ArbG München, Urteil vom 16. Dezember 2010 - Az. 22 Ca 9532/10

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zum 31.01.2011, die dem Kläger am 14.07.2010 zugegangen ist, nicht aufgelöst wird.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4. Der Streitwert wird auf € 23.250,00 festgesetzt. Tatbestand Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der am 14.07.2010 zugegangenen Kündigung. Die Beklagte vertreibt Büromöbel und Einrichtungsgegenstände aller Art. Zudem berät die Beklagte ihre Kunden bezüglich Büro- und Objekteinrichtungen. Die Beklagte beschäftigt in M 13 Mitarbeiter. Der am 02.08.1960 geborene Kläger ist aufgrund des Anstellungsvertrags vom 11.05.2007 in Verbindung mit der nicht datierten Änderungsvereinbarung seit dem 01.08.2007 bei der Beklagten beschäftigt, zunächst als Leiter der Niederlassung M. Zuletzt betrug die Vergütung des Klägers monatlich € 6.500,
5. Hinzu kommt eine variable jährliche Zielerreichungsprämie von maximal € 15.000,
6. Zu den Aufgaben des Niederlassungsleiters gehören insbesondere die Jahresplanung und die Berichterstattung an die Konzernobergesellschaft. Der Kläger wurde mit Wirkung zum 09.01.2009 zum Geschäftsführer bestellt, ohne dass die Parteien eine Vereinbarung über das Anstellungsverhältnis schlossen. Durch Gesellschafterbeschluss vom 30.06.2010 wurde der Kläger mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen. Mit dem am 14.07.2010 zugegangenen Schreiben hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2011 gekündigt und dem Kläger zugleich eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als „Key Account Manager“ ohne Personalverantwortung mit einem festen monatlichen Bruttogehalt von € 4.500,00 und jährlichen variablen Vergütungsbestandteilen von bis zu € 58.000,00 angeboten. Der Kläger hat dieses Angebot nicht angenommen. Mit Schriftsatz vom 27.07.2010, eingegangen am 27.07.2010, hat der Kläger bei dem Arbeitsgericht München Kündigungsschutzklage erhoben. Ab 02.02.2010 wurde Herr E zum Geschäftsführer bestellt. Zum 14.10.2010 wurde Herr H zum weiteren Geschäftsführer bestellt. Beiden obliegt auch die Geschäftsführung der B GmbH, zu der die Niederlassungen in M, S und V gehören. In diesen Niederlassungen werden jeweils Niederlassungsleiter tätig. Zum 15.10.2010 stellte die Beklagte Herrn S als Vertriebsleiter mit Personalverantwortung ein. Er bezieht eine feste monatliche Vergütung von € 5.000,00 zuzüglich jährlicher variabler Vergütungsbestandteile von bis zu € 20.000,
7. Diese Stelle schuf die Beklagte neu. Der Kläger ist der Ansicht, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet sei. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Es verstoße gegen das ultima-ratio-Prinzip, dass die Beklagte dem Kläger die Position des Vertriebsleiters nicht angeboten habe. Der Kläger behauptet, dass er nach der Abberufung als Geschäftsführer als Niederlassungsleiter tätig geworden sei. Der Kläger beantragt: Es wird festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten ohne Datum, dem Kläger am 14.07.2010 zugegangen, rechtsunwirksam ist und das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch über den 31.01.2011 hinaus fortbesteht. Die Beklagte beantragt,
8. den Rechtsstreit an das zuständige Landgericht zu verweisen.
