Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 07.07.2009 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst: I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines f

§ 14, Rdn.

224 – 226) um eine bekannte Marke im Sinne des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst.

1. c)GMV.
2. aa)Der Begriff "bekannt" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst.
3. c)GMV setzt einen gewissen Grad an Bekanntheit beim maßgeblichen Publikum voraus (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134 , Tz. 21 – PAGO ). Das maßgebliche Publikum ist dasjenige, das von der Gemeinschaftsmarke betroffen ist, also je nach der vermarkteten Ware oder Dienstleistung die breite Öffentlichkeit oder ein spezielleres Publikum, z. B. bestimmte Fachkreise (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134 , Tz. 22 – PAGO ). Es kann nicht verlangt werden, dass die Marke einem bestimmten Prozentsatz des in dieser Weise definierten Publikums bekannt ist (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134 , Tz. 23 – PAGO ). Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist als erreicht anzusehen, wenn die Gemeinschaftsmarke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134 , Tz. 24 – PAGO ). Bei der Prüfung sind alle relevanten Umstände des Falles zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134 , Tz. 25 – PAGO ). In territorialer Hinsicht ist die Voraussetzung der Bekanntheit als erfüllt anzusehen, wenn die Gemeinschaftsmarke in einem wesentlichen Teil des Gemeinschaftsgebiets bekannt ist, wobei das Gebiet eines Mitgliedstaates als wesentlicher Teil des Gemeinschaftsgebiets angesehen werden kann (vgl. EuGH GRURInt. 2010, 134 , Tz. 27 ff. – PAGO ). Die Erholung eines demoskopischen Gutachtens zur Ermittlung der Bekanntheit ist nicht stets geboten; der erforderliche Bekanntheitsgrad kann sich im Einzelfall auch aus anderen Umständen ergeben (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 14, Rn. 214 m. w. N.).
4. bb)Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die vom Landgericht getroffenen Feststellungen zur Bekanntheit der klägerischen Gemeinschaftswortmarke Nr. 000233890 (Anlage K 1) im Inland bezüglich der Ware "Arzneimittel zur Behandlung von Erektionsstörungen" nicht zu beanstanden. Auf die Ausführungen des Landgerichts auf Seite 14 bis 16 des angefochtenen Urteils wird zunächst Bezug genommen. Durch die in erster Instanz vorgelegten Artikel (vgl. die Übersicht in der Klageschrift vom 27.05.2008, S. 7) aus deutschen Zeitungen und Zeitschriften, die sich an ein breites Publikum wenden und in denen über Viagra als Medikament zur Behandlung von Erektionsstörungen berichtet wird (vgl. Anlagen K 2 bis K 17 und K 66 bis K 118 (Zeitraum 1998 bis 2008)), hat die Klägerin hinreichend belegt, dass das mit "VIAGRA" bezeichnete Produkt im Inland beim allgemeinen Publikum und insbesondere bei demjenigen männlichen Teil des Publikums, für dessen Behandlung dieses Arzneimittel bestimmt ist, als Arzneimittel zur Behandlung von Erektionsstörungen bekannt ist. Ergänzend hat die Klägerin mit der Berufungserwiderung vom 21.12.2009 als Anlagen K 122 bis K 157 weitere Artikel aus dem Zeitraum 2004 bis 2009 vorgelegt, die eine intensive Berichterstattung über Viagra als Arzneimittel zur Behandlung von Erektionsstörungen bis in jüngste Zeit belegen. Darüber hinaus wird der Begriff "VIAGRA" in diesem Sinne in verschiedenen deutschsprachigen Lexika erläutert (vgl. Anlagen K 18 bis K 21). Auf die von der Klägerin mit der Anlage K 23 (Ausdruck von Angaben von I. betreffend die Verkaufszahlen und Marktanteile des Medikaments "VIAGRA" in den Jahren 1998 bis 2007) belegten beträchtlichen Marktanteile dieses Arzneimittels im Bereich der Mittel zur Behandlung von Erektionsstörungen (zwischen 87,6 % (im Jahr 2002) und 30,2 % (im Jahr 2007)) kommt es danach nicht entscheidungserheblich an. Ohne Erfolg machen die Beklagten im Übrigen geltend, dass der sinkende Marktanteil einer Bekanntheit der klägerischen Gemeinschaftsmarke entgegenstehe. Durch die genannte Berichterstattung wird eine Bekanntheit, und zwar eine Bekanntheit im höhergradigen Bereich, hinreichend belegt. Diese Bekanntheit gründet insbesondere darauf, dass die Klägerin mit Viagra als erste ein derartiges neuartiges Arzneimittel in Pillenform zur Behandlung von Erektionsstörungen auf den Markt gebracht hat (vgl. Anlage K 135; vgl. auch Anlage K 122 "Selten hat sich ein neuer Begriff so schnell im Sprachgebrauch festgesetzt wie der Name dieser Potenzpille für den Mann ..."). Der Umstand, dass es sich bei Viagra um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelt, das einem Publikumswerbeverbot nach Maßgabe von § 10 HWG unterliegt, hindert die Bekanntheit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst
5. c)GMV nicht. Denn dieses Publikumswerbeverbot hat die umfangreiche Berichterstattung in Zeitschriften und Zeitungen, wie sie mit den Anlagen K 2 bis K 17, K 66 bis K 118 und K 122 bis K 157 belegt wird, nicht gehindert. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, dass das Landgericht unter diesen Umständen von der Erholung eines demoskopischen Sachverständigengutachtens zur Bekanntheit der klägerischen Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) abgesehen hat. Soweit die Beklagten erstmals in der Berufungsbegründung vom 29.10.2009, S. 12 die Erholung eines Sachverständigengutachtens in Form eines Gutachtens eines anerkannten Markt- und Meinungsforschungsinstituts über eine Verkehrsbefragung zur fehlenden Bekanntheit der genannten Marke beantragen – mit der Klageerwiderung vom 19.09.2008, S. 10 hatten die Beklagten die Einholung einer Verkehrsbefragung zu einem anderen Thema, nämlich der Verkehrsauffassung bezüglich des Hinweises "THE FIRST MIXTURE OF BRAZILIAN GUARANÁ" beantragt –, ist dieser Beweisantrag nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil er schon in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können und müssen. Im Übrigen wäre eine derartige Verkehrsbefragung aus den vorstehend genannten Gründen im Streitfall nicht geboten (vgl. Ströbele/

