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OLG München, Urteil vom 8. Februar 2010 - Az. 17 U 2623/09

Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Teilendurteil des Landgerichts München I vom 22.01.2009 aufgehoben. II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 29.750,-- € zuzüglich Zinsen aus 14.875,-- € in Höhe von 4 % seit dem 12.07.2004 sowie aus weiteren 14.875,-- € in Höhe von 4 % seit dem 07.12.2004 jeweils bis zum 18.07.2008 und ab 19.07.2008 aus 29.750,-- € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen. III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des vom Kläger bei der Beklagten zu 2) aufgenommenen und im Dezember 2004 aufgestockten Darlehens über einen Nennbetrag von letztlich € 22.750,-- zu einem Nominalzins von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen. IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger vom 12.07.2004 gezeichneten und im Dezember 2004 aufgestockten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von letztlich 50.000,-- € resultieren. V. Die Verurteilung gemäß den Ziffern

  1. bis
  2. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger vom 12.07.2004 gezeichneten und im Dezember 2004 auf-gestockten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von letztlich 50.000,-- € an die Beklagte. VI. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen. VII. Die Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der erstinstanzlichen Schlussentscheidung vorbehalten. VIII. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. IX. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 1) Schadenersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung und aus uneigentlicher Prospekthaftung. Der Kläger beteiligte sich aufgrund einer Empfehlung seines Arbeitskollegen W. mit Zeichnungsschein vom 28.06.2004 (Anlage K 1) in Höhe von € 25.000,-- zuzüglich € 1.250,-- Agio an dem geschlossenen Fonds „F. 4 GmbH & Co. KG“. Mit weiterer Zeichnung im Dezember 2004 stockte der Kläger um weitere € 25.000,-- zuzüglich 5 % Agio auf. Den Beteiligungen lag ein Prospekt zugrunde, der mit den Worten „Garantiefonds“ überschrieben ist (Anlage BB 1). Der Kläger zahlte jeweils ein Eigenkapital von € 14.875,00 ein. Der restliche Betrag wurde über einen Kredit in Höhe von jeweils € 11.375,00 und einem Zinssatz von 7,45 % durch die Beklagte zu 2) (B.H.-Bank AG) finanziert. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 22.01.
  3. Das Erstgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat insbesondere die Ansicht vertreten, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) kein Anlageberatungsvertrag, sondern nur ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen sei. Die durchgeführte Beweisaufnahme habe ergeben, dass der Kläger nicht Kunde der Commerzbank gewesen sei. Er habe in seinem Büro lediglich mitbekommen, dass sein Arbeitskollege W. beabsichtigte, einen Fonds zu zeichnen. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten zu 1) nicht den Wunsch geäußert, dass diese ihn bezüglich de Anlage seines Vermögens beraten solle. Er wollte vielmehr den streitgegenständlichen Fonds erwerben, der durch die Beklagte zu 1) vermittelt werden sollte. Die Beweisaufnahme habe auch keine konkreten Beratungsfehler des Anlagevermittlungsvertrages durch die Beklagte zu 1) ergeben. Soweit der Kläger der Beklagten zu 1) eine mangelnde Plausibilitätsprüfung vorwerfe, fehle hierzu ein ausreichender Sachvortrag. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Klageziel weiter. Er ist insbesondere der Ansicht, dass ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei. Diesen habe die Beklagte zu 1) verletzt. Sie habe ihn nicht darüber aufgeklärt, in welcher Höhe sie eine Provision erhalten habe. Darüber hinaus hätte sie bei einer ordnungsgemäßen Plausibilitätsprüfung erkennen können, dass die Angaben in dem Prospekt unrichtig waren. Sie schulde ihm daher Schadensersatz, selbst wenn nur ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen wäre. Der Kläger beantragt:
  4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.750,-- € zuzüglich Zinsen auf 14.875,-- € in Höhe von 4 % seit dem 12.07.2004 sowie auf weitere 14.875,-- € in Höhe von 4 % seit dem 07.12.2004 bis zur Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz zu bezahlen.
  5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des vom Kläger bei der B.H.-Bank AG aufgenommenen und im Dezember 2004 aufgestockten Darlehens über einen Nennbetrag von letztlich € 22.750,-- zu einem Nominalzins von 7,475 % bei einer Laufzeit bis 30.11.2014 freizustellen.
  6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger vom 12.07.2004 gezeichneten und im Dezember 2004 aufgestockten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von letztlich 50.000,-- € resultieren.
