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OLG München, Urteil vom 20.07.2010 - 13 U 4489/08

Tenor I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Deggendorf vom 05.08.2008 (Az. 3 O 100/04 ) wird zurückgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Der Streithelfer der Beklagten trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und ihr Streithelfer können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 963.650,72 EUR festgesetzt. Gründe I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn aus einem VOB/B-Einheitspreisvertrag für das Bauvorhaben "Erschließung des Gewerbegebietes M. – West, LOS 2, Gewerk: Erdarbeiten", beschränkt auf die Leistungsverzeichnisposition LV 01.05.0012 (zukünftig: 1.5.12) nebst Verzugszinsen. Daneben begehrt die Klägerin Zinsansprüche hinsichtlich dieser Position aus der fünften Abschlagsrechnung bis zur Fälligkeit der Schlussrechnung sowie Zinsen hieraus. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf das Endurteil des Landgerichts Deggendorf vom 05.08.2008 Bezug genommen. In diesem Urteil wurde der klägerische Anspruch weitgehend zugesprochen und die Beklagte zur Zahlung von 963.650,72 EUR nebst Zinsen hieraus verurteilt sowie zur Bezahlung ausgerechneter Verzugszinsen aus der fünften Abschlagsrechnung in Höhe von 130.062,15 EUR nebst Zinsen hieraus. Die Beklagte und ihr Streithelfer wenden sich gegen die Verurteilung und begehren die Aufhebung des Urteils und Klageabweisung. Fehlerhaft habe das Erstgericht den klägerischen Anspruch auf § 2 Nr. 5 VOB/B gestützt, richtiger Weise sei § 2 Nr. 6 VOB/B anzuwenden. Somit sei als Bezugsposition für eine Preisbildung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B nicht auf die Position 1.5.12, sondern auf die Position 2.4.11 oder 2.4.20 abzustellen, auch wenn sie einen anderen Bauabschnitt beträfen. Zudem sei eindeutig festzustellen, dass die im Angebot der Klägerin vom 04.09.2001 zum LOS 2 (BA 1 und BA 2) enthaltenen Einheitspreise bewusste Abpreisungen enthalten. Es läge eine auf- und abpreisende Mischkalkulation vor. Kostenanteile anderer Positionen seien sowohl in die Baustelleneinrichtung als auch in die Position 1.5.12 eingepreist worden. Es handle sich also bei der Position 1.5.12 um einen Spekulationspreis. Bei der erforderlichen Fortschreibung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B sei deshalb eine Preisanpassung durchzuführen. Im Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. W. sei deshalb auf den vom Sachverständigen errechneten auskömmlichen Preis für die Position 1.5.12 in Höhe von 1,73 DM pro Quadratmeter abzustellen. Bei der von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgelegten Urkalkulation zur Position 1.5.12 (K 154) handle es sich nicht um die tatsächliche Urkalkulation. Dies ergebe sich schon daraus, dass Gerätekosten in Euro kalkuliert seien, obwohl die Baugeräteliste 2001, auf die sich die Klägerin berufe, erst nach dem 31.08.2001, dem Tag, an dem die Urkalkulation erstellt worden sein soll, erschienen sei. Die Beklagte meint, der von der Klägerin angegebene Positionspreis von 12,45 DM pro Quadratmeter sei sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die Klägerin habe deshalb darauf keinen Anspruch, sondern nur auf einen angemessenen üblichen Preis, nämlich 1,73 DM pro Quadratmeter. Eine Preisanpassung habe zudem gemäß §§ 242 , 315 BGB zu erfolgen. Die Beklagte und ihr Streithelfer beantragen: Das Urteil des Landgerichts Deggendorf vom 05.08.2008 (Az. 3 O 100/04 ) wird aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das Urteil und führt aus, dass richtige Anspruchsgrundlage nicht § 2 Nr. 6 VOB/B, sondern § 2 Nr. 3 VOB/B sei. Gehe man jedoch von § 2 Nr. 5 VOB/B als Anspruchsgrundlage aus, sei die Position 1.5.12 die Basisposition zur Preisermittlung und nicht die von der Beklagten angeführten anderen Positionen. Zudem bestreitet die Klägerin, dass in der Position 1.5.12 Kostenanteile anderer Positionen hineingerechnet worden seien. Die dem Senat vorgelegte Urkalkulation zu der Position 1.5.12 vom 31.08.2001 (K 154) und auch die zu den übrigen Positionen des Bauabschnitts 1 (K 162) sei die Reinschrift der vom Zeugen K. erstellten Urkalkulation. Zwar sei einzuräumen, dass in die Baustelleneinrichtung Kostenanteile anderer Positionen eingerechnet wurden, nicht jedoch in die Position 1.5.12. Die Gerätekosten seien zudem bereits in Euro kalkuliert worden, da die Baugeräteliste 2001 im Zeitpunkt der Kalkulation der Klägerin vorgelegen habe. Zutreffend habe der Sachverständige Prof. Dr. W., ausgehend von der Position 1.5.12 und einem Abschlag von 0,07 DM pro Quadratmeter berücksichtigend, einen Preis für die nachträglich angeordneten Bodenverbesserungsmaßnahmen in Höhe 12,38 DM pro Quadratmeter errechnet. Dieser Preis sei nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Es