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OLG München, Urteil vom 20. Mai 2010 - Az. U (K) 4653/09

Tenor

  1. Auf die Berufungen der Beklagten und der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 17.08.2009 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst: I. Das Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2009 wird mit der Maßgabe, dass die LB. AG als Zahlungsempfängerin an die Stelle der Klägerin tritt, insoweit aufrechterhalten, als die Beklagte zur Zahlung von 4.678,87 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 17.08.2009 verurteilt wurde. II. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2009 aufgehoben. III. Die Beklagte wird verurteilt, an die LB. AG weitere Zinsen in Höhe von 3 Prozent aus einem Betrag von 4.678,87 Euro seit 17.08.2009 zu bezahlen. IV. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. V. Die Beklagte hat die Kosten ihrer Säumnis zu tragen. Von den übrigen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klägerin 53 % und die Beklagte 47 % zu tragen.
  2. Im Übrigen werden die Berufungen der Beklagten und der Klägerin zurückgewiesen.
  3. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 86 % und die Beklagte 14 % zu tragen.
  4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. Gründe I. Die Klägerin belieferte Endkunden mit Strom. Die Beklagte war bis 31.12.2007 Betreiberin eines Elektrizitätsversorgungsnetzes im Bereich R.. Die Klägerin hat dieses Netz genutzt. Sie hält die von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte für im Jahr 2005 erbrachte Leistungen für überhöht. Am 17.02.2009 hat das Landgericht auf Antrag der Klägerin folgendes Versäumnisurteil gegen die Beklagte erlassen:
  5. Das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die Klägerin zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Jahre 2005 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze, wird auf 20.139,97 Euro (netto) bestimmt.
  6. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.631,41 Euro (netto) zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 1.381,02 Euro, insgesamt also 10.012,43 Euro brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.01.2009 zu bezahlen. Die Beklagte hat gegen dieses ihr am 26.02.2009 zugestellte Versäumnisurteil am 27.02.2009 Einspruch eingelegt. Die Klägerin hat in erster Instanz daraufhin beantragt, das Versäumnisurteil vom 17.02.2009 aufrecht zu erhalten. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht sich nicht in der Lage sieht, durch Schätzung oder aufgrund bestimmter Anhaltspunkte einen angemessenen Betrag zu bestimmen, hat die Klägerin in erster Instanz beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 28.771,38 Euro zuzüglich Umsatzsteuer nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen. Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt, das Versäumnisurteil vom 17.02.2009 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Landgericht hat mit Urteil vom 17.08.2009 Folgendes entschieden: I. Das Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2009 wird insoweit aufrechterhalten, als die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 5.006,22 Euro brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 17.08.2009 zu bezahlen. II. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2009 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen. Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen der Beklagten und der Klägerin. Die Klägerin hat in ihrer Berufungsbegründung mitgeteilt, dass ihre Firma von "LB – d. Z. d. E. GmbH & Co. KG" in "T. H. GmbH & Co. KG" geändert wurde, und geltend gemacht, dass das Geschäftsfeld, zu dem die streitgegenständliche Klageforderung gehöre, im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung zur Aufnahme auf die LB. AG übertragen worden sei; sie, die Klägerin, betreibe das hiesige Verfahren unter der neuen Firma als Prozessstandschafterin nach § 265 Abs. 2 ZPO fort. Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz mit der Maßgabe, das das Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2009 entsprechend zu berücksichtigen sei, das am 17.08.2009 verkündete Urteil des LG München I, Az.: 11 HKO 21273/08, wie folgt abzuändern:
  7. Das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige LB. – d. Z. d. E. GmbH & Co. KG zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie in dem Jahr 2005 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze, soweit berechnet bzw. übergewälzt wird auf 0,00 Euro bestimmt.
  8. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 33.374,80 Euro (brutto) und Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit an die LB. AG zu zahlen. Die Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz:
  9. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
  10. Die Berufung der Klägerin wird auch insofern zurückgewiesen, als die Klägerin nun begehrt, das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Nutzung der vorgelagerten Netze auf 0,00 Euro zu bestimmen. Hinsichtlich der von ihr eingelegten Berufung beantragt die Beklagte in der Berufungsinstanz: Das Urteil des Landgerichts München I, Az.: 11 HKO 21273/08, wird abgeändert, das Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 17.02.2009 wird in vollem Umfang aufgehoben und die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Stellungnahme der Bundesnetzagentur vom 22.04.2010 sowie auf das Protokoll des Termins der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2010 Bezug genommen. II. Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Die Berufung der Klägerin ist nur in geringem Umfang, nämlich bezüglich des Zinsanspruchs, begründet. A. Berufung der Beklagten Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.
