden auf sein Arbeitsverhältnis keine Anwendung. Eine Anhörung des Personalrates sei nicht erforderlich gewesen. Auch der Teilwiderruf der Nebentätigkeitserlaubnis sei berechtigt. Es sei eine Harmonisierung zwischen dem dienstlichen Bereich und der Nebentätigkeit herzustellen. Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf alle Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Protokolle der öffentlichen Sitzungen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden. Im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat das Arbeitsgericht Nürnberg am 11.11.2009 entschieden, dass der Kläger vorläufig bis zum 31.03.2010 zu unveränderten Bedingungen zu beschäftigen ist (Az. 3 Ga 94/09). Gründe I. Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a),
3. b)ArbGG eröffnet. Die örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Nürnberg gründet sich auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 17 Abs. 1 ZPO. II. Die Klage ist auch begründet. Die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die streitgegenständliche Änderungskündigung vom 28.09.2009 ist sozial ungerechtfertigt im Sinne der §§ 2 , 1 Abs. 2 KSchG. Die beabsichtigte Umstrukturierung der Chirurgischen Klinik I mag zwar von der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit der Beklagten umfasst sein. Die Beklagte hat aber keine hinreichenden Gründe vorgetragen, warum der Kläger nicht hinreichend geeignet für die (weitere) Leitung der Allgemein- und Viszeralchirurgie wäre und folglich die massive Beschränkung auf den Bereich Thoraxchirurgie als künftig wesentlich kleineren Teil der bisherigen Klinik hinnehmen muss. Der bloße Wunsch der Beklagten nach anderweitiger Besetzung der Stelle des leitenden Arztes einer Klinik für Allgemein- und Viszeralchirurgie stellt keine soziale Rechtfertigung für die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers dar. Folglich fehlt es auch an einem billigenswerten Grund für die Beschränkung der Nebentätigkeitserlaubnis vom 18.12.2003 auf den Bereich der Thoraxchirurgie. Die Beklagte hat den Kläger zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen weiter zu beschäftigen. 1. Die streitgegenständliche Änderungskündigung vom 28.09.2009 ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie als "überflüssige Änderungskündigung" als unverhältnismäßig anzusehen wäre. Die Beschränkung des Aufgabengebiets des Klägers auf die Thoraxchirurgie kann nicht einseitig durch die Beklagte auf der Grundlage der Regelung des § 15 des Arbeitsvertrages vom 18.12.2003 ("Entwicklungsklausel") durchgesetzt werden.
4. a)Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine "überflüssige" Änderungskündigung wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig mit der Folge der Unwirksamkeit, wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht angenommen hat ( BAG 06.09.2007 – 2 AZR 368/06 – BB 2008, S. 896 ). Hat der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen, sondern endgültig abgelehnt, so streiten die Parteien ausschließlich um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bereits diese Bestandsgefährdung verbietet es, die Kündigung als verhältnismäßig zu betrachten, obwohl es ihrer nicht bedurfte, weil die Änderung der Arbeitsbedingungen bereits aufgrund der Ausübung des Direktionsrechts eingetreten war. Kann der Arbeitgeber die beabsichtigte Änderung auf der Grundlage seines Direktionsrechts durchsetzen, so stellt jede, auch eine nur "vorsorglich" ausgesprochene Änderungskündigung, eine Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses dar, wenn der Arbeitnehmer das Angebot endgültig abgelehnt hat.
5. b)Im vorliegenden Fall hat der Kläger das Änderungsangebot abgelehnt. Die Änderungskündigung erweist sich aber nicht als unverhältnismäßig, weil die Beklagte die gewünschten Änderungen bereits aufgrund ihres vertraglichen Direktionsrechts hätte durchsetzen können. Diese Befugnis stand ihr nicht zu.