läge kein Wucher vor. Es fehle jedenfalls an einer verwerflichen Gesinnung der Klägerin. Diese habe bei der Kalkulation des Preises für die Position 1.5.12 den Zeitdruck, die drohende hohe Vertragsstrafe und das drohende schlechte Wetter während der Bauausführung einkalkuliert. Mit Teilurteil vom 24.10.2006 hat das Landgericht Deggendorf den klägerischen Anspruch hinsichtlich der Position 1.5.12 für teilweise begründet erachtet. Der Senat hat auf die Berufung der Beklagten hin das Teilurteil aus formalen Gründen aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht Deggendorf zurückverwiesen. Dort schlossen die Parteien hinsichtlich der weiteren Streitpunkte einen Teilvergleich. Lediglich hinsichtlich der geltend gemachten Werklohnforderung hinsichtlich der Position 1.5.12 nebst den geltend gemachten Zinsen wurde der Rechtsstreit weiter betrieben. Der Senat hat den Zeugen K. hinsichtlich der Kalkulation 1.5.12 und der Kalkulation der weiteren Positionen des Bauabschnitts 1 Los 2 in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2010 uneidlich vernommen. Zum Inhalt der Zeugenaussage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.06.2010 (Bl. 1213/1223 d. A.) verwiesen. Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die gem. §§ 511 , 513 , 517 , 519 , 520 ZPO zulässige Berufung ist unbegründet. A. Die Klägerin hat Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 963.670,72 Euro für die streitgegenständlichen Bodenverbesserungsarbeiten gem. Bauvertrag vom 25.09.2001 (K7 i. V. m. § 2 Nr. 5 VOB/B

(2000)i. V. m. Pos. 1.5.12 des Leistungsverzeichnisses).
  1. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 2 Nr. 5 VOB/B. a. Vorliegend ist eine wirksame Anordnung im Sinn von § 1 Nr. 3 VOB/B für die noch streitgegenständlichen Bodenverbesserungsarbeiten seitens der Beklagten gegeben. Dabei sind die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts für den Senat bindend gem. § 529 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach die durchzuführenden Bodenverbesserungsarbeiten nicht mit einem Verdichtungsgrad von 100 % DPr, sondern nur mit 97 % bzw. 95 % DPr durchzuführen waren. Die Anordnung durch den Bauleiter der Beklagten war mangels Vollmacht unwirksam und wurde von der Beklagten jedoch nachträglich gem. § 177 Abs. 1 BGB genehmigt. b. Damit scheidet § 2 Nr. 3 Abs. 2 und 3 VOB/B als Anspruchsgrundlage aus, da es sich vorliegend nicht um eine reine Mengenänderung bei den Vordersätzen der bei Vertragsschluss festgelegten Leistung handelt. c. Vielmehr liegt in der Anordnung der streitgegenständlichen Bodenverbesserungsmaßnahmen eine Änderung der Preisgrundlagen für eine im Vertrag vorgesehene Leistung gem. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B. Im Einklang mit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Koblenz (OLG Koblenz, BauR 2008, 1893 ) und der herrschenden Meinung in der Literatur (Kapellmann/Messerschmidt, VOB,
  2. Aufl., § 2 Rdnr. 184; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB,
  3. Aufl., § 2 Abs. 5 VOB/B Rdnr. 8) ist der Anwendungsbereich von § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B wie folgt abzugrenzen: Danach findet § 2 Nr. 6 VOB/B nur dann Anwendung, wenn unter den Vertragsleistungen keinerlei Bezugspositionen zu finden sind, deren Teilleistungen noch als sinnvolle Ausgangspunkte für eine Nachtragskalkulation herangezogen werden können. Sind Kostenelemente einer modifizierten Leistung in einer "analogen Kostenfortschreitung" aus den Ansätzen der Angebotskalkulation herzuleiten, ist der Bauinhalt nur geändert im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B. Pos. 1.5.12 des Leistungsverzeichnisses weicht von den hier gegenständlichen Bodenverbesserungsarbeiten der Klägerin nur in einem Punkt ab, nämlich im angeordneten Verdichtungsgrad (95 % bzw. 97 % DPr), der sich von dem im Leistungsverzeichnis angebenden Verdichtungsgrad (100 % DPr) unterscheidet. d. Entgegen der Ansicht der Beklagten und ihres Streithelfers ist die Position 1.5.12 des Leistungsverzeichnisses die mit der geänderten Leistung hinsichtlich der kalkulierten Leistungs- und Kostenansätze und hinsichtlich des Baubetriebs und anderer relevanter Kalkulationsgrundlagen am Ähnlichsten und somit die zutreffende Basisposition für die Fortschreibung des Vertragspreisniveaus. Im Einklang mit der Beurteilung des Erstgerichts und der des Sachverständigen Prof. Dr. W. ist deshalb auf die Position 1.5.12 abzustellen. Sie ist die einzige Position im Los 2 BA 1, die eine Bodenverbesserung mittels Einfräsen und Verdichten mit einem hydraulischen Bindemittel vorsieht und nicht nur für den Untergrund, sondern ausdrücklich auf den Unterbau und ausdrücklich auch für Dämme. e. Entgegen der Auffassung der Berufung entspricht die streitgegenständliche Bodenverbesserungsleistung nicht am ehesten der Position 2.4.