  7. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu
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  9. erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 12.07.2004 gezeichneten und im Dezember 2004 aufgestockten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von letztlich 50.000,-- € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte. Hilfsweise: Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu
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  11. erfolgte Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 12.07.2004 gezeichneten und im Dezember 2004 aufgestockten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von letztlich 50.000,-- € an die Beklagte.
  12. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 12.07.2004 gezeichneten und im Dezember 2004 aufgestockten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von letztlich 50.000,-- € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus diesen Beteiligungen in Verzug befindet. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger am 12.07.2004 gezeichneten und im Dezember 2004 aufgestockten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von letztlich 50.000,-- € im Verzug befindet. Die Beklagte zu 1) hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Bezüglich des Sachvortrags im Berufungsrechtszug verweist der Senat ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien. II. Die gemäß §§ 511 , 517 , 519 , 520 ZPO zulässige Berufung ist zum größten Teil begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Rückzahlung seiner eingezahlten Beteiligung zuzüglich Agio sowie Freistellung von allen Verbindlichkeiten bezüglich des aufgenommenen Darlehens und aller steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen Zug um Zug gegen Übertragung der gezeichneten Beteiligung. Die Klage war abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen, soweit der Kläger darüber hinaus begehrte, die Zug-um-Zug-Verurteilung gegen die Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung auszusprechen und festzustellen, dass die Beklagte zu 1) sich. mit der Übertragung bzw. mit der Annahme des Angebots auf Übertragung in Verzug befinde.
  13. Der Senat folgt der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag und kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12.03.2004 (BGH NJW 2004, 1876 ) klargestellt, dass das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden ist, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 ZPO). Ein solcher Verfahrensfehler liegt nämlich dann vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 ZPO entwickelt worden sind (BGH, aaO.). Im Hinblick auf die Ausführungen im Ersturteil kann der Senat keine Ansätze für einen Verstoß gegen diese Erfordernisse sehen. Aus dem Gesetzeswortlaut des § 286 Abs. 1 ZPO ergibt sich, dass das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach „freier Überzeugung zu entscheiden hat“ (Zöller/Greger, ZPO,
  14. Aufl., § 286, Rdnr. 13). Das Landgericht hat in seinen Entscheidungsgründen nachvollziehbar dargetan, dass nach den - auf Grund der Beweisaufnahme - festgestellten Tatsachen ein Beratungsvertrag nicht zustande gekommen sei ( BGHZ 100, 117 , 122; NJW 2004, 1868 , 1869). Der Kläger habe durch Zufall mitbekommen, dass ein anderer Kunde der Beklagten zu 1) sich für den Fonds interessiert habe. Er habe sich dann an die Beklagte zu 1) gewandt und von dieser konkret die Vermittlung des streitgegenständlichen Fonds gewünscht. Weder seine Vermögenssituation noch sonstige im Rahmen eines Beratungsgesprächs relevante Umstände hätten für seine Anlageentscheidung eine Rolle gespielt. Er habe insoweit keine Beratung gewünscht. Demnach ist der Kläger nicht an die Beklagte zu 1) mit dem Wunsch herangetreten, diese möge ihn bei der Anlage seines Vermögens beraten. Er wollte vielmehr den streitgegenständlichen Fonds erwerben, der durch die Beklagte zu 1) vermittelt werden sollte.
