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VG Augsburg, Beschluss vom 28. Januar 2011 - Az. Au 5 V 11.131

Tenor I. Das Betreten und die Durchsuchung der Wohnräume mit Nebenräumen der Antragsgegnerin, …, …, durch Polizeibeamte und Bedienstete des Antragstellers wird gestattet. Verschlossene Türen und Behältnisse dürfen geöffnet werden. II. Die Gestattung gilt für sechs Monate ab dem Beschlussdatum und nur zum Zwecke der Sicherstellung der mit Bescheid des Antragstellers vom

  1. November 2010 widerrufenen Reisegewerbekarte vom
  2. Dezember 2001, erweitert am
  3. September 2004 (Nr. 37/2001). III. Der Antragsteller wird mit der Zustellung dieses Beschlusses an die Antragsgegnerin beauftragt. IV. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gerichtsgebührenfreien Verfahrens zu tragen. Gründe I. Der Antragsteller erteilte der Antragsgegnerin am
  4. Dezember 2001 eine unbefristete Reisegewerbekarte gemäß §§ 55 ff. GewO, die sie zum Anbieten der Leistungen „Dach-, Fassaden-, Steinreinigung mit Hochdruckreiniger, Putzausbesserungsarbeiten“ berechtigt (Reisegewerbekarten-Nr. 37/2001). Die Reisegewerbekarte wurde vom Antragsteller am
  5. September 2004 auf die Tätigkeiten „Garten- und Landschaftsbau, Holz- und Bautenschutzgewerbe“ erweitert. Nachdem für die Antragsgegnerin Steuerrückstände in beträchtlicher Höhe beim Finanzamt … sowie gegen sie gerichtete Forderungen in ebenfalls beträchtlicher Höhe der Berufsgenossenschaft für Bauwirtschaft und der AOK Bayern, Direktion …, angefallen sind, gegen die Antragsgegnerin zahlreiche Zwangsvollstreckungsaufträge

(80)beim Amtsgericht … eingingen und sie in mehreren Fällen eine eidesstattliche Versicherung vor dem Amtsgericht … abgegeben hatte, wurde sie mit Schreiben vom
  1. Oktober 2010 zum Widerruf der Reisegewerbekarte Nr. 37/2001 angehört. Mit Bescheid vom
  2. November 2010, der Antragsgegnerin gegen Postzustellungsurkunde zugestellt am
  3. November 2010, widerrief der Antragsteller die am
  4. Dezember 2001 erteilte und am
  5. September 2004 erweiterte Reisegewerbekarte Nr. 37/2001 gemäß Art. 49 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BayVwVfG i.V.m. § 57 GewO (Nr. 1 des Bescheides). In Nr. 2 des Bescheides wurde die Antragsgegnerin aufgefordert, die Reisegewerbekarte innerhalb von drei Wochen nach Zustellung des Bescheides beim Antragsteller zurückzugeben. Die sofortige Vollziehung von Nrn.1 und 2 des Bescheides wurde in Nr. 3 des Bescheides angeordnet. In Ziffer 4 des Bescheides wurde der Antragsgegnerin für den Fall, dass sie der Anordnung unter Nr. 2 des Bescheides nicht Folge leiste, die Anwendung unmittelbaren Zwangs in Form der Wegnahme der herauszugebenden Reisegewerbekarte angedroht. Der Bescheid hat nach Aktenlage Bestandskraft erlangt. Mit Schreiben vom
  6. Dezember 2010 wurde die Antragsgegnerin aufgefordert, die widerrufene Reisegewerbekarte bis zum
  7. Dezember 2010 an den Antragsteller zurückzugeben. Mit weiterem Schreiben vom
  8. Dezember 2010, der Antragsgegnerin gegen Postzustellungsurkunde zugestellt am
  9. Dezember 2010, wurde diese nochmals aufgefordert, die Reisegewerbekarte unverzüglich an den Antragsgegner zurückzugeben. Mit Schreiben vom
  10. Januar 2011, der Antragsgegnerin gegen Postzustellungsurkunde zugestellt am
