LG Schweinfurt, Beschluss vom 30. November 2010 - Az. 11 T 192/10

Tenor 1. Die sofortige Beschwerde des Gläubigers gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Kissingen vom 19.10.2010, Geschäfts-Nr. 1 M 1628/10, wird zurückgewiesen. 2. Der Gläubiger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. 3. Der Beschwerdewert wird auf 391,54 € festgesetzt. 4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe I. Der Gläubiger verfügt über einen Vollstreckungstitel gegen den Schuldner. Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 14.07.2010 hat der Gläubiger über die Verteilungsstelle für Gerichtsvollzieheraufträge des Amtsgerichts Bad Kissingen dem Gerichtsvollzieher einen Vollstreckungsauftrag erteilt. Der Schriftsatz enthielt den Auftrag, den dem Gläubiger zustehenden Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung einzuziehen. Für den Fall, dass dies nicht zum Erfolg führt, wurde der Auftrag zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung gemäß §§ 807 , 900 ZPO gestellt. Es wurde beantragt, Haftbefehl gegen den Schuldner zu erlassen. Weiterhin wurde Verhaftungsauftrag erteilt. Der Schriftsatz des Gläubigervertreters vom 14.07.2010 wurde ohne Abschriften vorgelegt. Der Gerichtsvollzieher hat mit Telefax vom 16.07.2010 den Gläubigervertreter darauf hingewiesen, dass er bei der Übersendung des Vollstreckungsauftrags offensichtlich übersehen habe, die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften der Schriftsätze und deren Anlagen beizufügen. Der Gerichtsvollzieher hat den Gläubigervertreter gebeten, dies unverzüglich nachzuholen und dem Gerichtsvollzieher eine Abschrift zur Zustellung an den Schuldner zu übersenden. Der Gerichtsvollzieher hat darauf hingewiesen, dass er die Bearbeitung des Vollstreckungsauftrages kostenpflichtig zurückweisen werde, wenn die Abschrift nicht nach Ablauf einer Frist von 14 Tagen eingegangen sein werde. Mit Protokoll vom 10.08.2010 hat der Gerichtsvollzieher festgestellt, dass er die Rücknahme des Antrags des Gläubigers unterstellt, nachdem in der vom Gerichtsvollzieher gesetzten Frist die Abschrift des Vollstreckungsauftrags nicht eingegangen ist. Der Gerichtsvollzieher hat das Verfahren eingestellt. Gegen diese Entscheidung des Gerichtsvollziehers hat der Gläubiger mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 12.08.2010 Rechtsmittel eingelegt. Der Gerichtsvollzieher hat diesem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Akten dem Vollstreckungsgericht vorgelegt. Das Amtsgericht Bad Kissingen – Vollstreckungsgericht – hat mit Beschluss vom 19.10.2010 die Erinnerung des Vollstreckungsgläubigers als unbegründet kostenfällig zurückgewiesen. Das Amtsgericht hat die Ansicht vertreten, dass der Gläubiger gehalten war, eine Abschrift des Vollstreckungsauftrages vorzulegen. Nachdem der Gerichtsvollzieher in seinem Schreiben vom 16.07.2010 auch auf die Folgen der Nichteinhaltung seiner Bitte verwiesen habe, sei die dann von ihm vorgenommene Verfahrenseinstellung regelkonform und ebenfalls nicht zu beanstanden gewesen. Dieser Beschluss wurde dem Verfahrensbevollmächtigten des Gläubigers am 25.10.2010 zugestellt. Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 26.10.2010, beim Amtsgericht Bad Kissingen eingegangen am 29.10.2010, hat der Gläubiger sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung des Gerichtsvollziehers ... über die Verfahrenseinstellung wegen nicht nachgereichter Abschriften sowie den Beschluss des Amtsgerichts Bad Kissingen vom 19.10.2010 auf die eingelegte Erinnerung eingelegt. Das Amtsgericht Bad Kissingen hat die sofortige Beschwerde dem Landgericht Schweinfurt vorgelegt. II. Das Amtsgericht Bad Kissingen hat mit seinem Beschluss vom 19.10.2010 eine Entscheidung gemäß § 766 ZPO getroffen. Gegen diese Entscheidung ist gemäß §§ 793 , 567 ff. ZPO die sofortige Beschwerde statthaft. Die sofortige Beschwerde des Gläubigers vom 26.10.2010 ist deshalb als sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Kissingen vom 19.10.2010 zu behandeln. Als solche ist sie auch zulässig, insbesondere wurde sie gemäß § 569 ZPO form- und fristgerecht eingelegt. Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet. 1. Der Vollstreckungsauftrag und der Auftrag nach § 900 Abs. 1 ZPO müssen nicht schriftlich gestellt werden, § 754 ZPO. Wenn diese Aufträge jedoch schriftlich gestellt werden, ist § 133 ZPO anzuwenden. § 133 ZPO ist im Vollstreckungsverfahren grundsätzlich anwendbar (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, München 2010, § 900 Rnr. 4). Umstritten ist, ob der Auftrag gemäß § 900 Abs. 1 ZPO zuzustellen ist. Es finden sich Stimmen, die dies für erforderlich halten (vgl. Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtschutz, 4. Aufl. 2008, § 900 Rnr. 6), während nach anderer Ansicht dies nicht erforderlich ist (vgl. LG Hamburg, DGVZ 2005, 77 m. w. N.). § 185 b Nr. 3 GVGA sieht die Zustellung vor. Bei der GVGA handelt es sich allerdings um eine Verwaltungsvorschrift, die keine Bindungswirkung für den Gläubiger hat. Der in § 185 b Nr. 3 GVGA zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke ergibt sich jedoch aus den allgemeinen Grundsätzen des Anspruchs auf rechtliches Gehör und des Anspruchs auf ein faires Verfahren. Zwar weiß der Schuldner aus dem Titel, was er dem Gläubiger schuldet. Im Vollstreckungsverfahren kann der Schuldner jedoch nur dann seine Interessen wahren, wenn ihm bekannt wird, in welchem Umfang der Gläubiger vollstreckt und welche Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger beantragt. Der Schuldner hat deshalb ein berechtigtes Interesse daran, durch eine Abschrift des Auftrags Kenntnis vom Inhalt des Auftrags zu erhalten. Der Gläubiger war hier deshalb verpflichtet, gemäß § 133 ZPO eine Abschrift des Vollstreckungsauftrags für den Schuldner beizufügen. Der Gerichtsvollzieher hatte die fehlende Abschrift vom Gläubiger anzufordern. Dies hat der Gerichtsvollzieher getan. Der Gläubiger hat hier dennoch die angeforderte Abschrift nicht vorgelegt. In diesem Fall hat der Gerichtsvollzieher grundsätzlich zwei Möglichkeiten, wie er sich verhalten kann:

1. a)Zum einen kann der Gerichtsvollzieher die Abschrift des Vollstreckungsauftrags selbst anfertigen und die entstehenden Auslagen gemäß Nr. 700 KV zum GV-KostG in Rechnung stellen.
2. b)Zum anderen kann der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung einstellen. 2. In Literatur und Rechtsprechung wird kontrovers diskutiert, welche dieser beiden Möglichkeiten der Gerichtsvollzieher zu ergreifen hat.
3. a)Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass der Gerichtsvollzieher nicht berechtigt ist, seine Tätigkeit davon abhängig zu machen, dass der Gläubiger eine Abschrift des Vollstreckungsauftrages vorlegt (vgl. LG Hamburg, DGVZ 2005, 77; Hintzen/Wolf, Zwangsvollstreckung, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, Bielefeld 2006, Rnr. 5.11; Musielak, ZPO, München 2009, § 900 Rnr. 3). Nach Auffassung des LG Hamburg besteht bereits keine Verpflichtung, den Vollstreckungsauftrag bzw. den Auftrag gemäß § 900 Abs. 1 ZPO dem Schuldner in Abschrift zur Kenntnis zu geben. Nach Musielak kann beim Fehlen der Abschriften der Gerichtsvollzieher diese fertigen und – nach überwiegender Auffassung – dem Auftraggeber in Rechnung stellen.