  15. Der Senat vermag sich allerdings der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts nicht anzuschließen, dass der Beklagten zu 1) keine schuldhafte Verletzung des Anlagevermittlungsvertrags zur Last gelegt werden kann. a) Zwar kann in dem Verfahren unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.12.2007 – Az.: II ZR 21/06 offen bleiben, ob dem Kläger tatsächlich ein Prospekt ausgehändigt wurde, da dieser nach dem Vertriebskonzept als Arbeitsgrundlage für die Beratungsgespräche vorgesehen war. Rein vorsorglich ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass nach der zutreffenden und nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung des Landgerichts, davon auszugehen ist, dass der Kläger tatsächlich einen Prospekt ausgehändigt bekam. Darüber hinaus trägt der Anleger insoweit die Beweislast (BGH Urteil vom 11.05.2006 – Az.: III ZR 205/05 ). b) Der Senat folgt auch den Ausführungen des Landgerichts in seiner zutreffenden und nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung, dass die Beklagte zu 1) bei den Gesprächen mit dem Kläger von dem Fonds kein Bild zeichnete, das die Hinweise im Prospekt entwertete oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers minderte (BGH Urteil vom 12.07.2007 – Az.: III ZR 83/06 ). 33Der Anlagevermittler ist darüber hinaus verpflichtet, das Kapitalanlagekonzept anhand des hierzu zur Verfügung stehenden Prospekts auf innere Plausibilität zu überprüfen. Bei fehlender Plausibilität muss er Nachforschungen anstellen oder den Anlageinteressenten über Informationslücken unterrichten (BGH NJW-RR 2000, 998 ). Zu den Anforderungen bei der Plausibilitätsprüfung hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 07.10.2008 ( XI ZR 89/07 ) Stellung genommen. Der Senat vermag sich der Auffassung des Erstgerichts nicht anzuschließen, dass der Kläger insoweit keinen ausreichend substantiierten Sachvortrag gebracht habe, worauf mit der Ladungsverfügung vom 06.08.2009 (Bl. 354 d.A.) hingewiesen wurde.. Der Kläger hat bereits in seiner Klage vom 08.05.2008 auf Seite 6 ff. (Bl. 6 ff.) darauf hingewiesen, dass der Prospekt in mehreren Punkten falsch sei. Insbesondere sei die Bezeichnung als „Garantiefonds“ unrichtig. Der Kläger hat sodann diese Ausführungen präzisiert mit Schriftsatz vom 22.09.2008, Seite 6 ff. (Bl. 104 ff.). Die Bezeichnung „Garantiegeber“ sei unzutreffend, da nur eine Schuldübernahme vorgesehen sei. Bei der Prüfung der Plausibilität hätte die Vermittlerin erkennen müssen, dass die Zahlungen des Lizenznehmers zum Jahresende aufgrund üblicher Geschäftsgepflogenheiten niemals möglich gewesen seien. Eine solche Plausibilitätsprüfung kann nicht durch den Verweis auf einen positiven Prüfbericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ersetzt werden (BGH NJW-RR 2000, 998 , 999). Lücken und Fehler des Prospekts erlangen mithin mittelbar auch für eine Haftung der Beklagten zu 1) dann Bedeutung, wenn sie bei obliegenheitsgemäßer Prüfung der Schlüssigkeit und Plausibilität des Anlagenkonzepts erkennbar waren. Zur Überzeugung des Senats hätte die Beklagte zu 1) bei ordnungsgemäßer Prüfung des Prospekts erkennen können, dass das Anlagekonzept nicht plausibel ist. aa) 38Der Prospekt ist mit der Überschrift „Garantiefonds“ versehen. Diese Bezeichnung ist objektiv unrichtig und erweckt beim dem Anleger falsche Vorstellungen über seine Beteiligung.

(1)Eine Garantie enthält der Prospekt nicht. Es ist lediglich eine Schuldübernahme vorgesehen. Die Zahlungen sollen an die Fondsgesellschaft und nicht an den Anleger erfolgen. Die Überschrift ist zur Überzeugung des Senats unrichtig. Sie erweckt bei einem Anleger an herausgehobener Stelle den Anschein, seine Einlage werde garantiert. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 17.02.2009 – Az.: XI ZR 184/08 (nicht veröffentlicht) darf das tatsächliche Anlegerrisiko nicht verharmlosend und beschönigend dargestellt werden. Dies gilt auch, soweit Schlagwörter in Flyern oder in Überschriften verwendet werden. Insoweit genügt es nicht, wenn der Anleger die Möglichkeit hat, im Prospekt die Details nachzulesen, um auf diese Weise festzustellen, dass die schlagwortartig erteilten Informationen unrichtig sind (BGH aaO.). Die abgedruckten Risikohinweise insbesondere auf Seite 93 des Prospekts(Anlage BB 1) sind daher nicht geeignet, dem Anleger ein zutreffendes Bild von dem Fonds zu vermitteln. Der Prospekt dient als Grundlage für die Beratungs- oder Vermittlungsgespräche. Das Wort „Garantiefonds“ ist in Großbuchstaben in der Mitte auf dem Deckblatt abgedruckt. Neben einem nicht aussagefähigen großen Bild gibt es noch zwei klein gedruckte Hinweise (oben und unten auf der Seite am Rand), dass es sich um einen Medienfonds handelt. Das Wort enthält daher für den Anleger eine wichtige Information, die ihm sofort beim Betrachten ins Auge springt. Diese ist aber unzutreffend. Das Wort Garantie erweckt zur Überzeugung des Senats den Eindruck, dass ein bestimmtes Ereignis sicher eintreten wird. Es ist die stärkste Zusicherung, die man abgeben kann und vermittelt dem Anleger, dass kein Verlust seines eingezahlten Kapitals zu erwarten ist. Tatsächlich wird das gerade nicht garantiert. Nach dem Anlageprospekt war die Schuldübernahme der Bank nämlich nicht als eine Garantie dahin zu verstehen, dass die Anleger in jedem Fall ihre Einlage zurückerhalten; vielmehr wurde durch die Schuldübernahme nur das Kommanditkapital insgesamt gesichert, mit dem jedoch vor Auszahlung an die Gesellschafter etwaige Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu decken waren, so dass bei dem Bestand entsprechend hoher Verbindlichkeiten nicht auszuschließen war, dass auch ein Totalverlust der Einlage der Kommanditisten eintreten konnte. Die Bezeichnung „Garantiefonds“ ist daher objektiv unrichtig und geeignet, bei den Anlegern falsche Vorstellungen hervorzurufen.