6. aa)Die erkennende Kammer des Arbeitsgerichts Nürnberg hat in anderer Besetzung bereits im vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren (Az.: 3 Ga 94/09) entschieden, dass es sich bei dieser Klausel um einen Teil der von der Beklagten formulierten allgemeinen Geschäftsbedingungen des Arbeitsvertrages vom 18.12.2003 handelt und sie deshalb der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB zu unterziehen ist. Die Kammer hat dabei festgestellt, dass die Entwicklungsklausel der Beklagten eine Änderung der zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Tätigkeit vorbehält und insoweit eine Abweichung von der Regelung des Direktionsrechts in § 106 Satz 1 GewO und des Änderungsschutzes gem. § 1 Abs. 2 Sätze 1 – 3, Abs. 3 Sätze 2, 3 KSchG darstellt. Folglich hat das Gericht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB geprüft, ob die Klausel entgegen den Geboten von Treu und Glauben eine unangemessene Benachteiligung des Klägers als Vertragspartner des Verwenders darstellt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dies wurde bejaht. Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Eine solche unvereinbare Abweichung wurde angenommen, weil die sogenannte Entwicklungsklausel eine Änderung der Tätigkeit auch ohne Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers zulässt. Dieser sei nach der Klausel lediglich anzuhören. In Abweichung zur Regelung in § 106 Satz 1 GewO lasse die Klausel sogar die Zuweisung eines Arbeitsplatzes mit geringwertigerer Tätigkeit zu. Sie würde das Direktionsrecht der Beklagten dahingehend erweitern, dass diese eine Änderung der Tätigkeit des Arbeitnehmers vornehmen könnte, ohne dass diese Änderungen sozial gerechtfertigt im Sinne der §§ 2 , 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 2, 3 KSchG sein müssten. Damit erweise sich die Klausel als unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB.
7. bb)Die nunmehr erkennende Kammer schließt sich dieser Auffassung uneingeschränkt an. Die streitgegenständliche Klausel verschiebt die Grenze zwischen Direktionsrecht (§ 106 Satz 1 GewO) und Änderungsschutz (§ 2 , 1 Abs. 2, 3 KSchG) in unangemessener Weise zulasten des Klägers, da sie dessen gesamten Tätigkeitsbereich der Entscheidungsfreiheit der Beklagten überlässt. Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird ( BAG 02.09.2009 – 7 AZR 233/08 – NZA 2009, S. 1253 ). Es sind keine billigenswerten Interessen der Beklagten ersichtlich, welche eine solche Einschränkung der Interessen des Vertragspartners rechtfertigen würden. Das bloße Interesse an der Durchsetzbarkeit von Organisationsentscheidungen ist hierfür nicht ausreichend. Dieses Interesse kollidiert naturgemäß mit dem Vertragsinhaltsschutz des Arbeitnehmers gemäß § 2 KSchG. Darüber hinausgehende spezifische Interessen der Beklagten als Klauselverwenderin sind nicht ersichtlich. Soweit das Bundesarbeitsgericht Entwicklungs- und Anpassungsklauseln bei Chefarztverträgen für üblich und zulässig gehalten hat, soweit die damit verbundene einseitige Änderung der Arbeitsbedingungen im Einzelfall zwingendes Kündigungsschutzrecht nicht umgeht und billigem Ermessen entspricht ( vgl. z. B. BAG 13.03.2003 – 6 AZR 557/01 – NZA 2004, S. 735 ), kann diese Rechtsprechung im Rahmen der hier vorzunehmenden Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB nicht herangezogen werden. Diese Rechtsprechung hatte diesen Prüfungsmaßstab noch nicht anzuwenden. Ergänzend sei angemerkt, dass die streitgegenständliche Entwicklungsklausel auch dem Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht standhält. Demnach kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Hinsichtlich der Prüfung von Widerrufsvorbehalten hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Bestimmung die Angemessenheit und Zumutbarkeit des konkreten Widerrufsrechts erkennen lassen muss. Es muss sich aus der Regelung selbst ergeben, dass der Widerruf nicht ohne Grund erfolgen darf ( vgl. BAG 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, S. 465 ). Auch Entwicklungsklauseln in Chefarztverträgen können Bedenken begegnen, wenn sie keinerlei Gründe für die vorbehaltenen Änderungen nennen ( so Reinecke, Gerichtliche Kontrolle von Chefarztverträgen, NJW 2005, S. 3383 ). Zwar handelt es sich bei einem Widerrufsvorbehalt um eine andere vertragliche Konstruktion als eine sogenannte Entwicklungsklausel. Beiden Klauseln ist jedoch gemein, dass der Verwender einseitig vertragliche Bedingungen abändern kann. Demzufolge besteht bei beiden Konstellationen das schützenswerte Interesse des Vertragspartners, erkennen zu können, "was gegebenenfalls auf ihn zukommt". Diesem Interesse wird die Regelung in § 15 des Arbeitsvertrages vom 18.12.2003 nicht gerecht. Sie teilt keine Gründe für die vorbehaltenen "strukturellen und organisatorischen Änderungen im Klinikum" mit. 452. Die beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen des Klägers konnte aber auch nicht durch die Änderungskündigung vom 28.09.2009 erfolgen.