  11. Die Modifikation des Klageantrags, die die Klägerin beim Berufungsantrag Nr. 2 dahingehend vorgenommen hat, dass die LB. AG als Zahlungsempfänger an die Stelle der Klägerin, die umfirmiert hat, tritt, ist gemäß § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 19.03.2004 – V ZR 104/03 , juris, Tz. 25). Nach der Ausgliederung des Stromhandelsgeschäfts auf die LB. AG führt die Klägerin den Rechtsstreit nach § 265 Abs. 2 ZPO als gesetzliche Prozessstandschafterin fort (vgl. Stöber, NZG 2006, 574 576 m. w. N.); die Klägerin hat den Zahlungsantrag – wie erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 19.03.2004 – V ZR 104/03 , juris, Tz. 21) – der veränderten materiellen Rechtslage angepasst, indem sie Zahlung an den Rechtsnachfolger, die LB. AG, verlangt. Die von der Beklagten bestrittene Behauptung der Klägerin, dass die streitgegenständlichen Ansprüche zu dem Geschäftsfeld gehören, das im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung (§ 123 Abs. 3 UmwG) zur Aufnahme an die LB. AG übertragen worden sei, ist durch die von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszüge (Amtsgericht Hamburg, HRB Nr. 102084 und HRA Nr. 104052, Anlagenkonvolut BK 9) hinreichend belegt. Aus dem Eintrag Nr. 8 (Anlagenkonvolut BK 9, S. 6) ergibt sich, dass die Klägerin einen Teil ihres Vermögens als Gesamtheit, nämlich das Geschäftsfeld Strom- und Gashandel, im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die Aktiengesellschaft "a. a."
  12. V. (künftig: LB. AG) mit Sitz in Hamburg übertragen hat. Die korrespondierende Eintragung auf dem Registerblatt HRB Nr. 102084 der LB. AG ergibt sich aus dem dortigen Eintrag Nr. 3 (Anlagenkonvolut BK 9, S. 1 f.). Für den Senat ist nicht zweifelhaft, dass die im hiesigen Verfahren geltend gemachten Ansprüche im Zusammenhang mit der Rückforderung von Netznutzungsentgelten zum Geschäftsfeld Stromhandel gehören.
  13. Die weitere Modifikation des Klageantrags, die die Klägerin beim Berufungsantrag Nr. 2 dahingehend vorgenommen hat, dass sie nicht nur – wie mit dem Hauptantrag in erster Instanz – Zahlung von 10.012,43 Euro (brutto) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.01.2009, sondern Zahlung von 33.374,80 Euro (brutto) zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.01.2009 verlangt, ist ebenfalls zulässig (§ 525 Satz 1, § 264 Nr. 2 ZPO; BGH NZBau 2006, 254 , Tz. 25).
  14. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch ist teilweise – in Höhe von 4.678,87 Euro – begründet, da die Klägerin für im Jahr 2005 von der Beklagten erbrachte Leistungen teilweise mehr als das geschuldete Netznutzungsentgelt gezahlt hat und die Beklagte den überschießenden Zahlungsteil ohne rechtlichen Grund erlangt hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1,
  15. Alt. BGB). Insoweit ist das Versäumnisurteil mit der Maßgabe, dass die LB. AG als Zahlungsempfängerin an die Stelle der Klägerin tritt, aufrechtzuerhalten. a) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin an die Beklagte einen Betrag von 33.374,80 Euro als Netznutzungsentgelte für von der Beklagten im Jahr 2005 erbrachte Leistungen bezahlt hat (Urteil des Landgerichts Seite 8-11; Kunde A.-M. F., Kundennummern 64600100 und 64610001 (Anlagenkonvolut K 8): 355,02 Euro brutto; Kunde L. A. GmbH: 33.019,78 Euro brutto). Ohne Erfolg rügt die Beklagte insoweit, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klägerin die Zahlungen betreffend den Kunden L. A. GmbH nachgewiesen habe. Die in der Rechnung der Beklagten vom 31.12.2005, Rechnungsnummer 110988/05 (Anlagenkonvolut K 8) als "bereits berechnet" bezeichneten (Abschlags-)Zahlungen in Höhe von "27.281,68 EUR" (netto) (entspricht 31.646,75 Euro brutto) sind durch die Kontoauszüge und Überweisungsprotokolle gemäß Anlagen K 51 bis K 72 vollständig belegt. Auch die Bezahlung der in der genannten Rechnung ausgewiesenen Restforderung in Höhe von 1.989,61 Euro (brutto) ist durch den Kontoauszug gemäß Anlage K 73 i. V. m. dem