(2)Bei einem „Garantiefonds“ besteht die Gefahr, dass das Finanzamt steuerliche Verluste nicht anerkennt, da keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen. Ein unternehmerisches Risiko könnte mit der Anlage nicht mehr verbunden sein. Der Anlageberater muss den Widerspruch zwischen der Überschrift auf dem Deckblatt und dem Inhalt der Prospekte erkennen. Auf Seite 83 des Prospekts (Anlage BB 1) wird zum Stichwort „Einkommensteuer, Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ lapidar festgestellt: „Die Mitunternehmereigenschaft des Investors ist sichergestellt, wenn er sowohl Mitunternehmerinitiative entfalten kann, wie auch Mitunternehmerrisiko trägt. … Mitunternehmerrisiko ist gegeben, wenn der Anleger am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven und dem Firmenwert der Gesellschaft beteiligt ist. Beide Kriterien können im vorliegenden Beteiligungsangebot als erfüllt angesehen werden.“ Durch diese Textpassagen wird beim Anleger der Eindruck erweckt, er erwerbe eine unternehmerische Beteiligung. Für den Anlagevermittler muss sich aber bei der Plausibilitätsprüfung die Frage aufdrängen, ob dies tatsächlich zutreffend ist, wenn die Anlage als „Garantiefonds“ bezeichnet wird. Auch insoweit fehlt es daher an einem schlüssigen Anlagekonzept. Der Prospekt setzt sich auch nicht mit der Frage auseinander, ob die „Absicherung“ durch eine Schuldübernahme steuerrechtliche Auswirkungen haben kann. Bei der Plausibilitätsprüfung ist zu berücksichtigen, dass auf Seite 83 rechte Spalte, 3. Absatz des Prospekts (Anlage BB 1) lapidar festgestellt wird, der Anleger trage ein Mitunternehmersrisiko. Auch insoweit fehlt es an einer schlüssigen Darstellung der Anlage. Ein Anlagevermittler muss sich mit der Frage befassen, welche Auswirkung die „Schuldübernahme“ in steuerrechtlicher Hinsicht hat. Ihm muss auffallen, dass sich der Prospekt damit nicht auseinander setzt und zu Lasten des Anlegers wesentliche Punkte unklar bleiben. Im Rahmen der Plausibilitätsprüfung ist es nicht entscheidungserheblich, ob das Finanzamt im Endeffekt eine unternehmerische Beteiligung anerkennt. Nach dem Inhalt des Prospekts und den aufgezeigten Widersprüchen erscheinen die Ausführungen hierzu nicht schlüssig, so dass der Anleger über die Bedenken zu informieren ist.