  4. Zum einen ist diese in Los 1 BA 2 Straßenbau und Gewerbegebietszufahrten und damit systematisch in einem anderen Bauabschnitt aufgeführt. Zum anderen hat der Sachverständige W. in seinem Gutachten vom 14.09.2005 auf den Seiten 24 und 43 dargelegt, dass erhebliche Leistungs- und Kostenunterschiede in der Geländeplanie einerseits und im Straßenbau andererseits herrschen, da es einen erheblichen Unterschied macht, ob großflächige Geländeplanie oder kleinflächiger Straßenbau zu leisten sind. Vorgenannte Erwägungen gelten auch für die Position 2.4.20, so dass auch diese nicht als Basisposition dienen kann. f. Auch die Positionen 1.5.10 und 1.5.11 sind entgegen der Auffassung der Beklagten und ihres Streithelfers nicht als besser passende LV-Positionen heranzuziehen. Nach Auffassung des Senats spricht hier bereits der Wortlaut entgegen. In diesen Positionen ist nur von "Bindemittel für Bodenverbesserungen oder Bodenverfestigungen liefern und einbringen" die Rede. Aus einem Vergleich zur LV-Position 1.5.12 ergibt sich, dass mit Einbringen etwas anderes gemeint sein muss als Einfräsen und Verdichten. Darüber hinaus ist nicht beschrieben, wo und wie das Bindemittel genau einzubringen ist und welcher Verdichtungsgrad hier gelten soll. Die systematische Stellung von der Position 1.5.12, die das Wie und Wo der Bodenverbesserung im Einzelnen beschreibt, spricht gerade dagegen, dass die Position 1.5.10 oder 1.5.11 eine Komplettleistung der Bodenverbesserung beschreiben sollen. Dies kann auch nicht bei einer Zusammenschau mit den Positionen 1.5.2 und 1.5.13 konstruiert werden. Diese Auslegung wird bestätigt durch die Einschätzung des Gerichtsgutachters aus sachverständiger Sicht. Dieser hat auf Seite 9 des Gutachtens vom 10.04.2006 (Bl. 471 d. A.) festgestellt, dass sich die beiden Positionen mit der streitgegenständlichen Leistung nicht in Einklang bringen lassen kann. Auf dessen Begründung wird ausdrücklich Bezug genommen.
  5. Zutreffend hat das Erstgericht auch, dem Sachverständigen Prof. Dr. W. folgend, für die streitgegenständliche Position einen Preis von 12,38 DM pro qm in Fortschreibung des Preises der Position 1.5.12 angesetzt. Die Ermittlung des neuen Preises hat dabei auf der Grundlage der ursprünglichen Preiskalkulation des Auftragnehmers unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu erfolgen. Dabei bleibt der Auftragnehmer an seinen ursprünglichen Preis im Rahmen seiner Urkalkulation gebunden (BGH, NJW 1996 1346 , 1348; OLG Koblenz, a. a. O.; Werner/Pastor, Der Bauprozess,
  6. Aufl., Rdnr. 1150, Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 2 Abs. 5 Rdnr. 43; Kapellmann/Messerschmidt, a. a. O., § 2 Rdnr. 213). Entgegen der Einschätzung der Beklagten und ihres Streithelfers hält der Senat die ihm vorgelegte Reinschrift der Urkalkulation (K 154, K 162) für die tatsächliche Urkalkulation der Klägerin. Dies ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen K in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2010 (s. hierzu unter 5.)
  7. Die Beklagte dringt auch mit ihrer Forderung nach Preiskorrektur wegen des behaupteten mischkalkulierten bzw. spekulativ überhöhten Preises nicht durch. Im Anschluss an den Beschluss des Bundesgerichtshofs zur Mischkalkulation ( BauR 2004, 1433 ) wonach ein Angebot, bei dem der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in einer "Mischkalkulation" auf andere Vertragspositionen umgelegt hat, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen ist, wurde in der Literatur folgender Vorschlag unterbreitet: Generell solle bei Spekulationspreisen mit oder ohne Preisverlagerung durch Mischkalkulation nicht das Kostendeckungsniveau des Ur-Preises im neuen Preis fortgeschrieben werden. Stattdessen seien überhöhte Preise auf ein übliches Niveau zu korrigieren und der neue Preis sei aus dieser korrigierten Basis heraus zu entwickeln (bereinigte Preisfortschreibung) (Stemmer, BauR 2007, 458; Stemmer, BauR 2006, 304). Dieser Vorschlag ist jedoch untauglich und abzulehnen. Zum einen ist es sachlich nicht zu rechtfertigen, dass die bereinigte Preisfortschreibung stets nur zu Gunsten des Auftraggebers eingreifen soll. Zudem würden solche Eingriffe auch der Vertragsfreiheit widersprechen (Luz BauR 2008, 196; Luz, IBR 2009, 126; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung beim Bau- und Anlagenbauvertrag Rdnr. 326 f.). Eine bereinigte Preisfortschreibung kommt vorliegend aber auch bereits deshalb nicht in Betracht, da keine Mischkalkulation hinsichtlich der Position 1.5.12 gegeben ist und auch keine ungerechtfertigte Spekulation.