  11. Januar 2011, wurde die Antragsgegnerin letztmals aufgefordert, die Reisegewerbekarte bis zum
  12. Januar 2011 abzugeben. In diesem Schreiben wurde die Antragsgegnerin auch darauf aufmerksam gemacht, dass der Antragsteller für den Fall, dass sie ihrer Verpflichtung nicht nachkomme, unter Zuhilfenahme der Polizei die Reisegewerbekarte zwangsweise einziehen werde. Die Antragsgegnerin müsse dann mit der Durchsuchung ihrer Privaträume rechnen. Dem Schreiben war beigelegt eine Verzichtserklärung sowie ein Formular über die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung. Auch hierauf erfolgte keine Reaktion der Antragsgegnerin. Nach einem Aktenvermerk des Antragstellers vom
  13. Januar 2011 wurde die Antragsgegnerin von der Polizeiinspektion … aufgesucht und auf den Widerruf der Reisegewerbekarte sowie erfolglos auf ihre Rückgabeverpflichtung angesprochen. Die Antragsgegnerin gab die Reisegewerbekarte bis zum
  14. Januar 2011 nicht zurück. Mit Schriftsatz vom
  15. Januar 2011 hat der Antragsteller beantragt,
  16. die Durchsuchung der Wohnung und Nebenräume der Frau …, wohnhaft in …, …, zum Zwecke der Sicherstellung der mit Bescheid des Landratsamts … vom
  17. November 2010 unter Nr. 1 widerrufenen Reisegewerbekarte zu gestatten und
  18. die Kosten des Verfahrens der Betroffenen aufzuerlegen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Widerrufsbescheid vom
  19. November 2010 sei seit dem
  20. Dezember 2010 unanfechtbar. Aufgrund des Verhaltens der Antragsgegnerin sei davon auszugehen, dass diese nicht bereit sei, ihre Reisegewerbekarte freiwillig herauszugeben. Eine Reaktion sei weder auf den Widerrufsbescheid noch auf mehrere Anschreiben des Antragstellers erfolgt. Es stehe zu befürchten, dass die Antragsgegnerin die freiwillige Herausgabe der Reisegewerbekarte verweigere. Es sei erforderlich, die Wohnung und gegebenenfalls vorhandene Nebenräume der Antragsgegnerin zu durchsuchen. Dabei solle die Polizeiinspektion … gemäß Art. 37 Abs. 2 VwZVG im Wege der Amtshilfe beigeholt werden. Die Voraussetzungen für die Anwendung unmittelbaren Zwangs seien gegeben, da eine Ersatzvornahme schon mangels vertretbarer Handlung nicht in Betracht komme und ein Zwangsgeld keinen rechtzeitigen und zweckentsprechenden Erfolg erwarten lasse. Der Widerruf der Reisegewerbekarte sei deswegen erfolgt, weil die Antragsgegnerin finanziell leistungsunfähig sei und ihre gewerberechtliche Legitimation zur Ausübung des Familienbetriebs gedient habe, der als Plattform zur Begehung mehrerer Straftaten durch Familienangehörige genutzt worden sei. Gerade im Hinblick auf die Mobilität eines Reisegewerbetreibenden und der damit verbundenen eingeschränkten Möglichkeit sowohl zur behördlichen Überwachung als auch zur Durchsetzung von Verbraucheransprüchen sei die zwangsweise Sicherstellung notwendig. Zur weiteren Ergänzung des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte sowie die vorgelegten Behördenakten verwiesen. II. Der Antrag hat mit der Maßgabe Erfolg, dass im Hinblick auf die richterliche Anordnung betreffend die Durchsuchung der Wohnung und Nebenräume der Antragsgegnerin festzustellen ist, dass der Antragsteller bzw. dessen beauftragte Bedienstete sowie Polizeibeamte zur Anwendung dieser Vollstreckungsmaßnahme befugt sind.