Überweisungsprotokoll gemäß Anlage K 74 hinreichend belegt. b) Soweit es um von der Klägerin entrichtete Netznutzungsentgelte für Leistungen geht, die die Beklagte im Zeitraum zwischen dem 29.10.2005 und dem 31.12.2005 erbracht hat, fehlt es im Verhältnis zwischen der Klägerin als Netznutzerin und der Beklagten als damaliger Netzbetreiberin allerdings nicht am Rechtsgrund. aa) Die Vorschrift des § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG, die nach § 118 Abs. 1 b Satz 2 EnWG schon für den ersten Genehmigungsantrag gilt, schließt für den Fall überhöhter Entgeltzahlungen eine rückwirkende Abrechnung gegenüber dem Netznutzer aus (vgl. BGH, Beschl. v. 14.08.2008 – KVR 27/07 , Tz. 32, juris – Stadtwerke Engen ; BGH, Beschl. v. 14.08.2008 – KVR 39/07 , Tz. 21 f., juris – Vattenfall ). Aufgrund der darin getroffenen Regelung, dass derartige Entgelte beibehalten werden können, ist für die Anwendung von § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB kein Raum, so dass die Entgelte aufgrund einer wirksamen Entgeltbestimmung entrichtet wurden. Aufgrund dieser Sperrwirkung sind Rückforderungsansprüche des Netznutzers betreffend Netznutzungsentgelte, die für im Zeitraum 29.10.2005 bis 31.12.2005 erbrachte Leistungen entrichtet wurden, ausgeschlossen. Der von der Klägerin herangezogene Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 11.11.2008 – EnVR 1/08 , Tz. 17, juris – citiworks ist im vorliegenden Zusammenhang nicht einschlägig; er behandelt die Voraussetzungen einer Beiladung nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG im Zusammenhang mit der Anerkennung eines Netzes als Objektnetz. bb) Der genannten Sperrwirkung stehen – entgegen der Auffassung der Klägerin – kartellrechtliche Vorschriften nicht entgegen.

(1)Gemäß § 111 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 EnWG schließt § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG als abschließende Regelung die Anwendung der §§ 19 f. GWB aus. Damit kommt eine Anwendung der nationalen kartellrechtlichen Vorschriften nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt aus der Richtlinie 2003/54/EG vom 26.06.2003 (ABl. Nr. L 176 S. 37) nicht die Unwirksamkeit dieses Ausschlusses kartellrechtlicher Ansprüche. Nach dem von der Klägerin zur Stützung ihrer Auffassung herangezogenen Art. 23 Abs 11 dieser Richtlinie bleiben die einzelstaatlichen Rechtsbehelfe von den in Art. 23 Abs. 5 und Abs. 6 eröffneten Beschwerden unberührt; daraus ergibt sich nicht, dass es einem Mitgliedstaat nicht möglich sei, die Überprüfung von Netznutzungsentgelten einer Sonderregelung zuzuführen. Soweit die Klägerin meint, § 111 EnWG verfehle die Zielsetzung der Richtlinie 2003/54/EG und sei daher nicht richtlinienkonform, vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der deutsche Gesetzgeber den durch die Richtlinie eröffneten Gestaltungsspielraum überschritten hätte.
(2)Soweit die Klägerin geltend macht, dass die Verbändevereinbarung II plus wegen Verstoßes gegen Art. 81 EG (nunmehr Art. 101 AEUV) nichtig sei, kann dies mangels Entscheidungserheblichkeit im Streitfall offenbleiben. Die Beklagte ist nicht Vertragspartei dieser Vereinbarung. Die Beklagte hat lediglich, wie sie geltend macht, ihre Netznutzungsentgelte nach dieser Vereinbarung, die keine konkreten Preisvorgaben enthält, sondern den Unternehmen Tarifgestaltungsspielräume eröffnet (vgl. BGHZ 163, 282 , 289 f. – Stadtwerke Mainz ), kalkuliert. Die Kalkulation auf der Basis der Verbändevereinbarung II plus besagt – jedenfalls für Netznutzungsentgelte, die für die Zeit seit dem 01.01.2004 zu entrichten sind (vgl. BGH NJW 2006, 684 , Tz. 27 – Stromnetznutzungsentgelt I ) – an und für sich nichts darüber, ob so kalkulierte Entgelte missbräuchlich überhöht bzw. unbillig sind oder nicht (vgl. BGHZ 163, 282 , 289 f. – Stadtwerke Mainz ). Aus der etwaigen Nichtigkeit der Verbändevereinbarung II plus könnte die Klägerin keine darüber hinausgehenden Folgen für den hiesigen Rechtsstreit herleiten.