  8. Auch ist der Einheitspreis für die Position 1.5.12 nicht gem. § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit unwirksam. 28a. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, BauR 2009, 491 ) gibt es eine Grenze, an der der Grundsatz "Pacta sunt servanda" nicht mehr gilt. Dabei kann die der Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn der neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung steht. Danach verstößt die Vereinbarung eines Einheitspreises gegen die guten Sitten und ist unwirksam, der den üblichen Preis um das 800-fache übersteigt. Hinsichtlich der die 110 % -Grenze des Vordersatzes überschreitenden Abrechnungsmenge tritt an die Stelle des unwirksamen Einheitspreises hiernach der übliche Preis nach § 632 Abs. 2 BGB. Diese Vermutung des sittlich verwerflichen Gewinnstrebens kann durch den Auftragnehmer ausgeräumt werden. Hierbei bedarf es Angaben zur Preisbildung durch den Auftragnehmer, die den Schluss auf ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben ausschließen (BGH, IBR 2010, 256 ). 29b. Fraglich erscheint bereits, ob vorliegend hinsichtlich der Position 1.5.12 bereits von einem spekulativ überhöhten Einheitspreis im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gesprochen werden kann. Die Klägerin hat hinsichtlich der Position 1.5.12 einen Einheitspreis von 12,45 DM pro Quadratmeter angesetzt und der Beklagten einen Nachlass in Höhe von 4,5 % gewährt, so dass sich ein Einheitspreis in Höhe von 11,89 DM pro Quadratmeter errechnet. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 14.09.2005 einen auskömmlichen Preis in Höhe von 1,73 DM pro Quadratmeter ermitteln. Würde man auf diesen Preis abstellen, so übersteigt der Einheitspreis für die Position 1.5.12 diesen um das 6,87-fache. Ob diese Überhöhung ausreichend ist um von einem Verstoß gegen die guten Sitten auszugehen, erscheint fraglich: Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der vom Sachverständigen W ermittelte auskömmliche Preis von 1,73 DM pro Quadratmeter wohl nicht der geeignete Vergleichsparameter ist. Dieser Preis ist nach der Stellungnahme des Sachverständigen vom 30.08.2006 (Bl. 581/589 d. A.) nämlich dann nicht auskömmlich, wenn Mehrkosten für Projektverzögerung und Projektrisiken – wie von der Klägerin behauptet – abgedeckt werden sollen. 30Letztlich kann jedoch offen bleiben, ob vorliegend der objektive Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB erfüllt ist, da es der Klägerin gelungen ist, eine etwaige Vermutungswirkung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben zu erschüttern. 31c. Die Klägerin hat vorliegend ihre Urkalkulation hinsichtlich der Position 1.5.12 (K 154) und hinsichtlich der übrigen Positionen des Los 2 BA 1 (K 162) offen gelegt. Damit hat die Klägerin dargetan, wie sie den Preis gebildet hat. Nach Überzeugung des Senats handelt es sich bei den vorgelegten Reinschriften der Urkalkulation um die tatsächliche Urkalkulation der Klägerin. Der Senat hält insbesondere die Kalkulation zur Position 1.5.12 für nachvollziehbar und in sich schlüssig. Der Klägerin ist es damit gelungen, eine etwaige Vermutungswirkung zu widerlegen und damit den Schluss auf ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben auszuschließen.