  21. Für den Antrag auf richterliche Durchsuchungsanordnung ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben, weil die begehrte Durchsuchungsanordnung mit der Verwaltungsvollstreckung eines Bescheides aus dem öffentlich-rechtlichen Gewerberecht in Zusammenhang steht (§ 40 Abs. 1 VwGO).
  22. Der Antrag ist zulässig. 2.1 Der Antrag auf Durchsuchung der Wohnung und Nebenräume der Antragsgegnerin ist statthaft. Art. 37 Abs. 3 Satz 1 VwZVG, wonach die mit der Durchführung des Verwaltungszwangs betrauten Vollstreckungsbediensteten oder Polizeibeamten zum Betreten der Wohnung des Pflichtigen und zum Öffnen verschlossener Türen und Behältnisse befugt sind, enthält seinem Wortlaut nach zwar keinen richterlichen Erlaubnisvorbehalt, jedoch ist diese Vorschrift im Hinblick auf Art. 13 Abs. 2 GG, wonach Wohnungsdurchsuchungen - außer bei Gefahr im Verzug - nur durch den Richter angeordnet werden dürfen, verfassungskonform in diesem Sinne auszulegen (z.B. VG Augsburg vom 17.11.2010 Az. Au 7 V 10.1787 ). Soweit die einschlägige einfachgesetzliche Bestimmung - wie hier Art. 37 Abs. 3 Satz 1 VwZVG - keine richterliche Anordnung vorschreibt, folgt der Richtervorbehalt unmittelbar aus der Grundrechtsbestimmung (vgl. BVerfGE 51, 97 ff.). 2.2 Ein Rechtsschutzbedürfnis an der Erwirkung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung ist zu bejahen. Zwar ergibt sich aus den Akten nicht, dass die Antragsgegnerin bereits das Betreten ihres Anwesens zum Zwecke der Durchsuchung und der Sicherstellung ihrer Reisegewerbekarte verweigert hat. Es kann dem Antragsteller jedoch nicht verwehrt werden, bereits im Vorfeld eines Versuchs, die Ablieferung der Reisegewerbekarte zwangsweise durchzusetzen, eine richterliche Gestattung zu erwirken, zumal die Vermeidung eines wiederholten Vollstreckungsversuchs und der damit einhergehenden Unannehmlichkeiten und Mehrkosten auch im Interesse der Antragsgegnerin liegt (vgl. VG Augsburg vom 16.12.2009 Az. Au 7 V 09.1841 ).
  23. Der Antrag ist auch begründet. Die Voraussetzungen für die Erteilung der richterlichen Anordnung mit dem Inhalt, die Wohnung der Antragsgegnerin einschließlich der Nebenräume zum Zwecke der Sicherstellung der Reisegewerbekarte der Antragsgegnerin zu durchsuchen, liegen vor. Bei der Anordnung in Ziffer 2 des Bescheides vom
  24. November 2010, die Reisegewerbekarte innerhalb von drei Wochen nach Zustellung des Bescheides dem Antragsteller zurückzugeben, handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der der Vollstreckung mit den Mitteln des Verwaltungszwangs zugänglich ist. Die der Antragsgegnerin auferlegte Pflicht zur Ablieferung der gewerberechtlichen Erlaubnisurkunde ist nach Aktenlage unanfechtbar (Art. 19 Abs. 1 Nr. 1 VwZVG) und überdies sofort vollziehbar erklärt worden (Art. 19 Abs. 1 Nr. 3 VwZVG). Damit ist der Verwaltungsakt vollstreckbar. Die Anwendung unmittelbaren Zwangs wurde der Antragsgegnerin ebenfalls durch den Bescheid vom
  25. November 2010 (Nr. 4) gemäß Art. 36 VwZVG schriftlich angedroht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin auf den Bescheid vom
  26. November 2010 sowie auf die Aufforderungen des Antragstellers vom
  27. Dezember 2010,
  28. Dezember 2010 und
  29. Januar 2011 nicht mit der Herausgabe der Reisegewerbekarte reagiert hat und auch, wie sich aus dem Aktenvermerk des Antragstellers vom