§ 14, Rdn.

214 m. w. N.; vgl. auch BGH GRUR 2002, 957 – Zahnstruktur ).

1. e)Ohne Erfolg wenden sich die Beklagten dagegen, dass das Landgericht den Eingriffstatbestand der unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) ohne rechtfertigenden Grund bejaht hat.
2. aa)Zur Feststellung, ob die Benutzung bzw. drohende Benutzung eines Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung einer bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt, ist eine umfassende Beurteilung aller relevanten Umstände des konkreten Falls vorzunehmen, insbesondere des Ausmaßes der Bekanntheit und des Grades der Unterscheidungskraft der Marke, des Grades der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken sowie der Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und des Grades ihrer Nähe (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 , Tz. 44 – L'Oréal ). Der Begriff der "unlauteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke, auch als "parasitäres Verhalten" und "Trittbrettfahren" bezeichnet, ist nicht nur mit der Beeinträchtigung der Marke verknüpft, sondern auch mit dem Vorteil, den ein Dritter aus der Benutzung des identischen oder ähnlichen Zeichens zieht (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 , Tz. 41 – L'Oréal ). Er umfasst insbesondere die Fälle, in denen auf Grund der Übertragung des Bildes der Marke oder der durch sie vermittelten Merkmale auf die mit dem identischen oder ähnlichen Zeichen gekennzeichneten Waren eine eindeutige Ausnutzung der bekannten Marke gegeben ist (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 , Tz. 41 – L'Oréal ). Der Vorteil, der sich aus der Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, durch einen Dritten ergibt, ist eine unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der Marke durch den Dritten, wenn dieser durch die Verwendung versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und um ohne finanzielle Gegenleistung die wirtschaftlichen Anstrengungen des Markeninhabers zur Schaffung und Aufrechterhaltung des Images dieser Marke auszunutzen (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 , Tz. 50, Tz. 49 – L'Oréal ; ferner Fezer, MarkenG, 4. Aufl., § 14, Rdn. 802).
3. bb)Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall der Eingriffstatbestand der unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA (Anlage K 1) ohne rechtfertigenden Grund durch die drohende Benutzung der IR-Marke Nr. 855 223 im Inland für die für diese Marke eingetragenen Waren gegeben. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts auf den Seiten 17 bis 19 wird zunächst Bezug genommen. Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, ein übertragbarer Ruf hinsichtlich der mit der genannten Gemeinschaftsmarke gekennzeichneten Produkte sei im Streitfall deshalb nicht gegeben, weil es sich bei diesen Produkten um verschreibungspflichtige Arzneimittel für eine bestimmte medizinische Indikation, nämlich erektile Dysfunktion handele, wobei diese Arzneimittel gegenüber dem Publikum nicht beworben werden dürften, es sei ausgeschlossen, dass der auf ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel bezogene "Ruf" der Marke "VIAGRA" auf alkoholische Getränke übertragen werden könne. Die Beklagten versuchen, sich durch die drohende Benutzung der IR-Marke Nr. 855 223 "viaguara" für alkoholische Getränke in den Bereich der Sogwirkung der bekannten Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren und um ohne finanzielle Gegenleistung die wirtschaftlichen Anstrengungen der Klägerin auszunutzen. Diese Anziehungskraft kann nicht mit der Begründung verneint werden, bei Viagra handele es sich um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel für eine behandlungsbedürftige