(3)Die Bestimmung des Art. 82 EG (nunmehr Art. 102 AEUV), deren Verletzung die Klägerin im Übrigen rügt, findet auf den Streitfall schon deshalb keine Anwendung, weil weder der Markt, auf dem die Beklagte eine beherrschende Stellung inne hatte, einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Markts darstellt noch der von der Klägerin behauptete Missbrauch dieser Stellung geeignet wäre, den Handel zwischen Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Die Beklagte hatte im Jahr 2005 lediglich – aufgrund ihres natürlichen Monopols – auf dem durch ihr Elektrizitätsversorgungsnetz räumlich begrenzten Markt eine marktbeherrschende Stellung für die Bereitstellung von Dienstleistungen der Netzdurchleitung (vgl. BGHZ 163, 282 , 289 – Stadtwerke Mainz ). Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nicht, dass dieser rein lokale Umgriff einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes darstellen könnte. Anderes kann auch nicht dem von der Klägerin angeführten Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 05.10.1994 – C-323/93 – Centre d'insémination de la Crespelle , juris, entnommen werden. Darin wird lediglich ausgeführt, dass nationale Vorschriften dadurch eine beherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes schaffen können, dass sie zugunsten von Unternehmen Monopole nebeneinanderstellen, die zwar jeweils territorial begrenzt sind, in ihrer Gesamtheit aber das ganze Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erfassen (dort Tz. 17). Im Streitfall beruht das Monopol der Beklagten indes nicht auf nationalen Vorschriften, sondern auf dem tatsächlichen Umstand, dass es in ihrem lokalen Versorgungsgebiet kein weiteres Netz gibt. Mit der geringen Größe des Netzes der Beklagten korrespondierend kann den allgemein gehaltenen Ausführungen der Klägerin, überhöhte Entgelte für die Nutzung dieses Netzes hätten zur Folge, dass sie weniger Strom – den sie auch aus Österreich beziehe – absetzen könne, keine Spürbarkeit der behaupteten Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten entnommen werden.
(3)Entgegen der Auffassung der Klägerin wird im Rahmen der Sperrwirkung des § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG nicht ein Entreicherungseinwand gemäß § 818 Abs. 3 BGB berücksichtigt (dessen Voraussetzungen von der Beklagten darzulegen wären); es fehlt vielmehr insoweit für den Zeitraum 29.10.2005 bis 31.12.2005 im Verhältnis zwischen Netznutzer und Netzbetreiber bereits an den Voraussetzungen einer Anspruchsgrundlage für eine Rückforderung gezahlter Netznutzungsentgelte.
  1. dd)Da der Klägerin bezüglich des Zeitraums 29.10.2005 bis 31.12.2005 zu keiner Zeit Rückforderungsansprüche zustanden, kann von einem enteignungsgleichen Eingriff nicht die Rede sein. Entsprechend berührt es auch keine Rechte der Klägerin, wenn die Regulierungsbehörde aus Gründen der Praktikabilität darauf verzichten sollte, die in der Zeit vom 29.10.2005 bis 31.12.2005 angefallenen Mehrerlöse detailliert zu berechnen und vollständig abzuschöpfen. Auch ist es im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, dass die Beklagte ab 01.01.2008 nicht mehr Betreiberin des Elektrizitätsversorgungsnetzes für den Bereich R. ist.
  2. c)Die von der Beklagten festgesetzten Netznutzungsentgelte für im Zeitraum 01.01.2005 bis 28.10.2005 erbrachte Leistungen entsprachen nicht der Billigkeit.
  3. aa)Der Beklagten stand nach der Regelung des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 von Gesetzes wegen ein Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB (vgl. BGH NJW 2008, 2175 , Tz. 18 ff. – Stromnetznutzungsentgelt III ) bezüglich der genannten Netznutzungsentgelte zu. Dabei kommt es nicht darauf an, ob auch die Erstpreise bereits einseitig von der Beklagten bestimmt oder diese zwischen den Parteien vereinbart wurden (vgl. BGH NJW 2008, 2175 , Tz. 18 ff. – Stromnetznutzungsentgelt III ). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann weder den vertraglichen Beziehungen der Parteien noch der Vorschrift des § 6 EnWG 1998 entnommen werden, dass nicht die Beklagte, sondern ein Dritter das Entgelt bestimmen sollte, dass also statt der Vorschrift des § 315 BGB diejenige des § 317 BGB Anwendung fände.
  4. bb)Der Umstand, dass die Tarife der Beklagten von der für die Preisgenehmigung nach § 12 der Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) zuständigen Landesbehörde nicht beanstandet worden sein mögen, schließt die Anwendung des § 315 BGB bezüglich des Entgeltes für die im Zeitraum 01.01.2005 bis 28.10.2005 erbrachten Leistungen nicht aus. Denn die öffentlich-rechtliche Wirkung einer Nichtbeanstandung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts am Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (vgl. BGH NJW 2006, 684 , Tz. 20 – Stromnetznutzungsentgelt I ). Nichts anderes ergibt sich aus dem bereits erwähnten Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 14.08.2008 – KVR 27/07 , Tz. 32, juris – Stadtwerke Engen dazu, dass ein Netzbetreiber seine ursprünglichen Entgelte gemäß § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG beibehalten dürfe. Diese Ausführungen beziehen sich ausschließlich auf den regulierungsrechtlichen Ordnungsrahmen ab 29.10.2005; ihnen kann nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber durch die Vorschrift des § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG den Netznutzern bereits entstandene zivilrechtliche Rückforderungsansprüche bezüglich solcher Netznutzungsentgelte, die die Netznutzer für Leistungen der Netzbetreiber im Zeitraum 01.01.2005 bis 28.10.2005 entrichtet haben, hätten entziehen wollen.