9. die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, den Verweisungsantrag abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet sei. Die Beklagte behauptet, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig geworden sei, zu seinen Aufgaben habe insbesondere die Teilnahme an Geschäftsführermeetings gehört. Mit der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer zum 09.01.2009 seien die Funktionen des Geschäftsführers und des Niederlassungsleiters zusammengefasst worden. Die Position des Niederlassungsleiters sei damit bereits zu diesem Zeitpunkt entfallen. Herr E habe die Aufgaben des Klägers als Geschäftsführer und Niederlassungsleiter seit dem 02.07.2010 vollständig übernommen. Nach Ausspruch der Kündigung sei der Kläger weder als Geschäftsführer noch als Niederlassungsleiter beschäftigt worden, vielmehr sei er mit Aufgaben eines Key Account Managers betraut worden. Die Beklagte ist der Ansicht, dass die angebotene Beschäftigung als Key Account Manager dem Kläger zumutbar sei. Die Positionen des Key Account Managers und des Vertriebsleiters seien gleichwertig. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. Gründe I. Die Klage ist teilweise zulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist eröffnet. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern über das Bestehen oder das Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. 22Die gesetzliche Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, wonach gesetzliche Vertreter einer juristischen Person nicht als Arbeitnehmer gelten, greift vorliegend nicht ein. Die Änderungskündigung ist 14 Tage nach der Abberufung als Geschäftsführer zugegangen, so dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gesetzlicher Vertreter der Beklagten gewesen ist. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von der Fallgestaltung, welche den Beschlüssen des LAG Hamm (30.04.2008 – 2 Ta 738/07 , Juris) und des LAG Berlin-Brandenburg (26.01.2009 – 6 Ta 174/09 , Juris) zugrunde liegt. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis, da dieses durch die Bestellung zum Geschäftsführer nicht formwirksam gemäß § 623 BGB aufgelöst worden ist. Die Kammer schließt sich den folgenden Grundsätzen des LAG Bremen (02.03.2006 - 3 Ta 9/06 , NZA-RR 2006, 321 ) an. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG. Nach § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG gelten in Betrieben einer juristischen Person oder Personengesamtheit Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG betrifft das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis. Dieses ist von der Organstellung zu unterscheiden. Die Bestellung und die Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftsrechtliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche oder satzungsmäßige Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Dagegen ist die Anstellung zum Zwecke des Tätigwerdens als Vertretungsorgan ein schuldrechtlicher Vertrag (LAG Bremen 02.03.2006 - 3 Ta 9/06 , NZA-RR 2006, 321 ). Das BAG hat in mehreren Entscheidungen zwar grundsätzlich entschieden, dass die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG auch unabhängig davon gilt, ob das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Auch wenn das Anstellungsverhältnis zwischen juristischer Person und Vertretungsorgan wegen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis anzusehen ist und deshalb dem materiellen Arbeitsrecht unterliegt, sind nach dieser Rechtsprechung zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus dieser Rechtsbeziehung wegen § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, § 13 GVG die ordentlichen Gerichte berufen. Nur dann, wenn die Rechtsstreitigkeit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zu Grunde liegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift diese Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG nicht ein (vgl. BAG 23.08.2001 - 5 AZB 9/01 , NZA 2002, 52 ). Das BAG hat insoweit zwar ausgeführt, dass Sinn des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG sei, Organe juristischer Personen oder gesetzliche Vertreter von Personengesamtheiten aus dem Geltungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes auszunehmen, wenn sie einen Rechtsstreit mit den juristischen Personen oder Personengesamtheiten führen, der nach Zeit, Anlass, Rechtsgrund und Anspruchsträgerschaft von vornherein auf der Repräsentantenstellung der in § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG genannten Personen selbst beruht. Für solche „Hausstreitigkeiten” im Arbeitgeberbereich sollen die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig sein (vgl. BAG 20.8.2003 - 5 AZB 79/02 , NZA 2003, 1108 ). Grundsätzlich sei deshalb für die Klage des GmbH-Geschäftsführers gegen die Kündigung seines Anstellungsvertrags durch die GmbH der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht gegeben. Zahlreiche Entscheidungen zum Themenkreis der Vertretungsorgane beschäftigen sich allerdings mit Konstellationen, in denen ein Mitarbeiter zunächst auf Grund eines Arbeitsverhältnisses tätig war und später in eine Organstellung, z. B. eine Stellung als Geschäftsführer, in der juristischen Person berufen worden ist. Der zuständige
10. Senat des BAG geht davon aus, dass im Fall des Abschlusses eines vollständig neuen Vertrags im Zweifel nicht angenommen werden kann, dass daneben ein ruhendes Arbeitsverhältnis fortbestehen soll, insbesondere nicht bei Gewährung einer höheren Vergütung. Bereits eine nur geringe Anhebung der Bezüge sei ausreichend für diese Annahme (vgl. BAG 28.9.1995 - 5 AZB 4/95 , NZA 1996, 143 ). Im Zweifel wird daher ein bestehendes Arbeitsverhältnis mit dem Abschluss eines Geschäftsführer- oder Vorstandsdienstvertrags konkludent aufgehoben. Allerdings ist dies nur der Fall, wenn das Schriftformerfordernis des § 623 BGB gewahrt ist. Durch die Bestellung zum Geschäftsführer und den mündlich erfolgten Abschluss eines Geschäftsführervertrags konnte wegen der Formvorschrift des § 623 BGB der Anstellungsvertrag des Klägers aber gerade nicht „konkludent” aufgehoben werden, sondern der Geschäftsführervertrag bleibt latent, ruhend, weiter in Kraft (LAG Bremen 02.03.2006 - 3 Ta 9/06 , NZA-RR 2006, 321 ). 28Vorliegend war der Kläger auf Grundlage des Anstellungsvertrags vom 11.05.2007 zunächst als Arbeitnehmer beschäftigt. Ohne dass ein Änderungsvertrag geschlossen worden ist, wurde der Kläger vom 09.01.2009 bis zum 30.06.2010 als Geschäftsführer bestellt. Die Aufhebung des Anstellungsvertrags vom 11.05.2007 bedurfte gemäß § 623 BGB der Schriftform, diese wurde jedoch nicht gewahrt. Selbst wenn man die Ansicht vertritt, dass mit der Bestellung zum Geschäftsführer das Formerfordernis des § 623 BGB entfällt, so fehlt vorliegend jedenfalls eine entsprechend formlose Aufhebungsvereinbarung. Dem Vortrag der Beklagten zufolge wurden dem Kläger mit der Bestellung zum Geschäftsführer der Beklagten lediglich zusätzliche Aufgaben übertragen, ohne dass sein bisheriger Aufgabenzuschnitt als Niederlassungsleiter entfallen wäre. So trug er bereits als Niederlassungsleiter Verantwortung für die Jahresplanung und die Berichte an die Obergesellschaft. Seine Tätigkeit blieb jedenfalls zu einem erheblichen Teil gleich. Somit liegt auch keine konkludente Aufhebungsvereinbarung vor. Unterstellt man einmal eine konkludente Aufhebungsvereinbarung, so liegt der Umkehrschluss nahe, dass nach der Abberufung des Klägers konkludent wieder ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Denn der Kläger ist nach seiner Abberufung als Geschäftsführer unstreitig als Arbeitnehmer der Beklagten tätig geworden. Nach dem Vortrag der Beklagten als Key Account Manager, nach dem Vortrag des Klägers als Niederlassungsleiter. Insofern wurde jeweils konkludent ein neuer Aufgabenzuschnitt vereinbart. Der Antrag des Klägers ist unzulässig, soweit er die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch über den 31.01.2011 hinaus fortbesteht. Denn der Kläger hat kein Feststellungsinteresse dargelegt. Auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses kann Klage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. II. Die Klage ist hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags begründet. Die ordentliche Kündigung, zugegangen am 14.07.2010, gegen die der Kläger innerhalb der dreiwöchigen Frist des § 4 S. 1 KSchG Klage erhoben hat, ist rechtsunwirksam im Sinne des § 1 KSchG. Der erste Abschnitt des KSchG (§§ 1 bis 14 KSchG) findet Anwendung, da der Kläger gemäß § 1 Abs. 1 KSchG länger als sechs Monate im Betrieb der Beklagten beschäftigt ist und im Betrieb der Beklagten gemäß § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt werden. Auch § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG greift nicht ein, da der Kläger als Geschäftsführer abberufen worden ist. Die Kündigung verstößt gegen das ultima-ratio-Prinzip. Sie ist sozial ungerechtfertigt und