  1. bb)An Hand der im Prospekt abgedruckten Regelungen über die sogenannte „Schuldübernahme“ ergibt eine Plausibilitätsprüfung, dass das Anlagekonzept insoweit fragwürdig und nicht schlüssig ist (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2005, 1120 ). Eine tragende Stütze des Anlagenkonzepts der Fonds VIP war die Absicherung durch eine Schuldübernahme. Die schuldübernehmende Bank sollte bezüglich aller bei der Erst-Investition realisierten Filme der Fondsgesellschaft jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers zur Erbringung der fest vereinbarten Schlusszahlungen in Höhe von mindestens 115 % des anteiligen Kommanditkapitals ohne Agio bezogen auf den Anteil der Produktionskosten am gesamten Kommanditkapital des Lizenzgebers übernehmen. (Seite 13 des Prospekts Anlage BB 1). Dort wird u.a. auszugsweise ausgeführt: Dies bedeutet, dass die Schlusszahlungen im vorgenannten Umfang anstelle des Lizenznehmers von der Bank an die Fondsgesellschaft zu leisten sind. Diese „Schuldübernahmeverträge“ werden auf den Seiten 90/91 des Prospekts (Anlage BB 1)näher behandelt. Der wirtschaftliche Hintergrund dieser Schuldübernahme durch die beteiligte Bank wird hier allerdings nicht verdeutlicht, soweit dort als Voraussetzung nur die Bezahlung des Entgeltes durch den Lizenznehmer genannt wird. Nach dieser Formulierung ist die Zahlung des Entgelts die wesentliche Voraussetzung für die Schuldübernahme durch die bezeichnete Bank. Demnach müsste diese sich bereit erklärt haben, die Verträge abzuschließen, ohne ihrerseits eine Sicherheit für die von ihr zu tragende Schlusszahlung zu erhalten. Dies wird durch die Ausführungen Seite 95, 1. Absatz des Prospekts (Anlage BB 1) noch einmal bekräftigt. Demnach kann die Schuldübernahme nur scheitern, wenn der Lizenznehmer das vereinbarte Schuldübernahmeentgelt nicht einzahlt oder keine Einigung bezüglich dessen genauer Höhe erzielt wird. Demnach ist bezüglich der Schlusszahlung durch die Bank niemand verpflichtet, eine Sicherheit zu stellen. Das heißt: Die Bank kann die Schuldübernahme nicht ablehnen, weil weder der Lizenznehmer noch die Fondsgesellschaft oder ein sonstiger Dritter bereit ist, eine Sicherheit zu stellen. Demnach vermittelt der Prospekt dem Anleger, dass eine seriöse Bank bereit ist, eine Verpflichtung über mehrere 100 Mio EUR einzugehen, ohne auf irgendeine Form von Sicherheit zu bestehen. Im Rahmen der Vertragsfreiheit kann eine Bank eine solche Verbindlichkeit begründen. Bei der Plausibilitätsprüfung ist zur Überzeugung des Senats aber zu berücksichtigen, dass ein derartiges Geschäftsgebaren so unwahrscheinlich ist, dass von einem schlüssigen Anlagekonzept nicht mehr gesprochen werden kann. Es drängt sich vielmehr die Frage auf, wie die schuldübernehmende Bank ihr Risiko absichert. Hierzu sagt der Prospekt nichts aus. Für den Senat ist kein nachvollziehbarer Grund zu erkennen, dass jemand eine Sicherheit in dieser Höhe bestellt, ohne hierzu verpflichtet zu sein. Für einen Anlagevermittler muss es sich daher aufdrängen, dass diese Regelung Lücken enthält, die die Beteiligten durch Vereinbarungen ergänzen, die nicht im Prospekt enthalten sind. Im Rahmen der erforderlichen Plausibilitätsprüfung ist es nicht entscheidungserheblich, ob und wenn ja welche Maßnahmen bei der Durchführung des Fonds tatsächlich getroffen wurden. Es bestehen Zweifel an der Schlüssigkeit des Prospekts, diese sind dem Anleger mitzuteilen, was nicht geschehen ist. 3. 60Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte (BGH, Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/05 ). Dem Anleger kommt die Vermutung zugute, dass er sich bei korrekter Aufklärung nicht beteiligt hätte (BGH Teilurteil vom 12.02.2009 – III ZR 119/08 ). Zur Überzeugung des Senats sind dabei auch die besonderen Umstände des Verfahrens zu berücksichtigen. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, weshalb der Aufklärungspflichtige, hier also die Beklagte, darlegen und beweisen muss, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (vgl. zuletzt BGH Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07 ). Die Beklagte hat indes diese Kausalitätsvermutung nicht widerlegt. Es sind keine Anhaltspunkte zu erkennen, die eine Widerlegung der Vermutung rechtfertigen würden. Wie der Senat eingangs ausgeführt hat, ist der Prospekt im wesentlichen Punkte unklar und widersprüchlich. Ein Anleger der damit konfrontiert wird, müsste den Fonds zeichnen, obwohl er darauf hingewiesen wird, dass es gar keine Garantie gibt, die Darstellung der Zahlungsvorgänge und damit die Geschäftstätigkeiten des Fonds nicht nachvollziehbar sowie die steuerlichen Verlustzuweisungen ungewiss sind. Zur Überzeugung des Senats hätte daher ein Anleger keinen nachvollziehbaren Grund diesen Fonds zu zeichnen, da er für eine Investition völlig ungeeignet ist. 4. Gemäß § 280 i. V. m. § 249 BGB hat die Beklagte dem Kläger die Kosten für die Beteiligung zu erstatten . Sie hat ferner die erlittenen Nachteile auszugleichen.