4. b)Die Gegenmeinung ist der Auffassung, dass dann, wenn der Gläubiger die mit der Ladung zur Vermögensoffenbarung dem Schuldner zuzustellenden Abschriften seines Antrages (gemäß § 900 Abs. 1 ZPO) nicht mit einreicht, so kann der Gerichtsvollzieher diese vom Gläubiger nachfordern und die Erledigung des Auftrages solange zurückstellen. Diese Ansicht wird damit begründet, dass es dem Gerichtsvollzieher nicht zugemutet werden könne, die Abschrift auf eigene Kosten bei ungewisser Erstattung dieser Kosten herzustellen (vgl. Amtsgericht Lahr, DGVZ 2000, 124; Schuschke/Walker, a. a. O.). Für die Zivilprozesse hat das OLG München entschieden, dass das Gericht, wenn auf Seiten des Prozessgegners Streithelfer beigetreten sind, anordnen kann, dass Schriftsätzen eine Abschrift für jeden Streithelfervertreter beizufügen ist. In dem dort zu entscheidenden Fall hatte das Landgericht die weitere sachleitende Verfügung von der Vorlage dieser Abschriften abhängig gemacht. Das Oberlandesgericht München hat unter Hinweis auf § 133 ZPO diese Ansicht geteilt und ausgeführt, dass das Landgericht daher zutreffend sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass der Fortgang des Verfahrens von der Einreichung einer ausreichenden Zahl von Durchschriften abhängig gemacht wurde (vgl. OLG München, NJOZ 2010, 1484 ).
5. c)Die Beschwerdekammer ist der Ansicht, dass im Zivilprozess es dem Gericht zugemutet werden kann, nach fruchtloser Aufforderung zur Nachreichung fehlender Abschriften auf Kosten der entsprechenden Partei selbst zu fertigen. Anders ist jedoch die Sach- und Interessenlage im Vollstreckungsverfahren. Während der Staatskasse ein Ausfallrisiko zugemutet werden kann, kann dies zur Überzeugung der Kammer dem Gerichtsvollzieher nicht zugemutet werden. Der Gerichtsvollzieher kann nicht darauf verwiesen werden, die fehlenden Abschriften auf eigene Kosten herzustellen und dann das Risiko dafür zu tragen, ob er die dafür entstandenen Auslagen realisieren kann. Es besteht in diesem Fall nämlich grundsätzlich die Gefahr, dass dem Gerichtsvollzieher Kosten entstehen, die er möglicherweise nicht beitreiben kann. Der Gerichtsvollzieher ist gemäß § 185 b Nr. 3 GVGA verpflichtet, den Auftrag gemäß § 900 Abs. 1 ZPO dem Schuldner mit der Ladung zuzustellen. Er ist deshalb gezwungen, falls der Gläubiger trotz Aufforderung keine Abschrift vorlegt, eine solche Abschrift auf eigene Kosten zu fertigen. Der Gerichtsvollzieher kann somit den Anfall der Auslagen für die Abschriften nicht vermeiden, andererseits trägt er das Risiko, ob er diese Auslagen auch erstattet erhält. Die Abwägung der Interessen des Gläubigers und des Gerichtsvollziehers führt dazu, dass es dem Gläubiger zuzumuten ist, die Abschrift seines Auftrages vorzulegen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergeht gemäß § 574 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit ersichtlich, wurden die hier entscheidungserheblichen Rechtsfragen nicht obergerichtlich entschieden, es werden unterschiedliche Rechtsansichten vertreten. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Permalink: http://openjur.de/u/487859.html Kommentare