  9. 32a. Auf den Einwand der Beklagten und ihres Streithelfers hin, die Klägerin habe falsch kalkuliert, in die Kalkulation der LV-Position 1.5.12 seien Kostenanteile aus anderen Leistungsverzeichnispositionen eingeflossen und der Preis für die LV-Position 1.5.12 in Höhe von 12,45 DM pro Quadratmeter stelle einen spekulativ überhöhten Einheitspreis dar, hat das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2010 den Zeugen K. vernommen, der auf Seiten der Klägerin die Preise kalkuliert hat. Dieser Zeuge wurde auch mit der Behauptung der Beklagten ihres Streithelfers konfrontiert, die vorgelegte Reinschrift der Urkalkulation zur Position 1.5.12 sei nachträglich erstellt worden. b. Der Zeuge Herr K. gab in seiner uneidlichen Einvernehmung an, er habe vom
  10. bis 31.08.2001 Zeit gehabt, die Kalkulationspreise zu fertigen. Aus den Vorbemerkungen zur Ausschreibung habe er ersehen, dass der 15.11.2001 ein wichtiger Termin sei. Zu diesem Zeitpunkt musste nämlich die Erdplanie fertig und zur Übergabe reif sein, ansonsten sei die Gefahr einer großen Vertragsstrafe gegeben. Weiterhin habe er aus einem benachbarten früheren Bauvorhaben gewusst, dass die Bodenverhältnisse schlecht seien. All dies habe er bei seiner Kalkulation berücksichtigt. Er habe dabei zwischen Lohnkosten, Gerätekosten, Betriebsstoffen unterschieden und wegen der engen Bauzeit, der Witterungsbedingungen und der drohenden hohen Vertragsstrafe einen Aufschlag von 10 % gemacht. In die Position 1.5.12 habe er keine Kostenanteile anderer Positionen eingearbeitet. 34c. Der Senat hält die Aussage des Zeugen K. für glaubhaft. Dieser hat in der mündlichen Verhandlung ruhig und gelassen die Fragen des Senats und der übrigen Verfahrensbeteiligten beantwortet. Die Ausführungen des Zeugen waren schlüssig und widerspruchsfrei. Dabei hat der Senat auch berücksichtigt, dass der Zeuge K. durchaus eingeräumt hat, Kostenanteile anderer Positionen eingearbeitet zu haben, allerdings nicht in die Position 1.5.12, sondern in die Baustelleneinrichtung. Nachvollziehbar hat der Zeuge dies damit begründet, dass die Baustelleneinrichtung bereits mit der ersten Abschlagsrechnung geltend gemacht werden konnte, so dass die Klägerin zeitnah zu Geld kommen konnte. Dies hätte bei der Position 1.5.12 jedoch keinen Sinn gemacht. d. Der Zeuge K. hat zudem glaubhaft erläutert, dass er die Lohnkosten in DM kalkulierte, die Gerätekosten aber bereits in Euro. Die Gerätekosten habe er deshalb in Euro kalkuliert, weil ihm bereits die Baugeräteliste 2001 vorgelegen habe. Diese sei im Juli 2001 erschienen und habe die Preise bereits in Euro ausgewiesen. Auch auf Vorhalt, die Baugeräteliste 2001 sei erst im Zeitpunkt nach Erstellung der Kalkulation erhältlich gewesen, blieb der Zeuge dabei, dass ihm zum Zeitpunkt der Kalkulation die Baugeräteliste 2001 vorgelegen habe (Bl. 1221 d. A.). e. Der Senat sieht die Glaubwürdigkeit des Zeugen K. auch nicht dadurch erschüttert, dass der Beklagtenvertreter gegen Schluss der letzten Sitzung eine E-Mail des Verlages, der die Baugeräteliste herausgibt vorlegte, wonach das Erscheinungsdatum der Baugeräteliste 2001 erst nach dem Kalkulationszeitpunkt erfolgt sei (zu Bl. 1213 d. A.). Der Senat konnte dieser E-Mail entnehmen, dass der Auslieferungstermin für die Baugeräteliste 2001 tatsächlich nach dem Kalkulationszeitpunkt (31.08.2001) liegt. Der Senat unterstellt, dass diese schriftliche Auskunft richtig ist. Damit steht jedoch nur fest, dass dies der allgemeine, offizielle Auslieferungstermin war. Aufgrund des E-Mails trat der Senat nochmals in die Beweisaufnahme ein und befragte den noch anwesenden Zeugen K., ob er tatsächlich mit der Baugeräteliste 2001 gearbeitet habe. Der Zeuge bekräftigte dies und wies darauf hin, dass die Baugeräteliste 2001, die er zu Grunde gelegt habe, einen weißen Umschlag aufgewiesen habe, während die Baugeräteliste 1991 rot gewesen sei. Er habe die Baugeräteliste 2001 von seinem Chef bekommen. Dieser – also der Geschäftsführer der Komplementärin der Klägerin – wurde hierzu vom Senat befragt. Er konnte keine sichere Auskunft geben, erklärte sich aber die Tatsache, dass die Liste schon im August 2001 vorlag, damit, dass die Klägerin als Subskribentin bereits ein Vorabexemplar erhielt. Dem trat die Beklagte nicht entgegen. Für die Glaubhaftigkeit des Zeugen K. spricht darüber hinaus, dass er zum Teil mit Euro-Beträgen rechnete, welche die Baugeräteliste 2001 erstmals den DM-Beträgen gegenüber stellte. Dazu hätte weniger Anlass bestanden, wenn der Zeuge die Baugeräteliste 1991 oder überhaupt keine Preisliste zu Grunde gelegt hätte. Der Vernehmung der Zeugin H. bedurfte es nach allem nicht.