  2. a)Die Kläger hat Höhe und Umfang des Schadens nachvollziehbar dargestellt. Substantielle Einwendungen gegen die Berechnung des Schadens vermag der Senat nicht zu erkennen.
  3. b)Die Ersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich gemäß § 249 Abs. 1 BGB auch auf die Freistellung des Klägers von dessen Verbindlichkeiten aus dem bei der B.H.-Bank (Beklagte zu 2)) aufgenommenen Darlehen. Der Kläger hat die Darlehen allein zum Zwecke der Beteiligung an dem Fonds F 4 aufgenommen.
  4. c)Der Kläger kann auch verlangen, von sämtlichen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freigestellt zu werden, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung resultieren (BGH Beschluss vom 30.06.2009 – XI ZR 266/08). Diese werden grundsätzlich von der Ersatzpflicht mit umfasst (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 249 Rdnr. 36). Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 ZPO statthaft, da aus der Beteiligung noch weitere Schäden für den Kläger entstehen können, die derzeit noch nicht zu beziffern sind. Einkommensteuerrechtlich gesehen handelt es sich bei der F 4 um eine Publikums KG und damit um eine Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, da die KG gewerblich tätig wurde. Mithin stehen – das ergibt ich aus § 16 EStG – alle Zu- und Abflüsse, die der Kläger von Beginn bis zur Beendigung der Gesellschafterstellung erfährt, im steuerlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus gewerblicher Tätigkeit. Dies führt dazu, dass die dem Kläger in dieser Hinsicht zufließenden Schadensersatzleistungen als steuerpflichtige Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit anzusehen sind, mit der Folge, dass zuvor erzielte Steuervorteile wieder ausgeglichen werden müssen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 74, 114 , BGH NJW 2006, 499 ).
  5. d)Die Beklagte kann ihre Pflicht, den Kläger ordnungsgemäß zu beraten, nicht auf diesen abwälzen. Es ist ausschließlich ihre Aufgabe, dafür zu sorgen, dass, soweit sie gegenüber Dritten Verpflichtungen übernommen hat, diese durch ihre eigenen Mitarbeiter erfüllt werden. Versäumnisse in der Organisation sowie im Verhalten des eigenen Mitarbeiters sind gemäß § 278 BGB ihr zuzurechnen und können nicht auf den Kunden verlagert werden. Aus diesem Grund kann dem Kläger kein Mitverschulden zur Last gelegt werden. Er ist nicht verpflichtet, die Interessen und die Pflichten der Beklagten an deren Stelle zu erfüllen. Es ist vielmehr nach der vom Senat zitieren höchstrichterlichen Rechtsprechung eine wesentliche Pflicht eines Vermittlers, den Prospekt auf Plausibilität zu überprüfen. Fehler und Versäumnisse kann er nicht auf den Anleger abwälzen. Soweit die Beklagte zu 1) Ausführungen zu den Vertriebsgesprächen macht, sind diese für die Entscheidung nicht relevant. Nach den obigen Ausführungen des Senats hat die Beklagte zu 1) – mit Ausnahme der Plausibilitätsprüfung – ihre Pflichten aus dem Anlagevermittlungsvertrag nicht verletzt.