Krankheit, das nur über Apotheken abgegeben wird. Die Ausführungen des Landgerichts (UA S. 18), die angesprochenen Verkehrskreise würden Viagra auch als Mittel ansehen, das Genuss möglich mache, sind nicht zu beanstanden; sie finden in den vorgelegten Artikeln eine hinreichende Stütze (vgl. Anlagen K 17, K 122, K 126). Durch die drohende Benutzung des Zeichens "viaguara" für alkoholische Getränke, bei denen es sich um Genussmittel handelt, wird die der bekannten klägerischen Gemeinschaftsmarke eigene Signalwirkung, die positive Assoziationen im Sinne von Vitalität, Genuss und Stärke weckt, von den Beklagten instrumentalisiert und kommerzialisiert. Darin liegt unter Berücksichtigung des Grades der Bekanntheit der klägerischen Gemeinschaftsmarke (Bekanntheit im höhergradigen Bereich) und des Grades der Zeichenähnlichkeit (Zeichenähnlichkeit im höhergradigen Ähnlichkeitsbereich) eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der klägerischen Gemeinschaftsmarke. Soweit die Beklagten erstmals in der Berufungsbegründung vom 29.10.2009 die Erholung eines Sachverständigengutachtens in Form einer Verkehrsbefragung zum Beweis dafür beantragen, dass die Verkehrsbeteiligten mit "VIAGRA" ausschließlich ein verschreibungspflichtiges Medikament verbinden, das von einem Arzt bei erektiler Dysfunktion verschrieben werden kann, ist dieser Beweisantrag nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil er schon in erster Instanz hätte geltend gemacht werden können und müssen. Im Übrigen wäre eine derartige Verkehrsbefragung aus den vorstehend genannten Gründen im Streitfall auch nicht geboten.
4. f)Auch der Beklagte zu 2. passivlegitimiert. Als Vorstandsvorsitzender der Beklagten zu 1. ist ihm deren Verhalten zuzurechnen, weil er dieses wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt hat und hätte verhindern können (vgl. BGH GRUR 2009, 845 , Tz. 47 – Internet-Videorecorder ). 2. Keinen Erfolg haben die Beklagten ferner, soweit sie sich gegen die Unterlassungsverurteilung gemäß Ziffer II. des Tenors des Urteils des Landgerichts wenden. Der Klägerin steht gegen die Beklagten der unter der genannten Ziffer ausgeurteilte Unterlassungsanspruch nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst.
5. c)GMV zu.
6. a)Der Klageantrag Nr. 2 – und entsprechend der Unterlassungsausspruch gemäß Ziffer II. des Tenors des Urteils des Landgerichts – ist dahingehend auszulegen, dass sich der Insbesondere-Teil auf Homepages bezieht, auf denen die Waren "alkoholische Mischgetränke aus Wodka" beworben werden. Denn andernfalls wäre der Insbesondere-Teil von der Abstraktion im Obersatz nicht gedeckt und der Antrag wegen Widersprüchlichkeit unzulässig.
7. b)Den ausgeurteilten Unterlassungsanspruch stützt die Klägerin auf eine Wiederholungsgefahr aufgrund der Verletzungshandlung gemäß den Anlagen K 39, K 40.
8. c)Der vom 05.02.2008 datierende Internetauftritt gemäß den Anlagen K 39, K 40 unter der Domain "viaguara.de" weist einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug auf. Nach dem im Immaterialgüterrecht maßgeblichen Territorialitätsprinzip richtet sich der Schutz der Kennzeichen der Klägerin nach dem Recht des Schutzlandes; die Klägerin begehrt Schutz – auch aufgrund ihrer Gemeinschaftsmarke – nur für das Inland (vgl. Schriftsatz vom 08.12.2008, S. 2). Nicht jede Kennzeichenbenutzung im Internet ist jedoch dem Schutz von Marken, wenn wie hier Schutz nur für das Inland begehrt wird, unterworfen. Erforderlich ist insoweit vielmehr, daß das Angebot einen hinreichenden wirtschaftlich relevanten Inlandsbezug (von der WIPO als "commercial effect" bezeichnet) aufweist (vgl. BGH GRUR 2005, 431 , 432 f. – HOTEL MARITIME ). Von einem die inländischen Verkehrskreise ansprechenden Werbeauftritt ist im Streitfall indes auszugehen. Auf der unter der beanstandeten Domain mit der Top-Level-Domain "de" betriebenen Homepage wird in deutscher Sprache das alkoholische wodkahaltige Mischgetränk "GUARANÁ" beworben (vgl. Anlage K 39).