  11. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann vorliegend auch keine Anpassung des Preises nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 242 BGB (= § 313 BGB n. F.) erfolgen. Zu erwägen ist bereits, ob die Regelungen in §§ 2 Nr. 3 VOB/B ff. als speziellere Regelungen den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage vorgehen (Werner/Pastor, a. a. O. Rn. 2480). Jedenfalls scheitert eine solche Anpassung daran, dass eine Störung der Geschäftsgrundlage vorliegend nicht gegeben ist. Geschäftsgrundlage sind nach ständiger Rechtsprechung die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem zukünftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Baurecht 1993, 458 ). Vorliegend haben sich aber die Umstände, die Geschäftsgrundlage geworden sind, nach Vertragsschluss nicht schwerwiegend verändert. Strittig ist allein, ob im Rahmen des § 2 Nr. 5 VOB/B die Position 1.5.12 als Basisposition für die Preisfortbildung uneingeschränkt dienen kann. Dabei handelt es sich aber nicht um die Geschäftsgrundlage des Vertrages, sondern um den Vertragsinhalt, so dass eine Anpassung gemäß § 242 BGB nicht erfolgen kann.
  12. Auch kommt vorliegend keine Anpassung des Preises gemäß § 315 BGB in Betracht. Eine gerichtliche Billigkeitskontrolle nach dieser Vorschrift kann nicht erfolgen, da ein Missbrauch privatautonomer Gestaltungsmacht vorliegend nicht erkennbar ist.
  13. Die Klägerin hat danach Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 963.650,72 Euro. Die Berechnung des Landgerichts, die zudem in der Berufung nicht mehr angegriffen wurde, ist zutreffend. In Übereinstimmung mit der Berechnung des Sachverständigen Prof. Dr. W. errechnet sich somit für die ausgeschriebene Fläche ein Gesamtbetrag von 553.173,42 DM. Für die zusätzliche Fläche von 152.417,19 qm ist der Mehraufwand zu vergüten mit 12,38 DM pro Quadratmeter. Hieraus ergibt sich ein Geldbetrag von 1.886.924,80 DM. Die Gesamtvergütung ergibt sich somit mit 2.440.098,22 DM. Hiervon ist der vereinbarte Nachlass in Höhe von 4,5 % abzuziehen, was einen Gesamtbetrag in Höhe von 2.330.293,81 DM ergibt. Abzüglich der von der Beklagten hierauf geleisteten Zahlung in Höhe von 705.520,51 DM ergibt sich eine Nettoforderung in Höhe von 1.624.773,30 DM und eine Bruttoforderung in Höhe von 1.884.737,00 DM. Dies entspricht einem Eurobetrag in Höhe von 963.650,72 Euro.
  14. Der Senat hat vorliegend auch nicht das rechtliche Gehör der Beklagten und ihres Streithelfers dadurch verletzt, dass es die beantragte schriftliche Stellungnahmemöglichkeit,, binnen vier Wochen verwehrte. Vorliegend war es nach Ansicht des Senats ausreichend, der Beklagten und dem Streithelfer eine mündliche Stellungnahmemöglichkeit einzuräumen. Ein Anspruch auf schriftliche Stellungnahmemöglichkeit besteht nur dann, wenn eine sofortige mündliche Stellungnahme für die Beklagte und ihren Streithelfer unzumutbar war. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn eine sachunkundige Person zu schwierigen Fragestellungen Stellung nehmen soll (Zöller, ZPO,
  15. Aufl., § 285 Rdnr. 2). Weder die Beklagte noch der Streithelfer sind jedoch sachunkundig. Für die Beklagte waren neben ihrem anwaltlichen Vertreter vier Mitglieder des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbandes anwesend. Der Streithelfer, ein Diplom-Ingenieur, war während der Zeugeneinvernahme zeitweilig anwesend, die Fragen seines anwaltlichen Vertreters an den Zeugen ließen zudem eine hohe Sachkunde erkennen. Zudem ging es nicht um schwierige Fragestellungen, zu denen Stellung zu nehmen war. Es ging einzig darum zu würdigen, ob die Angaben des Zeugen K. zur Kalkulation der Positionen eines Leistungsverzeichnisses nachvollziehbar und glaubhaft waren. Auch gelang es dem anwaltlichen Vertreter des Streithelfers nach verweigerter schriftlicher Stellungnahme eindrucksvoll in einem ca. 10-minütigen Vortrag druckreif die Zeugenaussage zu würdigen. Auch der anwaltliche Vertreter der Beklagten setzte sich im Anschluss daran ausführlich mündlich mit der Aussage des Zeugen K. auseinander. B. Die Klägerin hat zudem Anspruch auf Zinsen aus 963.650,72 EUR in Höhe von 5 % über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank vom 25.06.2003 bis 19.02.2004 und Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.02.2004 gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