  6. e)Der Anleger ist im Rahmen des § 254 BGB auch nicht verpflichtet, ein Rücktrittsrecht geltend zu machen oder es klageweise durchzusetzen. Zur Überzeugung des Senats würde dies in dem Verfahren dazu führen, dass der Geschädigte mit den Risiken belastet wird, die der Schädiger zu tragen hat ( vgl. zur Rolle des Gläubigers Palandt/Grüneberg aaO. § 421 Rn 1 „Paschastellung“). Ohne die unzureichende Beratung hätte der Kläger den Fonds nicht gezeichnet und den Darlehensvertrag nicht abgeschlossen. Er hat somit einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1), so gestellt zu werden, als wären die Verträge nicht unterzeichnet worden Schließlich greift auch der Einwand der Beklagten zu 1) nicht, der Klagepartei sei deswegen kein Schaden entstanden, weil sie die Zeichnungen wegen unzulänglicher Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag mit der B.H.-Bank (Beklagte zu 2) jederzeit widerrufen und rückabwickeln könne. Die Beklagte zu 1) verkennt, dass – ohne dass es auf die hier nicht entscheidungserhebliche Frage ankäme, ob die in den Darlehensverträgen verwendete Widerrufsbelehrung rechtlich zu beanstanden wäre – in der Nichtgeltendmachung von Ansprüchen gegen einen anderen Gesamtschuldner kein Verstoß gegen die dem Gläubiger grundsätzlich obliegende Schadensminderungspflicht im Sinne von § 254 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. BGB gesehen werden kann (Palandt /Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 254, Rn. 47). Der Kläger war daher im Verhältnis zur Beklagten zu 1) nicht verpflichtet, aufgrund einer Schadensminderungsverpflichtung im Sinne von § 254 BGB vorrangig die B.H.-Bank in Anspruch zu nehmen. Es ist nämlich grundsätzlich Sache des Gläubigers selbst und steht daher in seinem eigenen Belieben, jeden Gesamtschuldner, auch wenn verschiedene Schuldgründe gegeben sein sollten, ganz oder teilweise in Anspruch zu nehmen (vgl. Palandt/Grüneberg, § 421, Rn. 12). Sinn und Zweck eines Gesamtschuldverhältnisses sind nämlich gerade nicht darauf ausgerichtet, den einzelnen Gesamtschuldner durch den Verweis auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme der jeweils anderen Gesamtschuldners zu entlasten, sondern den Gläubiger zu stärken (Palandt/Grüneberg, § 421, Rn. 1). Würde man der Ansicht der Beklagten zu 1) folgen, so würde sie die Risiken, die mit der Frage des Widerrufs zusammenhängen, auf den Kläger abwälzen. Die finanzierende Bank erkennt den Widerruf nicht an. Eine Rückabwicklung ist nicht erfolgt, der Anleger hält nach wie vor die Beteiligung und hat den Schaden. Das bloße Bestehen eines Rückabwicklungsanspruchs gegenüber einem Dritten beseitigt noch nicht diese für den Kläger nachteilige Vermögenslage, aus der sich der Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten ergibt. 5. Dem Antrag, die Verurteilung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Beteiligung auszusprechen, war nicht stattzugeben (vgl. BGH Beschluss vom 30.06.2009 – XI ZR 266/08). Der Kläger hat einen Anspruch im Rahmen der Schadenswiedergutmachung gemäß § 280 i. V. m. § 249 BGB, dass er so gestellt wird, als hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet. Für die Rückübertragung der Beteiligung genügt aber die Abgabe eines Angebots nicht. Gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrags (Prospekt Seite 100, Anlage BB 1) sind eine Reihe von Maßnahmen nötig. So muss z. B. gemäß § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags die Komplementärin ihre Zustimmung erteilen. Würde sie diese rechtswidrig verweigern, so hätte die Beklagte als außen stehende Person keine Möglichkeit, die Übertragung der Gesellschaftsanteile tatsächlich zu bewirken. Bis zur Übertragung der Gesellschaftsrechte hat nur der Kläger die Möglichkeit, seine Rechte als Gesellschafterin wahrzunehmen. Insoweit war daher dem Hilfsantragstattzugeben, nach dem die Verurteilung Zug um Zug gegen Übertragung der gezeichneten Beteiligungen zu erfolgen hat. 6. Dem Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung bzw. mit der Annahme der Übertragung in Verzug befindet, war nicht stattzugeben, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (vgl. BGH Beschluss vom 30.06.2009 – XI ZR 266/08). Wie der Senat bereits oben ausgeführt hat, genügt die Abgabe des Angebots nicht, um die Zug-um-Zug-Voraussetzungen zu erfüllen. Auch dem Hilfsantrag war nicht stattzugeben. Die Beklagte befindet sich auch mit der Annahme der Übertragung nicht im Verzug. Der Kläger hat insoweit keinen substantiierten Sachvortrag gebracht, dass die gesellschaftsvertragsgemäßen Voraussetzungen für eine Übertragung bereits vorliegen. Der Senat hat bei seiner Entscheidung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 28.11.2007 - III ZR 214/06 ) berücksichtigt, wonach Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsanteile grundsätzlich in den Risikobereich der schadenersatzpflichtigen Beklagten fallen. Dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass der Kläger bereits gemäß § 242 BGB verpflichtet ist, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Fondsanteile zu schaffen. Erst wenn er alles von seiner Seite Erforderliche getan hat, kann ein Verzug der Gegenseite eintreten. 