Bayerischer VGH, Urteil vom 16. Februar 2011 - Az. 16a D 09.1696

Tenor I. In Abänderung der Ziffer I. des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 25. Mai 2009 wird gegen den Beklagten die Disziplinarmaßnahme der Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel auf fünf Jahre ausgesprochen. II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Tatbestand I. Der am … 1957 geborene Beklagte stand vom 1. April 1977 bis 31. März 1989 im Dienst der Bundeswehr, wo er zuletzt die Fachhochschulreife Technik an der Bundeswehrfachschule erwarb. Am 1. Juni 1992 trat er als Betriebsoberwart (A 4) unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in den Dienst des Klägers. Am 1. Juni 1993 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen, am 1. Juni 1994 wurde er zum Betriebshauptwart (A 5) und am 1. Oktober 1999 zum Werkmeister (A 6) ernannt. Bis zu seiner vorläufigen Dienstenthebung war der Beklagte in der Flugwerft S. im Vorführ- und Aufsichtsdienst tätig. In seiner letzten periodischen Beurteilung im Jahre 2008 erreichte der Beklagte ein Gesamturteil von 10 Punkten. Wegen seiner überdurchschnittlichen Einsatzbereitschaft sowie seiner vorbildlichen Leistungen insbesondere bei Kinder- und Jugendführungen wurde der Beklagte am 25. April 2006 (erneut) schriftlich belobigt. Der Beklagte ist zweimal geschieden und hat aus erster Ehe drei Kinder (geboren 1979, 1982 und 1984). II. Der Beklagte ist strafrechtlich wie folgt in Erscheinung getreten: Mit Strafbefehl vom 20. Juni 2008, rechtskräftig seit 22. Juli 2008, verhängte das Amtsgericht N. gegen den Beklagten wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften in Tatmehrheit mit sechs tatmehrheitlichen Fällen des Sich-Verschaffens kinderpornographischer Schriften gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1, Satz 2, § 53 StGB eine Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten. Die Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Dem Strafbefehl liegen folgende tatsächliche Feststellungen zugrunde: „I. Am 14. November 2007 befanden sich auf dem PC-Spezialist-Miditower mit Intel Core 2 Duo-Prozessor, samt einer 250 GB-Festplatte und einer 200 GB-Festplatte, der über den DSL-Router (... WLAN ..., AVM) über ein Netzanschlusskabel mit dem Internet verbunden ist, wobei sowohl der PC als auch der Router und das Netzkabel in Ihrem Eigentum stehen, in Ihrem Anwesen,…, von Ihnen wissentlich und willentlich gespeichert, insgesamt mindestens 3281 unterschiedliche eindeutig kinderpornographische Bilddatein sowie 80 unterschiedliche eindeutig kinderpornographische Videodateien. Die Dateien zeigen den Oral-, Vaginal- und Analverkehr deutlich unter 14-jähriger Mädchen und Jungen mit erwachsenen Männern und Frauen sowie sexuelle Handlungen deutlich unter 14-jähriger Mädchen und Jungen untereinander.

1. a)Mindestens eine Bilddatei zeigt sexuelle Handlungen an einem Säugling (DOO5/C/Datensicherung/eigeneDownloads/NEW...02 Dateien/2.jpg): Diese Bilddatei zeigt einen weiblichen Säugling, der auf dem Rücken liegend in der rechten Hand ein Fläschchen hält, während dem weiblichen Säugling von einem Erwachsenen mit dessen linker Hand die Schamlippen gespreizt werden.