rechtsunwirksam, da der Kläger als Vertriebsleiter weiterbeschäftigt werden konnte, ihm dieser freie Arbeitsplatz jedoch nicht angeboten worden ist. Für die Beendigungskündigung lag kein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG vor. Gemäß § 1 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Dies ist gemäß § 1 Abs. 2 KSchG der Fall, wenn die Kündigung nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Ist der bisherige Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers weggefallen, muss der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung prüfen, ob der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz in seinem Betrieb oder Unternehmen weiterbeschäftigt werden kann. Diese Weiterbeschäftigungspflicht ist eine Ausprägung des das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Danach kommt eine Beendigungskündigung immer erst und nur dann in Betracht, wenn mildere Mittel, einem eingetretenen Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes zu begegnen, nicht zur Verfügung stehen. Dazu gehört auch die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz, sei es zu denselben oder zu geänderten Arbeitsbedingungen (BAG
12. 2004 - 2 AZR 24/04 , NZA 2005, 929 ). Ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung liegt nur vor, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden Lage durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der Dringlichkeit betrieblicher Erfordernisse konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem geeigneten freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten muss (BAG 3.4.2008 - 2 AZR 500/06 , NZA 2008, 812 ). Die Frage, ob ein Arbeitnehmer anderweitig hätte weiterbeschäftigt werden können, ist nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Kündigungszuganges zu beurteilen. Dabei ist zu prüfen, ob zu dem fraglichen Zeitpunkt ein anderweitiger freier Arbeitsplatz in der Dienststelle vorhanden war, auf dem der gekündigte Arbeitnehmer hätte weiterbeschäftigt werden können. Arbeitsplätze, die zwar zum Zeitpunkt des Kündigungszuganges noch besetzt sind, die aber während der Kündigungsfrist frei werden, sind ebenfalls zu berücksichtigen (BAG 06.06.1984 - 7 AZR 451/82 , NZA 1985, 93 ). 39Stehen mehrere freie Arbeitsplätze zur Verfügung, welche durch Ausübung des Direktionsrechts oder durch Änderungskündigung für den betroffenen Arbeitnehmer in Betracht kommen, so ist hinsichtlich der Rangfolge der vom Arbeitgeber zu ergreifenden Maßnahmen zu beachten, dass sich der Arbeitgeber möglichst um die Beibehaltung des Arbeitsvertrages in der ursprünglichen Form zu bemühen hat, soweit ein entsprechender Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Der Arbeitgeber hat sein Direktionsrecht nach billigem Ermessen auszuüben, das heißt möglichst nah an den vertraglich vereinbarten Leistungen orientiert (Hergenröder, Münchener Kommentar zum BGB,
13. Auflage 2009, § 1 KSchG Rn 309). In Anwendung der vorgenannten Grundsätze hat die Beklagte das ultima-ratio-Prinzip nicht gewahrt. Ab dem 15.10.2010, also innerhalb der Kündigungsfrist des Klägers, ist der Arbeitsplatz des Vertriebsleiters im Betrieb der Beklagten neu geschaffen geworden. Aufgrund der höheren monatlichen Festvergütung und der mit der wahrzunehmenden Personalverantwortung entspricht dieser Arbeitsplatz eher der früheren Tätigkeit des Klägers als der angebotene Arbeitsplatz eines Key Account Managers. Die am 15.10.2010 besetzte Stelle war auch zu berücksichtigen. Die Beklagte trägt gemäß § 1 Abs. 3 S. 4 KSchG die Beweislast für die dringenden betrieblichen Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen. Sie hat jedoch nicht substantiiert dargelegt, dass mit dem Freiwerden der Stelle eines Vertriebsleiters zum Zeitpunkt der angegriffenen Kündigung nicht zu rechnen war. Insofern war zu berücksichtigen, dass die Stelle eines Vertriebsleiters neu geschaffen worden ist. Der Einrichtung einer solchen, nicht geringfügig dotierten Stelle geht regelmäßig eine unternehmensplanerische Entscheidung voraus. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG, § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß §§ 46 Abs. 2, 61 ArbGG, § 3 ZPO, § 42 Abs. 3 GKG auf drei Bruttomonatsgehälter festgesetzt. Gegen dieses Urteil können die Parteien gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. 2 ArbGG Berufung einlegen. Auf die folgende Rechtsmittelbelehrung wird verwiesen. Dr. Reipen Permalink: http://openjur.de/u/488411.html Kommentare