(2000), § 288 Abs. 2, § 291 BGB. Zudem hat die Klägerin Anspruch auf Zinsen in Höhe von 130.062,15 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.08.2003 gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
(2000), § 286 Abs. 1, Abs. 4, § 288 Abs. 1, Abs. 4, § 289 BGB. 1. Im Einklang mit dem Landgericht hält der Senat Verzugszinsen hinsichtlich der nicht bezahlten fünften Abschlagsrechnung bis zur Fälligkeit der Schlussrechnung für gerechtfertigt. Dem Zinsanspruch ist der Beklagte in der Berufung auch nicht entgegengetreten. Die fünfte Abschlagsrechnung der Klägerin vom 17.11.2001 war gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 3 VOB/B
(2000)zum 11.12.2001 zur Zahlung fällig. Mit Schreiben vom 13.12.2001 setzte die Klägerin eine Nachfrist zur Zahlung bis 24.12.2001. Diese Nachfrist verstrich fruchtlos, so dass ab dem 25.12.2001 Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozent über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
(2000)zu zahlen waren. Unter Zugrundelegung der im Ersturteil ausgeführten Zinssätze, der Berechnung der Klägerin (K 30) und dem berechtigten Werklohnanspruch der Klägerin für die Position 1.5.12 ergibt sich für die Zeit vom 25.12.2001 bis zum 24.06.2003 ein Zinsbetrag in Höhe von 130.062,15 EUR. 2. Hinsichtlich der Schlussrechnung ist die Beklagte seit 25.06.2003 im Verzug, nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 13.06.2003 der Beklagten eine Nachfrist zur Bezahlung bis 24.06.2003 setzte (K 83) und diese Frist fruchtlos verstrich. Dieser Anspruch ergibt sich dem Grunde und der Höhe nach aus § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B
(2000). Dies gilt für den Zeitraum vom 25.06.2003 bis zum 19.02.
  1. Ab dem 20.02.2004 hat die Klägerin Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß §§ 288 Abs. 2, 291 BGB.
  2. Die Klägerin hat auch Anspruch auf Zinsen aus dem Zinsbetrag in Höhe von 130.062,15 EUR in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.08.
  3. Diesem Anspruch steht grundsätzlich das Zinseszinsverbot des § 289 Satz 1 BGB entgegen. Der Anspruch ergibt sich vorliegend aber aus §§ 289 Satz 2, 288 Abs. 4, 286 BGB, § 16 Nr. 5 Abs. 3
  4. Hs. VOB/B
(2000). Durch das Zinseszinsverbot sind Schadenersatzansprüche wegen verzögerter Zinszahlung nämlich nicht ausgeschlossen (BGH NJW 1993, 1260 ). Ein Ersatzanspruch besteht danach aber nur, wenn die Verzugsvoraussetzungen auch hinsichtlich der Zinsforderung vorliegen. Dies ist der Fall, nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 17.07.2003 Frist zur Zahlung der begehrten Verzugszinsen aus der fünften Abschlagsrechnung in Höhe von 133.784,48 EUR bis 18.08.2003 setzte und sich dabei auf den Verzögerungsschaden berief (K 84). Dieser wurde von der Beklagten nicht bestritten. Auch wurden Einwendungen hiergegen in der Berufung nicht erhoben. C. Die Beklagte hat sich mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 13.07.2010 nach der letzten mündlichen Verhandlung geäußert. Der Senat hat diesen umfänglichen Schriftsatz (27 Seiten nebst Anlagen und zahlreichen Beweisangeboten) gelesen und die Ausführungen der Beklagten sorgfältig geprüft. Er ist zum Ergebnis gelangt, dass dieser Schriftsatz keinen Anlass gibt, die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO anzuordnen. Im Einzelnen gilt folgendes: 1. Der Senat hat entgegen der Beurteilung der Beklagten ausreichendes rechtliches Gehör gewährt, sodass die Voraussetzungen für die Anordnung der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 Abs. II Nr. 1 ZPO vorliegend nicht gegeben sind.
  1. a)Im Einklang mit Ziffer III. des Hinweis- und Auflagenbeschlusses des Senats vom 27.05.2010 hält der Senat nach wie vor die Vorlage oder Neuerstellung der Urkalkulation für alle Preise des Loses 2 BA I für nicht erforderlich, nachdem die Klägerin glaubhaft angegeben hat, sie habe die anderen Bauabschnitte des Loses 2 völlig unabhängig von Bauabschnitt I kalkuliert. Soweit die Beklagte die gegenteilige Auffassung vertritt, verliert sie sich in bloßen Spekulationen.
  2. b)Der Senat hält weiter daran fest, dass den Beklagten keine Frist von 4 Wochen zur schriftlichen Würdigung der Aussage des Zeugen K. zu gewähren war. Insoweit wird auf die Ausführungen in diesem Urteil unter II. A. 9. verwiesen. Zudem hat der Senat auch die Gedanken der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz bereits in der Beweiswürdigung des Urteils berücksichtigt.