  5. cc)Die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit der von ihr festgesetzten Entgelte obliegt der Beklagten.
(1)Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass das von ihm festgesetzte Entgelt der Billigkeit entspricht, trifft auch im Rückforderungsprozess den Netzbetreiber, wenn das Entgelt vom Nutzer nur unter Vorbehalt gezahlt worden ist (vgl. BGH, NJW 2008, 2175 , Tz. 27 – Stromnetznutzungsentgelt III ).
(2)Im Streitfall hat die Klägerin mit Schreiben vom 13.05.2002 (Anlage K 4) erklärt, "vorläufig die Entgelte unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen und unter Vorbehalt der Rückforderung" zu zahlen (vgl. Anlage K 4). Ferner hat sie mit Schreiben vom 27.06.2002 (Anlage K 5) anlässlich der Erteilung einer Einzugsermächtigung zugunsten der Beklagten erklärt: "Schließlich erteilen wir die Einzugsermächtigung ausdrücklich, ohne die Zulässigkeit der Erhebung der Beträge für Netznutzung, Abrechnung oder Zählung anzuerkennen. Wir weisen nochmals darauf hin, dass sämtliche diesbezüglichen Zahlungen von uns unter dem Vorbehalt der Rückforderung für den Fall der Unzulässigkeit der angeforderten Beträge erfolgen." Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt (UA S. 11 f.), dass diese Schreiben der Beklagten zugegangen sind. Gegen diese Feststellung erhebt die Beklagte in der Berufungsinstanz keine spezifischen Einwendungen, weshalb der Senat sie seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Angesichts der ausdrücklichen Bezugnahme auf eine energie- und kartellrechtliche Überprüfung kann dem klägerischen Vorbehalt nicht die Bedeutung beigemessen werden, lediglich dem Einwand des § 814 BGB zu begegnen.
(3)Im Streitfall war nicht vereinbart, dass die aus der Verbindung der Parteien entspringenden beiderseitigen Ansprüche und Leistungen nebst Zinsen in Rechnung gestellt und in regelmäßigen Zeitabschnitten durch Verrechnung und Feststellung des für den einen oder anderen Teil sich ergebenden Überschusses ausgeglichen werden (Kontokorrent; vgl. § 355 HGB), so dass entgegen der Auffassung der Beklagten keine schuldumschaffenden Saldenanerkenntnisse vorliegen, hinsichtlich derer die Klägerin jeweils erneut einen Vorbehalt hätte erklären müssen. dd) Der sie treffenden Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen.
(1)Ohne Erfolg beruft sie sich auf die Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis, die sich gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG 1998 bis zum 31.12.2003 aus der Einhaltung der Verbändevereinbarung II plus ergab. Da die Preisfindungsprinzipien die Erfordernisse guter fachlicher Praxis i. S. d. § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 konkretisieren sollen, sind sie ihrerseits im Lichte der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG 1998 auszulegen und anzuwenden, eine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebundene Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Wo die Preisfindungsprinzipien Bewertungsspielräume eröffnen, sind sie daher so zu nutzen, dass dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung getragen wird (vgl. BGH NJW 2006, 684 , Tz. 25 – Stromnetznutzungsentgelt I ). Angesichts dieser Spielräume besteht auch bei Einhaltung der Verbändevereinbarung II plus die Möglichkeit, dass unbillige Entgelte verlangt werden (vgl. auch BGHZ 163, 282 , 289 – Stadtwerke Mainz ).
(2)Auch im Übrigen können dem Vorbringen der Beklagten im ersten Rechtszug keinerlei konkrete Umstände, geschweige denn Beweisantritte entnommen werden, die die Feststellung erlaubten, die von der Beklagten bestimmten Entgelte für im Zeitraum 01.01.2005 bis 28.10.2005 erbrachte Leistungen hätten der Billigkeit entsprochen.
  1. ee)Damit ist davon auszugehen, dass die Entgeltbestimmung der Beklagten betreffend Entgelte für im Zeitraum vom 01.01.2005 bis 28.10.2005 erbrachte Leistungen nicht der Billigkeit entspricht und daher gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht verbindlich ist. Es bedarf daher gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB der Bestimmung durch Urteil.