9. d)Der Beklagten zu 1. ist der Internetauftritt gemäß den Anlagen K 39, K 40 zuzurechnen.
10. aa)Allerdings ist durch die Anlage B 15 belegt, dass Inhaber der – inzwischen nicht mehr registrierten – Domain "viaguara.de" nicht die Beklagte zu 1. oder der Beklagte zu 2., sondern R. M. war. Die Beklagten haben zunächst in der Klageerwiderung nicht in Abrede gestellt, dass ihnen dieser Internetauftritt zuzurechnen ist (vgl. Klageerwiderung vom 19.09.2008, S. 8 f.) und erst mit Schriftsatz vom 09.03.2009, S. 12 geltend gemacht, R. M. habe diese Domain ohne Kenntnis, geschweige denn Zustimmung der Beklagten registriert; der Internetauftritt gemäß Anlagen K 39, K 40 sei ohne Zustimmung der Beklagten erfolgt. Die Beklagten haben diese Diskrepanz in ihrem Vortrag mit einem anfänglichen Missverständnis zwischen den Prozessbevollmächtigten der Beklagten und ihnen erklärt (vgl. Berufungsbegründung vom 29.10.2009, S. 24). Nach dem Sach- und Streitstand ist R. M. indes als Beauftragter der Beklagten zu 1. im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG einzustufen. Die Parteien haben zwar zu einer vertraglichen Beziehung zwischen der Beklagten zu 1. und R. M. nichts vorgetragen. Nach der Lebenserfahrung erscheint es indes ausgeschlossen, dass R. M. den Internetauftritt gemäß Anlagen K 39, K 40 ohne Beauftragung im Sinne des § 14 Abs. 7 MarkenG seitens der Beklagten zu 1. bzw. ohne weitergehende Einflussnahme seitens der Beklagten zu 1. vorgenommen hat.
11. bb)Für die Auslegung des § 14 Abs. 7 MarkenG ist uneingeschränkt auf die zu § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a. F.) geltenden Grundsätze einer weiten Haftung des Geschäftsherrn für Beauftragte zurückzugreifen (vgl. BGH GRUR 2009, 1167 , Tz. 21 – Partnerprogramm ). Dem Inhaber eines Unternehmens werden danach Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugute kommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können (vgl. BGH GRUR 2009, 1167 , Tz. 21 – Partnerprogramm ). Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugute kommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber (vgl. BGH GRUR 2009, 1167 , Tz. 21 – Partnerprogramm ). Beauftragter kann auch ein selbständiges Unternehmen sein, etwa eine Werbeagentur. Entscheidend ist, dass der Beauftragte in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des Beauftragten dem Betriebsinhaber zugute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (vgl. BGH GRUR 2009, 1167 , Tz. 21 – Partnerprogramm ). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (vgl. BGH GRUR 2009, 1167 , Tz. 21 – Partnerprogramm ). Der Unternehmensinhaber haftet daher ggf. auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße (vgl. BGH GRUR 2009, 1167 , Tz. 21 – Partnerprogramm ). Die Eigenschaft als Beauftragter kann auch dann angenommen werden, wenn sich zwar nicht klären lässt, in welchem Verhältnis eine für das Unternehmen handelnde Person steht, es aber nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen erscheint, dass die Person ohne Beauftragung die fraglichen Handlungen vorgenommen hat (vgl. MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 UWG, Rdn. 309 m. w. N.).
12. cc)Im Streitfall erscheint es nach der Lebenserfahrung ausgeschlossen, dass R. M. den Internetauftritt gemäß Anlagen K 39, K 40 ohne Beauftragung im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG seitens der Beklagten zu 1. bzw. ohne weitergehende Einflussnahme seitens der Beklagten zu 1. vorgenommen hat.