2. b)Die Datei DOO5/C/Datensicherung/eigene Downloads/G1LO.jpg zeigt den Analverkehr eines erwachsenen Mannes mit einem weiblichen Säugling. Sie befanden sich am 14.11.2007 wissentlich und willentlich im Besitz dieser Dateien, wobei Sie sich im Zeitraum vom 08.08.2006 bis zum 01.11.2007 über entsprechende Internet-Webseiten durch gezielte Suchvorgänge wissentlich und willentlich verschafft haben: II. Sie verschafften sich die oben unter
3. a)genannte Bilddatei am 14.03.2007 um 18:18:05 Uhr, die oben unter Ziffer
4. b)beschriebene Bilddatei am 19.09.2006 um 06:19:34 Uhr. Die am 14.11.2007 in Ihrem Besitz befindlichen Dateien beschafften Sie sich in einer Vielzahl von einzelnen Download- und Speichervorgängen: Beispielsweise luden Sie am 12.07.2007 um 21:27:14 Uhr Bilddateien herunter, die den Oralverkehr von Jungen und Mädchen im Kleinkindalter mit erwachsenen Männern sowie den Vaginal- bzw. Analverkehr eines erwachsenen Mannes mit einem deutlich unter 14 Jahre alten Mädchen zeigen, weiterhin luden Sie am 19.09.2006 um 06:19:50 Uhr eine Bilddatei herunter, die den Vaginalbereich eines weiblichen Säuglings zeigt, auf den zuvor ein erwachsener Mann ejakuliert hat. Am 04.11.2007 um 19:56:12 Uhr luden Sie ein Video (DOO4/C/DokumenteundEinstellungen/…/eigeneDateien/eigeneDownloads/y...D5-2b.avi) herunter, das auf einer Länge von einer Minute und 34 Sekunden den Vaginalverkehr eines deutlich unter 14 Jahre alten Mädchens mit einem erwachsenen Mann zeigt. Am 29.06.2007 um 00:01:47 Uhr luden Sie eine Datei (D005/C/datensicherung/eigeneDownloads/c...dateien/A - data/.../.../.../...jpg) herunter, die einen Säugling, der zur Ausübung des Oralverkehrs mit einem erwachsenen Mann gezwungen wird, zeigt.“ Von der Verfolgung der weiteren Fälle des Sich-Verschaffens des Besitzes kinderpornographischer Schriften wurde gemäß § 154 Abs. 1 StPO abgesehen. II. Mit Verfügung vom 21. April 2008 leitete der Generaldirektor des Klägers gegen den Beklagten wegen des Verdachts eines Dienstvergehens ein Disziplinarverfahren ein. Gegen den Beamten sei Anklage wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften in Tatmehrheit mit sechs tatmehrheitlichen Fällen des Sich-Beschaffens kinderpornographischer Schriften gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1, Satz 2, § 53 StGB erhoben worden. Mit Schriftsatz vom 9. Februar 2009 erhob der Kläger Disziplinarklage beim Verwaltungsgericht. Dem Beklagten wurde darin der Sachverhalt zur Last gelegt, der Gegenstand des Strafbefehls vom 20. Juni 2008 ist. Das Verwaltungsgericht erkannte mit Urteil vom 25. Mai 2009 wegen eines Dienstvergehens auf die Disziplinarmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis. Das festgestellte Verhalten des Beklagten sei als schweres Dienstvergehen einzustufen. Er habe schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt. Das außerdienstliche Fehlverhalten sei als Dienstvergehen anzusehen, die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG seien erfüllt. Der Besitz pornographischer Darstellungen sei in besonderem Maße geeignet, das Vertrauen in einer für das Amt bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände gehe das Gericht davon aus, dass eine Dienstentfernung des Beamten angemessen und erforderlich sei. Gemessen an den Auswirkungen des Fehlverhaltens wiege der Besitz kinderpornographischer Bilder äußerst schwer. Der Konsument von Kinderpornographie habe eine mittelbare Verantwortlichkeit für den sexuellen Missbrauch von Kindern. Ein Beamter, der unter Verstoß gegen § 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB sich aktiv am sexuellen Missbrauch der Kinder beteilige, begehe eine nicht wieder gutzumachende Ansehensschädigung des Beamtentums. Auch generalpräventive Erwägungen sprächen für die Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis. Als weiterer Erschwernisgrund sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte vorsätzlich gehandelt habe und sich eine erhebliche Zahl von Bilddateien verschafft und in seinem Besitz belassen habe. Besondere Umstände, die ausnahmsweise eine mildere Disziplinarmaßnahme rechtfertigen könnten, seien nicht zu erkennen. III. Der Beklagte wendet sich mit seiner Berufung gegen das Urteil und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. Mai 2009 dahingehend abzuändern, dass der Beamte in die Besoldungsgruppe 5 (Betriebshauptwart) zurückgestuft werde. Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts werde auf das Disziplinarmaß beschränkt. Ob der Beamte durch das strafrechtlich relevante Verhalten tatsächlich als untragbar angesehen werde und deshalb aus dem Beamtenverhältnis entfernt werden müsse, hänge von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Würdigung der Gesamtpersönlichkeit ab. In zwei Entscheidungen zur Beschaffung und zum Besitz kinderpornographischer Darstellungen habe der erkennende Senat grundsätzliche Feststellungen getroffen. In beiden Fällen habe es Beamte im Polizeivollzugsdienst betroffen, in beiden Fällen habe der Senat eine Rückstufung um eine Besoldungsstufe verhängt. Die dortigen Feststellungen des Senats müssten erst Recht für den Beklagten gelten, der in der Restaurierungswerkstatt tätig sei und keinerlei Kontakt zu Besuchern habe, der eine untergeordnete Tätigkeit ausübe, die weit weniger öffentlichkeitswirksam sei als die eines Polizeibeamten, der in seiner fast 30-jährigen Dienstzeit die ihm zugewiesenen Aufgaben uneigennützig und nach bestem Wissen und Gewissen erfüllt habe und stets überdurchschnittlich beurteilt worden sei, der mit Ausnahme der vorliegenden unentschuldbaren Straftat strafrechtlich und dienstrechtlich nicht in Erscheinung getreten sei und angesichts seines Alters und der Entwicklung auf dem Arbeitsmarkt bei einer Entfernung aus dem Beamtenverhältnis weit stärker betroffen werde als ein jüngerer Beamter. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die vorliegende Straftat beweise nach den vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Grundsätzen erhebliche Persönlichkeitsmängel eines Beamten. Eine Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis sei angemessen und erforderlich. Es handle sich um ein schweres Dienstvergehen. Der Beklagte gehöre zwar den Beamtengruppen, bei denen das Regelmaß die disziplinare Höchstmaßnahme bilde, nicht an. Aufgrund seiner Tätigkeit im Vorführ- und Aufsichtsdienst, die er seit September 1992 ununterbrochen ausgeübt habe, sei er dort gänzlich untragbar geworden. Hierbei sei ganz besonders zu berücksichtigen, dass er im Rahmen des Vorführ- und Aufsichtsdienstes die Betreuung von Kindern und Jugendlichen übernommen habe. Es komme ihm also durchaus eine einem Lehrer vergleichbare Vorbildfunktion zu. Der Beklagte habe die Modellfluganlage maßgeblich mitaufgebaut und habe den größten Teil der Vorführungen bestritten. Er sei der Einzige gewesen, der Kurse ausgearbeitet und durchgeführt habe. Im Einzelnen habe es sich um folgende Kurse und Führungen gehandelt: - Betrieb der Modellfluganlage: nach Bedarf, an Wochenenden zusätzlich zwei spezielle Vorführungen pro Tag; - Modellbaukurse: pro Jahr zwei bis vier zweitägige Kurse in den Schulferien; - Workshops für Kinder: in den Jahren 2007 und 2008 jeweils zwei Kurse; - Kurse für Kinder an der Volkshochschule O.: im Jahr 2007 zwei Kurse; - Führungen für Schulklassen und bei Kindergeburtstagen: 28 Führungen im Jahr 2005, 30 im Jahr 2006, 23 im Jahr 2007 und 9 im Jahr 2008; - Workshop für Kinder und Eltern: ein Kurs im Jahr 2008. Aufgrund dieser Tätigkeit und seiner rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung bedürfe es keiner Erläuterung, dass der Beklagte in dieser Tätigkeit gänzlich untragbar geworden sei. Er sei deshalb im Sommer 2008 nach Eintritt der Rechtskraft des Strafbefehls in die Flugzeugwerkstatt versetzt worden. Ferner sei er im September 2009 mit sofortiger Wirkung vorläufig des Dienstes enthoben worden. Zu Ungunsten des Beklagten sprächen auch der Umfang, die Dauer und die Häufigkeiten seiner Pflichtenverstöße. Das Verwaltungsgericht habe daher tatsächlich und rechtlich zutreffend auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt. Mit Schriftsatz vom 19. Februar 