  2. ff)Dafür kann der Senat nur wenig aussagekräftige Umstände heranziehen, da die Beklagte der sie treffenden Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Diese Obliegenheitsverletzung der Beklagten führt indes nicht dazu, dass das billige Entgelt auf Null festzusetzen wäre, da dem Senat im Streitfall – anders als in den Fällen der Urteile des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26.11.2008 – VI- 2 U (Kart) 12/07 , juris, Tz. 38 und vom 18.03.2010 – VI- 2 U (Kart) 5/06 , juris, Tz. 41 – eine Schätzung möglich ist. Im Übrigen wäre der mit einer Festsetzung auf Null verbundene Strafcharakter mit dem Billigkeitsprinzip des § 315 BGB nicht vereinbar; auch ohne näheren Vortrag der Beklagten ist sicher, dass das der Billigkeit entsprechende Entgelt über Null liegt, schon weil die Beklagte ihrerseits Netzentgelte an die Übertragungsnetzbetreiber zu zahlen hatte.
(1)Das Landgericht hat unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats vom 14.05.2009 – U (K) 3284/08 in Anwendung des Rechtsgedanken des § 287 Abs. 2 ZPO die billige Vergütung gemäß § 315 Abs. 3 BGB mit 85 % der von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte bestimmt. Eine derartige Schätzung ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. In dem Verfahren, in dem das genannte Senatsurteil vom 14.05.2009 ergangen ist, standen dem Senat als Erkenntnisquelle zur Angemessenheit von Netznutzungsentgelten die in ihrem tatsächlichen Gehalt nicht bestrittenen Angaben der dortigen Klägerin zu den generellen Ergebnissen der Netzentgeltregulierung, wie sie sich aus einer im damaligen Verfahren vorgelegten Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom 19.09.2006 ergaben, zur Verfügung, die eine schätzweise Bestimmung des billigen Netzentgelts erlaubten (ebenso Senat, Urt. v. 14.05.2009 – U (K) 3283/08 , juris, Tz. 29 f.). Im Streitfall besteht indes die Besonderheit, dass als Erkenntnisquelle zur Angemessenheit der Netznutzungsentgelte über eine Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom 30.08.2006 (Anlage K 21) hinaus eine vergleichende Übersicht der Netznutzungsentgelte betreffend Standardlastprofilkunden speziell beim verfahrensgegenständlichen Elektrizitätsversorgungsnetz im Bereich R. vorliegt (Anlage K 7). Diese vergleichende Übersicht erlaubt eine sachnähere Schätzung des billigen Netzentgelts bei diesem Netz. Einer weiteren Sachaufklärung durch die Anordnung der Begutachtung durch einen Sachverständigen steht entgegen, dass diese mit Schwierigkeiten – und damit einhergehend mit erheblichen Kosten – verbunden wäre, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Der Senat sieht deshalb in Anwendung des Rechtsgedankens des § 287 Abs. 2 ZPO von einer ins letzte Detail gehenden Aufklärung sämtlicher Umstände ab.
(2)Von dem im vorliegenden Fall ausschließlich ganzjährig versorgte Kunden betreffenden Betrag von 33.374,80 Euro, den die Beklagte als Netznutzungsentgelt für im Jahr 2005 erbrachte Leistungen erhalten hat (vgl. die Feststellungen im Urteil des Landgerichts S. 9 ff.), sind zunächst – wegen der Sperrwirkung des § 23 a Abs. 5 Satz 1 EnWG bezüglich des Zeitraums vom 29.10.2005 bis 31.12.2005, der 64 Tage umfasst – 64/365 dieses Betrags, das sind 5.852,02 Euro abzuziehen. Der Senat geht im Wege der Schätzung von einer im Wesentlichen gleichmäßigen Netznutzung in den Zeiträumen 01.01.2005 bis 28.10.2005 einerseits (301 Tage) und 29.10.2005 bis 31.12.2005 andererseits (64 Tage) bezüglich der im Jahr 2005 ganzjährig versorgten Kunden (Kunde A.-M. F., Kundennummern 64600100 und 64610001; Kunde L. A. GmbH, vgl. Anlagenkonvolut K 8) aus. Es verbleibt ein Teilbetrag von 27.522,78 Euro betreffend den Zeitraum 01.01.2005 bis 28.10.2005.