7. Soweit vorprozessuale Zinsen als Schadensersatz geltend gemacht werden, ist die Klage ebenfalls begründet. An die Darlegung entgangenen Gewinns im Sinne von § 252 BGB sind keine strengen Anforderungen zu stellen (BGH NJW 2002, 2553 ff.; OLG Schleswig OLGR 2008, 783) . Der Anspruchsteller hat die Umstände darzulegen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Einzelfalls die Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintritts ergibt (BGH NJW 2002, 2553 ff.). Nach dem Urteil des Bundesgerichthofs vom 02.12.1991 ist einem Anleger, der durch schuldhafte unrichtige Angaben bewogen wurde, einer Publikumsgesellschaft beizutreten, nicht nur seine Einlage, sondern auch der Schaden zu ersetzen., der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bliebt, sondern zu allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH NJW 1992, 1223 ). Der Senat schätzt den Schaden in Form des entgangenen Gewinns gemäß § 287 ZPO in Anlehnung an die Vorschrift des § 246 BGB auf vier Prozent. Die Vorschrift des § 287 ZPO soll es dem Gericht ermöglichen, in den Fällen, in denen auf Grund einer hypothetischen Schadensberechnung die Höhe nur schwer zu bestimmen ist, eine Schätzung vorzunehmen (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 287 Rz 1). Diese Voraussetzungen liegen in dem Verfahren vor. Der Anleger hat eine Beteiligung gezeichnet. Es ist somit davon auszugehen, dass er sein Kapital nicht für Konsumzwecke verwendet hätte. Die Frage, welche andere Anlageform er gewählt hätte, ist hypothetisch. Sowohl festverzinsliche Anlagen als auch unternehmerische Beteiligungen haben eine höchst unterschiedliche Gewinnerwartung, die von den steuerlichen Gegebenheiten, dem jeweiligen Schuldner und der Laufzeit abhängen. Auch bei festverzinslichen Anlagen gibt es eine Vielzahl von Variablen, die einen ungewissen Einfluss auf den tatsächlichen Gewinn haben können. Auch hier kommen – zumindest im Ansatz – spekulative Elemente zum Zuge. Es ist gerichtsbekannt, dass nicht alle Banken den gleichen Zinssatz anbieten und die Laufzeit durch den Anleger bestimmt wird. Setzt er auf fallende Zinsen, wird er eine längere Laufzeit bevorzugen, setzt er auf steigende Zinsen, so wird eine frühere Fälligkeit gewählt. Zur Überzeugung des Senats ist der entgangene Gewinn daher auf vier Prozent Zinsen zu schätzen. Der Gesetzgeber hat durch die Vorschrift des § 246 BGB zu erkennen gegeben, dass für die Vorenthaltung eines Kapitals dies ein angemessener Wert ist. Der Senat hält die Höhe unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls in dem streitgegenständlichen Verfahren für angemessen. Der Anleger hat einen Fonds gezeichnet, der eine erhebliche Rendite ausgewiesen hat. Gleichzeitig hat er versucht einem gewissen Sicherungsbedürfnis Rechnung zu tragen, da der Fonds mit dem Wort „Garantiefonds“ überschrieben war. Im Sinne des § 287 ZPO ist daher davon auszugehen, dass der Anleger bei anderweitiger Nutzung seines Kapitals eine Rendite von 4 % erzielt hätte. Die Einwendung der Beklagten zu 1), dem Kläger stünden weder vorprozessuale Zinsen noch Zinsen aus § 291 BGB zu, da er die ihm obliegende Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten habe mangels Herbeiführung der Voraussetzungen der Beteiligungsübertragung, womit die Fälligkeit der Hauptleistung fehle, ist unbegründet. Prozesszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit stehen dem Kläger nach § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiellrechtliche Folge der Rechtshängigkeit (Palandt-Grüneberg BGB 68. Aufl. § 291 Rn 1) und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus (aaO. Rn 5). Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Nur in dem Fall, dass dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht, kann die Verzinsung nach § 291 BGB entfallen (BGH NJW 1971, 615 ; Palandt-Grüneberg aaO.). Das gilt indessen nicht, wenn der Schuldner - wie vorliegend - Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (BGH Urteil vom 21.10.2004 – Az.: III ZR 323/03 ; Palandt-Grüneberg a.a.O.). Der Bundesgerichtshof hat dies in seinem zuletzt zitierten Urteil überzeugend folgendermaßen begründet (Rn 7): „Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners ( BGHZ 27, 241 , 248 f; Staudinger/Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, dass er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz, jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285 ). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht, entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozesszinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar, der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 ( a.a.O. ) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.“ Der Senat sieht keine rechtliche Veranlassung, davon beim vorliegenden Sachverhalt abzuweichen. 8. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO. Hierbei war zu berücksichtigen, dass der Kläger bezüglich nur eines geringen Teils unterlegen ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des §§ 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Permalink: http://openjur.de/u/481842.html Kommentare
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