  30. Januar 2011 ergibt, den Beamten der Polizeiinspektion …, die die Antragsgegnerin aufgesucht haben, die Reisegewerbekarte nicht ausgehändigt hat, steht außer Zweifel, dass die Antragsgegnerin nicht beabsichtigt, der ihr auferlegten Verpflichtung nachzukommen. Mildere Mittel als der unmittelbare Zwang haben daher nicht zum Ziel geführt (vgl. Art. 34 Satz 1 VwZVG). Besondere Umstände, die die Anwendung unmittelbaren Zwangs ausnahmsweise als unverhältnismäßig erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich. Die Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume der Antragsgegnerin steht daher mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang. Denn die Gefahr eines Missbrauchs, die die Antragsgegnerin mit der immer noch in ihrem Besitz befindlichen gewerberechtlichen Original-Urkunde begehen könnte, wiegt schwerer als die Unverletzlichkeit der Wohnung, zumal der Antragsgegnerin mehrfach die Möglichkeit eingeräumt worden ist, die Erlaubnisurkunde freiwillig zurückzugeben bzw. durch eine eidesstattliche Versicherung zu erklären, dass die Original-Urkunde nicht mehr in ihrem Besitz ist. Ein weniger eingreifendes Mittel, das gleichermaßen geeignet wäre, den Zweck der Maßnahme - das Auffinden und Sicherstellen der Reisegewerbekarte - zu ermöglichen, ist nicht erkennbar. Einer Anhörung der Antragsgegnerin vor Erlass des Durchsuchungsbeschlusses bedurfte es nicht. Nach Art. 103 Abs. 1 GG hat zwar grundsätzlich jedermann vor Gericht Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Gewährleistung wird jedoch eingeschränkt, sofern besondere Verfahrenslagen einen Zugriff ohne vorherige Anhörung des Betroffenen erfordern. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Anhörung den Erfolg einer Vollstreckungsmaßnahme gefährden würde. Der Betroffene ist dann auf die Möglichkeit des nachträglichen rechtlichen Gehörs zu verweisen, ohne dass dies von Verfassungs wegen zu beanstanden wäre ( BVerfGE 57, 346 ff.; 91, 97 ff.). Im vorliegenden Fall hätte eine vorherige Anhörung der Antragsgegnerin den Durchsuchungserfolg gefährdet. Aufgrund ihres bisherigen Verhaltens ist davon auszugehen, dass sie nicht bereit ist, die Reisegewerbekarte freiwillig zurückzugeben und dass die Gefahr besteht, dass die Antragsgegnerin ihre Reisegewerbekarte anderweitig unterbringt und damit den Erfolg der durchzuführenden Durchsuchung gefährdet. Nicht zu prüfen war im vorliegenden Verfahren, ob der zugrunde liegende vollstreckbare Titel, der bestandskräftige Bescheid vom
  31. November 2010, rechtmäßig ist (vgl. BVerfGE 57, 346 ff.). Es genügt jedenfalls, dass er nicht offenkundig rechtswidrig ist. Weil die richterliche Prüfung einer Wohnungsdurchsuchung die Einhaltung der rechtlichen Grundlagen nicht für unabsehbare Zeit gewährleisten kann, war die Durchsuchungsanordnung zu befristen. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. B. vom 27.5.1997 NJW 1997, 2165 ). Um den Erfolg der Durchsuchung nicht zu gefährden, ist der Antragsteller im Wege der Amtshilfe zu beauftragen, den Beschluss im Wege der Amtshilfe gemäß § 14 VwGO i.V.m. Art. 5 VwZVG der Antragsgegnerin unmittelbar bei Beginn der Durchsuchung durch Übergabe zuzustellen.
  32. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Permalink: http://openjur.de/u/489071.html Kommentare
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