(3)In der vergleichenden Übersicht (Anlage K 7) werden für verschiedene Jahresverbrauchswerte die Netzentgelte gemäß Preisblatt 2005 den Netzentgelten gemäß Preisblatt vom 01.04.2008 gegenübergestellt, wobei sich eine Absenkung im Bereich von 16,3 % bis 17,3 % ergibt. Das in dieser vergleichenden Übersicht enthaltene Zahlenwerk als solches ist von der Beklagten nicht bestritten worden. Daraus ergibt sich eine Absenkung der Netzentgelte von durchschnittlich 17 % bei diesem Netz. Auch wenn es sich bei Entgeltgenehmigungen nach § 23 a EnWG, worauf die Klägerin hingewiesen hat, um Höchstpreisgenehmigungen handelt, die der zivilrechtlichen Umsetzung bedürfen, kommt diesen Genehmigungen eine Indizfunktion hinsichtlich der Billigkeit von entsprechenden Netznutzungsentgelten (vgl. OLG Düsseldorf RdE 2008, 86 , 87), auch hinsichtlich der Netznutzungsentgelte im Jahr 2005 zu. Auf der Grundlage der genannten Absenkung von durchschnittlich 17 % bemisst der Senat im Rahmen der Billigkeitsbestimmung und in Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO das der Billigkeit entsprechende Entgelt auf der Grundlage der Übersicht gemäß Anlage K 7 dergestalt, dass 17 % des auf den Zeitraum 01.01.2005 bis 28.10.2005 entfallenden Netznutzungsentgelts (27.522,78 Euro) bezüglich sämtlicher Kunden, seien es Standardlastprofilkunden, seien es Sondervertragskunden mit Leistungsmessung (vgl. Anlagenkonvolut K 8), den geschuldeten Betrag übersteigen. Damit ist das Rückforderungsbegehren in Höhe von 4.678,87 Euro berechtigt. Umstände, die es rechtfertigen könnten, das billige Entgelt im Streitfall höher festzusetzen, hat die dafür darlegungsbelastete Beklagte nicht vorgetragen.
  1. d)Gegen diese Zahlungsverpflichtung durchgreifende Einreden oder Einwendungen sind nicht ersichtlich.
  2. aa)Darauf, dass die Klägerin die ungerechtfertigt bezahlten Entgeltteile möglicherweise auf ihre eigenen Abnehmer überwälzen konnte und damit einen Vorteil erzielt haben mag, der den Verlust durch die Überzahlungen ausgleicht, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung finden im Bereicherungsrecht keine Anwendung (vgl. BGH NJW 2008, 845 , Tz. 34 m. w. N.).
  3. bb)Es kann auch dahinstehen, inwieweit die Beklagte dadurch entreichert ist, dass sie ihrerseits einen Teil der ungerechtfertigt erlangten Entgeltanteile an die Betreiber vorgelagerter Netze gezahlt hat. Denn die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB ist in entsprechender Anwendung des § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Klägerin unter Vorbehalt gezahlt hat, ohne dass die Beklagte dem widersprochen hätte (vgl. BGH NJW 1989, 161 , 162).
  4. cc)Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung (§ 194 Abs. 1, § 214 Abs. 1 BGB) greift nicht durch. Die Verjährung des Anspruchs auf Rückzahlung unter Vorbehalt gezahlten Netznutzungsentgelts beginnt mit der Zahlung und nicht erst mit der gerichtlichen Bestimmung des billigen Entgelts im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB (vgl. BGH, Beschl. v. 23.06.2009 – EnZR 49/08, Tz. 4, juris). Im Streitfall begann die dreijährige Verjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31.12.2005, soweit es um im Jahr 2005 entrichtete Zahlungen geht (vgl. Anlagen K 39 bis K 49 und K 51 bis K 72), und mit Ablauf des 31.12.2006, soweit es um im Jahr 2006 entrichtete Zahlungen geht (vgl. Anlagen K 50, K 73, K 74). Die Verjährung wurde gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO durch die Erhebung der Klage gemäß Klageschrift vom 03.12.2008 im vorliegenden Verfahren rechtzeitig gehemmt. Die genannte Klageschrift ist am 05.12.2008 bei Gericht eingereicht (Bl. 1) und aufgrund gerichtlicher Verfügung vom 19.12.2009 der Beklagten am 12.01.2009 zugestellt worden (nach Bl. 59). Diese demnächst erfolgte Zustellung wirkt auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung zurück (§ 167 ZPO).
  5. dd)Auch mit dem Einwand der Verwirkung hat die Beklagte keinen Erfolg.
(1)Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre (Zeitmoment), und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Umstandsmoment). Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und Glauben besteht in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs (vgl. BGH NJW 2008, 2254 , Tz. 22 m. w. N.). Zeit- und Umstandsmoment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung (vgl. BGH, Urt. v. 10.05.2002 – X ZR 199/01 , juris, Tz. 22 – Ozon ). Die zeitlichen wie die sonstigen Umstände des Falls müssen in ihrer Gesamtheit die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass umso seltener Raum für eine Verwirkung sein wird, je kürzer die Verjährungsfrist ist. Hat sich der Gesetzgeber für die kurze Verjährungsfrist von drei Jahren entschieden, so ergibt sich schon daraus, dass dem Gläubiger dieser Zeitraum für die Geltendmachung seiner Ansprüche grundsätzlich ungeschmälert erhalten bleiben soll (vgl. BGH NJW 1992, 1755 , 1756). Vor Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist kann Verwirkung daher nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände eintreten.