8. a)Die Kammer hatte die soziale Rechtfertigung der Kündigung gemäß § 1 Absätze 2 und 3 KSchG zu prüfen, da das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung unstreitig mehr als sechs Monate bestand (§ 1 Abs. 1 KSchG) und weil die Beklagte ebenfalls unstreitig zu diesem Zeitpunkt mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigte (§ 23 Abs. 1 KSchG). Der Kläger hat die im Zusammenhang mit der Kündigung gemäß § 2 KSchG angebotene Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen abgelehnt und innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG die vorliegende Kündigungsschutzklage erhoben. Die Kündigung gilt daher nicht gemäß § 7 1. Halbsatz KSchG als von Anfang an rechtswirksam.
9. b)Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist die Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die zur sozialen Rechtfertigung einer ordentlichen Änderungskündigung notwendigen dringenden betrieblichen Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG setzen voraus, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist ( BAG 23.06.2005 – 2 AZR 642/04 – BAGE 115, S. 149 ). Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt. Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist ( ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 – BAGE 92, S. 61 ). Der Arbeitgeber trägt das wirtschaftliche Risiko für die zweckmäßige Einrichtung und Gestaltung des Betriebes. Er ist aufgrund seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich bis an die Grenze der Willkür berechtigt, seine Betriebsorganisation zu gestalten ( vgl. BAG 21.02.2002 – 2 AZR 556/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 45 ). Ob und gegebenenfalls welche innerbetrieblichen Maßnahmen der Arbeitgeber ergreift, um den sich ständig ändernden Marktdaten und branchenspezifischen Strukturveränderungen Rechnung zu tragen, liegt bis zur Grenze der Willkür in seinem unternehmerischen Ermessen ( vgl. KR/Griebeling, 8. Aufl., § 1 KSchG, RdNr. 519 ). Liegen dringende betriebliche Erfordernisse vor, die einer Beschäftigung eines Arbeitnehmers zu den bisherigen, unveränderten Arbeitsbedingungen entgegenstehen, so ist eine Änderungskündigung gleichwohl nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat ( ständige Rechtsprechung vgl. BAG 19.05.1993 – 2 AZR 584/92 – BAGE 73, S. 151 ). Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beurteilen. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Dabei dürfen sich alle angebotenen Änderungen nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als sie zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich sind. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar werden, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die notwendig gewordene Anpassung auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken ( BAG 15.01.2009 – 2 AZR 641/07 – NZA 2009, S. 957 m.w.N. ). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die streitgegenständliche Änderungskündigung mit dringenden betrieblichen Erfordernissen gerechtfertigt. Dem ist insoweit zuzustimmen, als es sich bei der beabsichtigten Teilung der Chirurgischen Klinik I um eine organisatorische Maßnahme der Beklagten handelt, welche in ihrem unternehmerischen Ermessen liegt. Es ist nicht erkennbar, dass die beabsichtigte Teilung der Chirurgischen Klinik I offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Der Kläger mag sich mit eigenen Argumenten gegen die Feststellungen des Gutachtens von Herrn Prof. Dr. Dr. S. wenden und das beabsichtigte Konzept einer aufgeteilten Chirurgischen Klinik I aus organisatorischer, wirtschaftlicher und medizinischer Sicht angreifen. Dies ändert aber nichts daran, dass es Argumente für und gegen die beabsichtigte Neuorganisation gibt. Dies lässt die geplante Umstrukturierung nicht als offenbar