  3. c)Der Senat hat im Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 11.08.2009 (Bl. 1051/1062 d. A.) auf Seite 11 unter 4. dargetan, dass die Frage der Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB des Preises für die streitgegenständliche Position von entscheidender Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits ist. Dabei hat der Senat auch auf die Rechtsprechung des BGH ( BauR 2009, 491 ) hingewiesen. Damit war auch für die Beklagte klar, dass es für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidend auf die Aussage des Zeugen K. ankommt. Das rechtliche Gehör der Beklagten ist deshalb nicht verletzt. 2. Der Senat hält nach wie vor den von der Klägerin begehrten Preis von 12,45 DM/qm für die streitgegenständliche Position nicht gem. § 138 BGB für sittenwidrig überhöht. Die Erholung eines weiteren Ergänzungsgutachtens zur Frage des üblichen Preises für die ausgeschriebenen und für die ausgeführten Bodenverbesserungsarbeiten ist damit entbehrlich. 3. Der Senat teilt auch die Einschätzung der Beklagten nicht, dass die Einvernahme des Zeugen K. bestätigt hat, dass mit dem Preis von 12,45 DM/qm für die Position 1.5.12 nicht das kalkuliert wurde, was in dieser Position als Flächenleistung nachgefragt ist.
  4. a)Entgegen der Beurteilung der Beklagten war kein weiteres Gutachten zur Gleichartigkeit der Leistungen zu erholen. Der Sachverständige Prof. Dr. W. hat sich hierzu bereits gutachterlich geäußert und die Position 1.5.12 als die zutreffende Basisposition angesehen.
  5. b)Nach wie vor hält der Senat auch eine Einvernahme der von der Beklagten erneut benannten Zeugin H. zum Erscheinungsdatum der Baugeräteliste 2001 – abgesehen von der Frage der Verspätung des Vortrags – für entbehrlich. Nach dem neuen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 13.07.2010 auf Seite 14 soll die Baugeräteliste 2001 nicht vor dem Erscheinungsdatum am 20.09.2001 ausgeliefert worden sein. Anderweitige Erkenntnisse lägen der Beklagten nicht vor. Damit wurde erneut zum Ausdruck gebracht, dass die benannte Zeugin zu einer Lieferung eines Vorabexemplars an die Klägerin als Subskribentin keine Angaben machen kann. Eine solche Lieferung hat aber die Klägerin unwidersprochen behauptet.
  6. c)Die beantragte Erholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe des angemessenen Preises für die angemietete Großfräse "W" ist entbehrlich, nachdem die Klägerin nicht mit dem Mietpreis hierfür, sondern nach der Baugeräteliste 2001 kalkuliert hat und auch kalkulieren durfte. 4. Entgegen der im Berufungsverfahren nunmehr erstmals aufgestellten Behauptung der Beklagten liegt für die streitgegenständlichen Mehrarbeiten eine Anordnung gem. § 1 Nr. 3 VOB/B vor. Der Stadtrat hat mit Beschluss Nr. 976 vom 18.12.2001 das Handeln des vollmachtlosen Bauleiters der Beklagten gem. § 177 Abs. 1 BGB genehmigt. Aus der Sicht eines objektiven Beobachters ist vorgenannter Beschluss gem. §§ 133 , 157 BGB so zu verstehen. Daneben hat der Stadtrat in diesem Beschluss zum Ausdruck gebracht, dass er für die streitgegenständliche Position und weitere Positionen eine Vergütung von 387.980,00 DM für angemessen erachtet. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Frage der Genehmigung des Nachtrags von der Frage der Vergütung für diesen Nachtrag zu trennen. Über die Höhe der Vergütung wird nunmehr durch den Senat entschieden. 5. Die mit Schriftsatz der Beklagten vom 13.07.2010 auf Seite 17 erklärte Hilfsaufrechnung mit etwaigen Schadenersatzansprüchen ist gem. § 530 ZPO verspätet, aber auch gem. § 533 ZPO unzulässig. Zum einen wird der Anspruch auf Tatsachen gestützt, die der Senat nicht ohnehin seiner Entscheidung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO), zum anderen wäre die Aufrechnungserklärung auch nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), würde insbesondere das ansonsten entscheidungsreife Verfahren unnötig verzögern. D. Die Beklagte hat sich weiterhin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 15.07.2010 nach der letzten mündlichen Verhandlung zum nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 05.07.2010 geäußert. Beide Schriftsätze wurden vom Senat gelesen und sorgfältig geprüft mit dem Ergebnis, dass auch diese Schriftsätze keinen Anlass geben, die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 156 ZPO anzuordnen. III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 711 ZPO. Die Revision war gemäß §§ 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht erfordert. Der Streitwert ergibt sich aus §§ 63 , 47 , 48 GKG, § 3 ZPO. Die im Klageantrag Ziffer II. geltend gemachten Zinsen sind als Nebenforderung nicht Streitwert erhöhend zu berücksichtigen. Gemäß § 4 Abs. 1 ZPO handelt es sich insoweit um eine Nebenforderung, auch wenn sie Gegenstand eines eigenen Antrags sind (BGH, NJW 2007, 3289 ). Permalink: https://openjur.de/u/485544.html ( https://oj.is/485544 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 12 Zitiert 0 Referenzen 1 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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