(2)An solchen Umständen fehlt es im Streitfall. Es gab schon kein Verhalten der Klägerin, das es der Beklagten gestattet hätte, sich darauf einzurichten, dass die Klägerin die Unbilligkeit der Entgeltfestsetzung und die sich daraus ergebenden Bereicherungsansprüche nicht mehr geltend machen würde. Die Klägerin hat sich in ihren Schreiben vom 08.12.2005 und vom 20.07.2006 (Anlagenkonvolut K 6) – auch nach Erhalte der Jahresschlussrechnungen 2005 – auf den von ihr erklärten Vorbehalt berufen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte in einer Weise tatsächlich darauf eingerichtet hätte, dass sie keinen Rückforderungen mehr ausgesetzt sei, die bei der gebotenen wertenden Betrachtung ein hinreichendes Umstandsmoment darstellen könnte. Allein die Vereinnahmung der Zahlungen und deren Versteuerung sind als alltägliche Vorgänge nicht geeignet, bei der kurzen verstrichenen Zeit ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten zu begründen. Insgesamt kann nicht die Rede davon sein, dass die Anspruchsgeltendmachung illoyal sei. 4. Ein weitergehender Zahlungsanspruch steht der LB. AG als Rechtsnachfolgerin der Klägerin auch nicht nach den von der Klägerin herangezogenen Anspruchsgrundlagen gemäß § 33 i. V. m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 und Nr. 4, § 20 GWB zu. Denn der Schadensersatzanspruch des Netznutzers geht bei missbräuchlich überhöhten Netznutzungsentgelten dahin, so gestellt zu werden, wie er bei einer billigem Ermessen entsprechenden Entgeltfestsetzung gestanden hätte. B. Berufung der Klägerin Die Berufung der Klägerin ist nur in geringem Umfang, nämlich hinsichtlich des Zinsanspruchs, begründet. 1. Mit dem Berufungsantrag Nr. 1 hat die Klägerin keinen Erfolg.
  1. a)Die Modifikation des Klageantrags, die die Klägerin beim Berufungsantrag Nr. 1 dahingehend vorgenommen hat, dass sie das billige Netznutzungsentgelt für 2005 nicht – wie mit dem Hauptantrag in erster Instanz – auf 20.139,97 Euro (netto), sondern auf 0,00 Euro bestimmt wissen will, ist als solche zulässig (§ 525 Satz 1, § 264 Nr. 2 ZPO; BGH NZBau 2006, 254 , Tz. 25).
  2. b)Der gesonderte Antrag auf ausdrückliche Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts selbst ist indes unzulässig, weil ihm das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage fehlt, wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann (vgl. BGH NJW-RR 1989, 263 , 264; Senat, Urt. v. 14.05.2009 – U (K) 3283/08 , juris, Tz. 62; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 253, Rdn. 18; vgl. auch BGH GRUR 1999, 522 , 524 – Datenbankabgleich m. w. N.). Im Streitfall hat die Klägerin Klage auf Rückzahlung entrichteter Netznutzungsentgelte erhoben, in deren Rahmen inzident das billige Entgelt zu bestimmen ist. Soweit die Klage begründet ist, bedarf die Klägerin eines eigenständigen Ausspruchs, auf welche Höhe das billige Entgelt bestimmt wird, nicht. Soweit die Zahlungsklage keinen Erfolg hat, ist erst recht nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse die Klägerin an einer davon losgelösten Bestimmung des billigen Entgelts haben könnte. 2. Mit dem Berufungsantrag Nr. 2 hat die Klägerin nur insoweit Erfolg, als die Beklagte Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 4.678,87 Euro seit 17.08.2009, nicht bloß in Höhe von 5 Prozentpunkten schuldet.
  3. a)Mit dem Berufungsantrag Nr. 2 hat die Klägerin aus den vorstehend unter II. A. genannten Gründen keinen Erfolg, soweit sie in der Hauptsache eine höhere Rückforderung als 4.678,87 Euro begehrt.
  4. b)Die Beklagte schuldet allerdings nach § 291 Satz 1 Halbsatz 2, § 288 Abs. 2 BGB Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 4.678,87 Euro seit 17.08.2009, nicht bloß in Höhe von 5 Prozentpunkten. Denn bei Bereicherungsansprüchen wegen rechtsgrundloser Leistungen wie im Streitfall handelt es sich um Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB (vgl. Löwisch/Feldmann in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 288, Rdn. 17 i. V. m. § 286, Rdn. 95; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 288, Rdn. 8 i. V. m. § 286, Rdn. 27; Senat, Urt. v. 14.05.2009 – U (K) 3283/09, juris, Tz. 60). C. Weitere Entscheidungen 1. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 344 ZPO. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. 3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat unter Berücksichtigung der Beschlüsse des Bundesgerichtshofes vom 14.08.2008 - KVR 39/07 -, juris - Vattenfall und vom 14.08.2008 - KVR 27/07 -, juris - Stadtwerke Engen keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Im Übrigen liegen auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vor (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.). Permalink: http://openjur.de/u/484217.html Kommentare
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