§ 14, Rdn.

379 f. (zur Lizenzvergütung bei Werbung)). R. M. bzw. die Beklagten haben bezüglich des mit der Domain "viaguara.de" verbundenen Internetauftritts gemäß den Anlagen K 39, K 40 auch jedenfalls fahrlässig gehandelt, da sie sich erkennbar im Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht hätten ziehen müssen (vgl. BGH GRUR 2009, 515 , Tz. 34 – Motorradreiniger ). Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Landgericht durch den Rückbezug auf Ziffer II. die Schadensersatzpflicht über den konkreten Verletzungsfall (Anlage K 39) hinaus auch bezüglich weiterer insoweit gleichgelagerter Verletzungshandlungen festgestellt hat (vgl. BGH GRUR 2006, 421 , Tz. 47 – Markenparfümverkäufe ). Für eine Schädigung durch weitere derartige Handlungen besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit. Auch bezüglich dieser etwaigen weiteren gleichgelagerten Verletzungshandlungen haben der von der Beklagten zu 1. Beauftragte bzw. die Beklagten selbst jedenfalls fahrlässig gehandelt. 5. Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit diese sich gegen die Auskunftsverurteilung gemäß Nr. III. des Tenors des Urteils des Landgerichts wenden. Der Klägerin steht der betreffende Auskunftsanspruch nicht nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2, § 19 MarkenG aufgrund der klägerischen Gemeinschaftsmarke zu. Ein Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG setzt eine Verletzungshandlung gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 oder Abs. 4 MarkenG bzw. Art. 9 Abs. 2 Satz 1 Buchst. a), b), c) GMV voraus (vgl. Ströbele/

§ 19, Rdn.

9). Daran fehlt es im Streitfall. Durch die Anlage K 39 wird lediglich eine Verletzungshandlung gemäß § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG, Art. 9 Abs. 2 Buchst.

1. d)GMV belegt. 6. Teilweise Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit diese sich gegen die Auskunftsverurteilung gemäß Ziffer IV. des Tenors des Urteils des Landgerichts wenden.
2. a)Soweit sich der dieser Verurteilung entsprechende Auskunftsantrag auf Umsätze hinsichtlich unter dem Zeichen "Viaguara" im Inland vertriebener Waren "Wodka, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana" erstreckt, hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Ein Hilfsanspruch auf Auskunft steht dem Markeninhaber nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2 MarkenG, § 242 BGB nur zu, soweit eine Wiederholungsgefahr aufgrund einer erfolgten Verletzung des Markenrechts, nicht bloß eine Erstbegehungsgefahr gegeben ist (vgl. BGH GRUR 2009, 484 , Tz. 65 – METROBUS ). Eine konkrete Verletzungshandlung bezüglich unter dem Zeichen "Viaguara" im Inland vertriebener Waren "Wodka, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana" hat die Klägerin nicht dargetan. Aufgrund der internationalen Registrierung der IR-Marke Nr. 855 253 "viaguara" und der Schutzerstreckung auf Deutschland besteht lediglich eine Erstbegehungsgefahr, dass unter diesem Zeichen die eingetragenen Waren, darunter Wodka, im Inland in den Verkehr gebracht werden. Auch aufgrund des Internetauftritts gemäß Anlage K 39, bei dem die Domain "viaguara.de" im Rahmen der Werbung für ein alkoholische Mischgetränk aus Wodka und Guarana markenmäßig benutzt wurde, besteht lediglich eine Erstbegehungsgefahr, dass die Beklagten diese Ware unter dem Zeichen "Viaguara" im Inland vertreiben werden (vgl. Ströbele/

§ 14, Rdn.