unsachlich, unvernünftig oder gar willkürlich erscheinen. Bei einer komplexen Organisationsentscheidung ist die Abwägung verschiedener Vor- und Nachteile der Normalfall. Gedeckt von ihrer unternehmerischen Organisationsfreiheit wäre die Beklagte im Übrigen sogar dann zu einer Umstrukturierung berechtigt, wenn dem Gutachten von Prof. Dr. Dr. S. entsprechend der Behauptung des Klägers tatsächlich teilweise falsche Daten zugrunde gelegen hätten. Die Beklagte bettet ihre Organisationsentscheidung schließlich auch in ein bestimmtes Konzept zukünftiger Prioritäten ein (Stichwort "Darmzentrum"). Die beabsichtigte Teilung der Chirurgischen Klinik I führt auch dazu, dass das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Klägers zu den bisherigen Bedingungen entfallen würde. Ausweislich § 1 des Arbeitsvertrages vom 18.12.2003 wurde der Kläger als leitender Arzt der gesamten Chirurgischen Klinik I mit den fünf Teilbereichen Allgemein-, Viszeral-, Thorax-, Gefäß- und Kinderchirurgie angestellt. Die Teilung der Klinik hat nach den Plänen der Beklagten zur Folge, dass die neu entstehenden Kliniken jeweils unter eigenständiger Leitung durch einen leitenden Arzt (Chefarzt) stehen. Damit würde die bisherige, gleichsam umfassende, Leitungsposition des Klägers entfallen. Die Entscheidung der Beklagten, die neu entstehenden Teilbereiche jeweils als eigene Abteilung bzw. Klinik mit eigener Leitung zu versehen, ist seitens des Gerichts nicht zu beanstanden. Auch diese Entscheidung ist weder offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich. Eine Aufteilung der Klinik kann konsequenterweise auch eine Aufteilung der Verantwortlichkeit nach sich ziehen. Dies gilt sowohl für die organisatorische als auch für die wirtschaftliche und medizinische Verantwortlichkeit. 53Die Beklagte hat sich allerdings nicht darauf beschränkt, dem Kläger als Folge der beabsichtigten Umstrukturierung nur solche Änderungen vorzuschlagen, die er billigerweise hinnehmen muss. Die Einschränkung seines Verantwortungsbereichs auf die Thoraxchirurgie würde eine erhebliche Beschränkung seiner bisherigen Kompetenzen darstellen. Die Beklagte hat nicht hinreichend begründet, warum dem Kläger der wesentlich größere Teil der bisherigen Chirurgischen Klinik I, nämlich die Allgemein- und Viszeralchirurgie, entzogen werden muss. Damit erweist sich die Änderungskündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Grundsätzlich unterliegt die Gestaltung des Anforderungsprofils eines Arbeitsplatzes der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmensdisposition des Arbeitgebers. Soweit für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgabe bestimmte persönliche oder sachliche Voraussetzungen erforderlich sind, kann die unternehmerische Entscheidung, welche Anforderungen an den Stelleninhaber zu stellen sind, nur auf offenbare Unsachlichkeit gerichtlich überprüft werden. Demnach ist die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, von den Arbeitsgerichten grundsätzlich jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben. Auch die Organisationsentscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebs oder einzelner Arbeitsplätze, von der das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbleibenden Beschäftigungsmöglichkeiten erfasst wird, unterliegt damit grundsätzlich nur einer Missbrauchskontrolle. Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Fall von vornherein greifen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf besteht ( BAG 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – BAGE 92, S. 71 ). Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers sind insbesondere dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind. Sonst hätte der Arbeitgeber die nahe liegende Möglichkeit, unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung eine missbräuchliche Umgehung des Kündigungsschutzes des betreffenden Arbeitnehmers dadurch zu erzielen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderungen an die Vorbildung des betreffenden Arbeitsplatzinhabers verschärft. Der Arbeitgeber hat insoweit darzulegen, dass es sich bei der zusätzlich geforderten Qualifikation für die Ausführung der Tätigkeit nicht nur um eine "wünschenswerte Voraussetzung", sondern um ein nachvollziehbares, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für eine Stellenprofilierung handelt ( BAG 07.07.2005 – 2 AZR 399/04 – NZA 2006, S. 266 ; 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 – NZA 2009, S. 312 ). Außerdem hat der Arbeitgeber bei einer betrieblich erforderlichen Anhebung des Stellenprofils konkret darzulegen, dass die Kündigung nicht durch mildere Mittel, insbesondere Umschulung und Fortbildung des Arbeitnehmers zu vermeiden war ( BAG 07.07.2005 – 2 AZR 399/04 – a.a.O. ). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte entschieden, dass dem Kläger die Leitung der künftigen Thoraxchirurgie unter Wegfall der anderen bisherigen Aufgabengebiete übertragen werden soll. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger über einen hervorragenden Ruf als Thoraxchirurg verfügt. In fachlicher Hinsicht ist der Verbleib der Thoraxchirurgie in seinem Verantwortungsbereich daher nachvollziehbar. Dies ändert aber nichts daran, dass die Thoraxchirurgie vor allem im Verhältnis zur Allgemein- und Viszeralchirurgie nur den wesentlich kleineren Teil der bisherigen Chirurgischen Klinik I ausmacht (9 zu 87 Betten). Der Kläger würde in Zukunft statt einer Klinik mit knapp 100 Betten und fünf Oberärzten nur noch eine Klinik mit neun Betten und einem Oberarzt leiten. Neben der Frage der hieraus resultierenden finanziellen Verluste wäre mit dieser massiven Beschränkung der Kompetenz auch ein erheblicher Verlust an medizinischen Betätigungsfeldern verbunden. Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass eine erhebliche Anzahl an chirurgischen Eingriffen im Thoraxbereich weiterhin vorzunehmen wäre. Der Kläger würde aber in den anderen chirurgischen Gebieten an chirurgischer Praxis verlieren und damit auch eine Verringerung seiner medizinischen Reputation auf Dauer hinnehmen müssen. Er könnte nur noch seinen Ruf als Thoraxchirurg festigen. Hinzu kommt ein nicht zu unterschätzender Ansehensverlust durch den Entzug der seit dem 01.03.2004 innegehabten Kompetenzen. Für den Kläger als bisheriger Gesamtverantwortlicher für die Bereiche Allgemein-, Viszeral-, Thorax-, Gefäß- und Kinderchirurgie wäre die künftige Leitung der erheblich größeren Klinik für Allgemein- und Viszeralchirurgie eine wesentlich weniger einschneidende Änderung seines Arbeitsvertrages gewesen. Es stellt sich daher die Frage, warum dem Kläger dieser Bereich nicht (auch) in Zukunft übertragen werden kann. Diese Frage hat die Beklagte nicht hinreichend beantwortet. Sie hat dem Kläger keine konkreten medizinischen Fehlleistungen ("Kunstfehler") vorgeworfen, sondern ihm nur in gleichsam pauschaler Weise die Eignung für die Leitung der neuen Abteilung Viszeralchirurgie abgesprochen. Der Kläger erfüllt ihrer Ansicht nach nicht die Voraussetzungen des Stellenprofils für diese neu geschaffene Abteilung. Nach den Ausführungen der Beklagten besteht dieses Stellenprofil zum einen in formaler Hinsicht in der Berechtigung, den Titel "Facharzt für Viszeralchirurgie" zu führen. Zudem soll der zukünftige Stelleninhaber über langjährige Erfahrung in der Viszeralchirurgie verfügen und sowohl in Fachkreisen als auch bei potentiellen Patienten einen hervorragenden Ruf aufweisen. Diese Kriterien sind als solche seitens des Gerichts durchaus nachvollziehbar. Es ist aber nicht hinreichend ersichtlich, dass der Kläger diesem Anforderungsprofil nicht entspricht.