307 m. w. N.). b) Der Klägerin steht allerdings ein Auskunftsanspruch im Umfang gemäß Ziffer

1. III. des Tenors des vorliegenden Urteils nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2 MarkenG, § 242 BGB zu. Ein Hilfsanspruch auf Auskunft steht dem Markeninhaber nicht nur bezüglich des konkreten Verletzungsfalls, hier des Werbeauftritts gemäß der Anlage K 39, sondern darüber hinaus auch bezüglich im Kern gleichartiger Handlungen zu, in denen das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH GRUR 2006, 504 , Tz. 36 – Parfümtestkäufe ). Der Begriff "Werbung" für unter dem Zeichen "Viaguara" beworbene Waren "Wodka, bezogen auf alkoholische Mischgetränke aus Wodka und Guarana" ist eine zulässige Verallgemeinerung, in der das Charakteristische des Werbeauftritts gemäß Anlage K 39 zum Ausdruck kommt.
2. Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit diese sich gegen die Verurteilung zur Vernichtung gemäß Ziffer VII. des Tenors des Urteils des Landgerichts wenden. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für einen entsprechenden Vernichtungsanspruch nach Art. 102 Abs. 2 GMV (= Art. 98 Abs. 2 GMV a. F.), § 125 b Nr. 2 MarkenG, § 18 MarkenG nicht hinreichend dargetan. Voraussetzung für einen Vernichtungsanspruch nach § 18 Abs. 1 MarkenG ist, dass der Verletzer im Inland Besitzer oder Eigentümer von widerrechtlich gekennzeichneten Waren im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 MarkenG bzw. Eigentümer von Materialien oder Geräten im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 2 MarkenG ist. Derartige Verletzungshandlungen hat die Klägerin nicht dargetan. Im Übrigen kann der Anspruch auf Vernichtung aus § 18 Abs. 1 MarkenG nicht auf eine Erstbegehungsgefahr gestützt werden; er kann schon nicht über etwa konkret festgestellte Verletzungshandlungen hinaus verallgemeinert werden (vgl. BGH GRUR 2006, 504 , Tz. 53 – Parfümtestkäufe ).
3. Teilweise Erfolg hat die Berufung der Beklagten zu 1., soweit diese sich gegen die Verurteilung zur Erstattung von Abmahnkosten gemäß Ziffer VI. des Tenors des Urteils des Landgerichts wendet. Das Abmahnschreiben vom 30.01.2008 (Anlagen K 45, K 46) bezog sich lediglich auf die internationale Registrierung der IR-Marke Nr. 855 233 "viaguara" und die Schutzerstreckung auf Deutschland. In ihr wurden Unterlassungs-, Schutzentziehungs-, Auskunfts-, Rechungslegungs- und Schadenersatzansprüche geltend gemacht. Da aufgrund der internationalen Registrierung der IR-Marke Nr. 855 233 "viaguara" und der Schutzerstreckung auf Deutschland lediglich eine Erstbegehungsgefahr gegeben ist, waren die geltend gemachten Annexansprüche betreffend Auskunft, Rechnungslegung und Schadensersatz nicht begründet (vgl. BGH GRUR 2009, 484 , Tz. 65 – METROBUS ). Der allein auf Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. Klageschrift vom 27.05.2008, S. 22) gestützte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist deshalb nur in Höhe von 2.534,20 Euro nebst Zinsen begründet (1,3 Geschäftsgebühr aus einem anteiligen (§ 3 ZPO) Streitwert von 210.000,-- Euro zuzüglich Pauschale für Porto und Telekommunikation).
4. Soweit der Klage nach den vorstehenden Ausführungen nicht aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 000233890 "VIAGRA" (Anlage K 1) stattgegeben werden kann, kann dies auch nicht aufgrund der deutschen Marke Nr. 39551869 "VIAGRA" (Anlage K 64), bezüglich der die Klägerin als Prozesstandschafterin der Markeninhaberin, der P. P. Inc. auftritt, geschehen; insoweit stehen der P. P. Inc. nach nationalem Markenrecht (§ 14 , § 18 , § 19 MarkenG) aus den vorstehend genannten Gründen keine weitergehenden Ansprüche zu.
5. Die Kostenentscheidungen beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.
6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Soweit die Beklagten beantragt haben, ihnen für jeden Fall ihrer Verurteilung nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch in Form einer Sparkassen- oder Bankbürgschaft erbracht werden kann, ist eine gerichtliche Entscheidung im Hinblick auf § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht veranlasst.
7. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat und im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).
8. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Permalink: https://openjur.de/u/484831.html ( https://oj.is/484831 ) Verweise Volltext Zitate 28 Zitiert 2 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English