2010 erklärte der Beklagte, dass seine frühere zusätzliche Tätigkeit bei der Modellfluganlage nicht der Tätigkeit eines Lehrers gleichzustellen sei. Er sei seit Sommer 2008 ausschließlich in der Flugzeugwerkstatt tätig gewesen. Als gelernter Flugzeugmechaniker sei er in Vollzeit mit der Reparatur von Modellen, Fluggeräten und Restaurierungen beschäftigt gewesen. Seine Tätigkeit seit Sommer 2008 zeige, dass bei einem Beamten im Allgemeinen die Verwendbarkeit auf ausschließlich publikumsferne Tätigkeiten beschränkt werden könne. Die vom Kläger angeführten publikumswirksamen Tätigkeiten des Beamten bis Sommer 2008 seien nicht seine Haupttätigkeiten gewesen, sondern nur zusätzliche Tätigkeiten. So habe er die Modellfluganlage nicht maßgeblich mitaufgebaut. Er habe diese vielmehr mit drei Kollegen zusammen errichtet, wobei ein anderer Kollege federführend für die gesamte Elektronik zuständig gewesen sei. Alle Vorführungen, bei denen Kinder anwesend gewesen seien, habe er sich mit einem Kollegen geteilt. Die Flugvorführungen hätten im Wesentlichen ehrenamtliche Helfer übernommen. Bei Schulklassenführungen oder bei sonstigen Führungen von Kindergruppen seien immer Lehrer oder andere Betreuungspersonen anwesend gewesen. Diese zusätzliche Tätigkeit sei in keiner Weise mit der eines Lehrers vergleichbar. Auch die Behauptung, er sei für diese zusätzlichen Tätigkeiten völlig untragbar geworden, sei nicht nachvollziehbar. Er habe vielmehr neben seiner Haupttätigkeit den Besuchern Fluggeräte vorgeführt; es habe alle Altersschichten betroffen, bei Schulklassen und sonstigen Kindergruppen seien immer Lehrer oder andere Betreuungspersonen anwesend gewesen. Im Übrigen zeige seine ausschließlich publikumsferne Tätigkeit in der Flugzeugwerkstatt, dass er als gelernter Flugzeugmechaniker dienstlich jederzeit auf ausschließlich publikumsferne Tätigkeiten beschränkt werden könne. Der Kläger erwidert hierzu, dass die Reparatur und Restaurierung nicht die Haupttätigkeit des Beklagten gewesen sei. Der Beklagte sei seit seiner Einstellung bis zum 22. April 2008 als Mitarbeiter im Ausstellungsdienst beschäftigt gewesen. Gemäß der Dienstordnung für den Ausstellungsdienst (DOAd) sei es seine Kernaufgabe gewesen, Besuchern die Inhalte des Museums in Vorführungen und Vorträgen näher zu bringen. Der Ausstellungsdienst habe gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 DOAd vor allem pädagogische Aufgaben. Wartungs- und Reparaturarbeiten seien nachrangige Aufgaben gewesen, die der Beklagte nur im Rahmen seiner Möglichkeiten auszuführen gehabt habe (vgl. § 6 S. 2 DOAd). Der Beklagte sei nicht mehr in seinen Kernaufgaben innerhalb des publikumswirksamen Bereichs tragbar. Erschwerend komme hinzu, dass der Beklagte sich auch nach seiner Umsetzung eigenmächtig dem Ausstellungsdienst weiterhin angeboten habe. Die Umsetzung am 23. März 2008 sei ausschließlich eine Sofortmaßnahme gewesen. Es bestehe in der Restaurierungswerkstatt keinerlei zusätzlicher Personalbedarf. Auf Anfrage des Gerichts teilte der Kläger mit Schriftsatz vom 15. Februar 2011 mit, dass von 45 Beamten der Besoldungsstufe A 6 sechzehn im Ausstellungsdienst tätig seien. Ergänzend wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Dem Gericht haben die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft, die Disziplinarakte und die Personalakten vorgelegen. Gründe Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg. Dem Beklagten sind unter Abänderung der Ziffer I. des angefochtenen Urteils gemäß Art. 9 BayDG die Dienstbezüge um ein Zwanzigstel auf fünf Jahre zu kürzen. I. Das Disziplinarverfahren weist in formeller Hinsicht keine Mängel auf und solche sind auch vom Beklagten im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht worden. II. Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt ist auch zur Überzeugung des Berufungsgerichts erwiesen. Das Berufungsgericht ist davon überzeugt, dass der Beklagte am 14. November 2007 auf seinem privaten Computer 3.281 kinderpornographische Bilddateien und 80 kinderpornographische Videodateien vorsätzlich und schuldhaft gespeichert hatte, die er sich in einer Vielzahl von einzelnen Downloads und Speichervorgängen beschafft hatte. Dieser Sachverhalt steht fest aufgrund des Strafbefehls des Amtsgerichts N. vom 20. Juni 2008. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 16. Februar 2011 hat der Beklagte die Feststellungen im Strafbefehl nicht bestritten. III. Durch das festgestellte Handeln hat der Beklagte eine vorsätzliche schuldhafte außerdienstliche Pflichtverletzung im Sinn des Art. 84 Abs. 1 Satz 1 BayBG a.F. (seit 1. April 2009 § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG) begangen. Maßgeblich ist die Rechtslage zum Tatzeitpunkt, weil sich aus dem Inkrafttreten des Beamtenstatusgesetzes vom 17. Juni 2008 am 1. April 2009 für den Beklagten kein materiell-rechtlich günstigeres Recht ergibt (BVerwG, Urteil vom 19.08.2010, Az. 2 C 5/10 <juris>; BayVGH, Urteil vom 15.12.2010, Az. 16a D 09.2858 <juris>). Der Beklagte hat das Dienstvergehen außerdienstlich begangen, weil sein pflichtwidriges Verhalten nicht in sein Amt und die damit verbundene dienstliche Tätigkeit eingebunden war (BVerwG, Urteil vom 19.08.2010, Az. 2 C 5/10 , a.a.O.). Er hatte sich die kinderpornographischen Bilddateien und Videos ausschließlich auf seinem privaten Computer verschafft und abgespeichert. Der Beamte hat durch den strafbaren Besitz kinderpornographischer Bilddateien und Videos gegen seine auch außerdienstlichen Pflichten zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (Art. 64 Abs. 1 Satz 3 BayBG a.F.; § 34 Satz 3 BeamtStG) verstoßen. Das außerdienstliche Fehlverhalten des Beamten erfüllt die besonders qualifizierenden Voraussetzungen des Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F.. Zwar wird von einem Beamten außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten erwartet als von jedem Bürger. Hier übersteigt jedoch das Fehlverhalten des Beamten das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Mindestmaß an disziplinarischer Relevanz deutlich und erfüllt damit die besonderen Anforderungen an ein Dienstvergehen im Sinne von Art. 84 Abs. 1 Satz 2 BayBG a.F.. Maßgebend hierfür ist die Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung im besonderen Maße, die sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen muss (BVerwG, Urteil vom 19.8.2010, Az. 2 C 5/10 , a.a.O.). Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten weist einen Bezug zu seinem Dienstposten auf. Der Dienstbezug ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt. Dies ist der Fall, weil der Beklagte im Ausstellungsdienst des Klägers beschäftigt war und häufig Kontakt mit Kindern und Jugendlichen hatte. Eine Weiterbeschäftigung des Beklagten in diesem Aufgabenbereich ist dem Kläger, den Kindern und ihren Erziehungsberechtigten berechtigterweise nicht zumutbar, weil er sich mittelbar an der Verletzung elementarer Rechte von Kindern, denen er die Ausstellungen zu vermitteln hatte, beteiligt hat. Wer kinderpornographische Schriften besitzt (§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a.F.), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern und damit zum Verstoß gegen ihre Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, weil ein Kind wegen seiner fehlenden oder noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann (BVerwG, Urteil vom 19.8.2010, Az. 2 C 5/10 , a.a.O.). Der Besitz von Schriften, die den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, ist mit einer Weiterbeschäftigung des Beklagten im Ausstellungsdienst unvereinbar. Im Übrigen folgt aus dem Strafrahmen des § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB a.F. von zwei Jahren Freiheitsstrafe die Disziplinarwürdigkeit des außerdienstlichen Verhaltens (BVerwG, Urteil vom 19.08.2010, Az. 2 C 13/10 <juris>). IV. Das festgestellte Dienstvergehen wiegt schwer und führt bei einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Umstände zu einer Kürzung der Dienstbezüge des Beklagten um ein Zwanzigstel für fünf Jahre. Die an sich angemessene und gebotene Disziplinarmaßnahme der Zurückstufung um zwei Stufen (Art. 10 BayDG) ist aus Rechtsgründen nicht möglich. Nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG ist die Disziplinarmaßnahme insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten zu bemessen. Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt voraus, dass sich die aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG ergebenden Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Dies entspricht dem Zweck der Disziplinarbefugnis also einem Mittel der Funktionssicherung des öffentlichen Dienstes. Danach ist Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit des Beamten geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrecht zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 03.05.2007, Az. 2 C 9/06 <juris>; Urteil vom 29.05.2008, Az. 2 C 59/07 <juris>; BayVGH, Urteil vom 23.09.2009, Az. 16a D 07.2355 <juris>). 1. Maßgebendes Kriterium für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens. Sie ist richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im Katalog des Art. 6 Abs. 1 BayDG aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die von der Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung, zum Persönlichkeitsbild und zum bisherigen dienstlichen Verhalten im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (BVerwG, Urteil vom 25.10.2007, Az. 2 C 43/07 <juris>). Wiegt das Dienstvergehen schwer, kann das Persönlichkeitsbild des Beamten nur ausnahmsweise die Disziplinarmaßnahme noch im Sinne einer Milderung beeinflussen (BVerwG, Beschluss vom 15.4.2009, Az. 2 B 1/09 <juris>). Bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens dürfen nur solche belastenden Tatsachen berücksichtigt werden, die zur Überzeugung des Gerichts feststehen. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens (BVerwG, Urteil vom 29.5.2008, Az. 2 C 59/07 , a.a.O.; BayVGH, Urteil vom 23.9.2009, Az. 16a D 07.2355 , a.a.O.). Das festgestellte Dienstvergehen wiegt schwer und würde zu einer Zurückstufung des Beklagten um zwei Stufen führen. Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung, wie sie in der Rechtsprechung für schwerwiegendes innerdienstliches Fehlverhalten entwickelt worden ist, aus. Danach kommt regelmäßig die Entfernung aus dem Dienst dann in Betracht, wenn die Schwere des innerdienstlichen Vergehens das für die weitere dienstliche Tätigkeit notwendige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört hat. Im Bereich der Sexualdelikte hat das Bundesverwaltungsgericht den mit Freiheitsstrafe geahndeten außerdienstlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes (§ 176 Abs. 1 StGB) als derart schwerwiegend erachtet, dass die Höchstmaßnahme indiziert ist, wenn es insgesamt an hinreichend gewichtigen entlastenden Umständen fehlt. Anders als bei einem solchen unmittelbaren Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung ist beim Besitz kinderpornographischer Schriften eine Regeleinstufung nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Dies gilt für den Besitz kinderpornographischer Schriften namentlich dann, wenn es an einem dienstlichen Bezug des strafbaren Verhaltens fehlt. In diesen Fällen hat sich die Maßnahmebemessung als Richtschnur an der jeweiligen Strafandrohung auszurichten. Denn durch die Strafandrohung bringt der Gesetzgeber seine Einschätzung zum Unwert eines Verhaltens verbindlich zum Ausdruck. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch insoweit eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung von Dienstvergehen. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Das Ausmaß des Ansehensschadens, der durch eine außerdienstlich begangene Straftat hervorgerufen wird, wird maßgeblich durch den Strafrahmen bestimmt. Auf der Grundlage des vom Gesetzgeber im Jahr 2003 angehobenen Strafrahmens für das Vergehen des Besitzes kinderpornographischer Schriften, der im mittelschweren Bereich liegt, hat sich die Zuordnung einer Disziplinarmaßnahme für derartige außerdienstliche Verfehlungen als Richtschnur an der Maßnahme der Zurückstufung (Art. 9 BayDG) zu orientieren. Anders als das Delikt der außerdienstlichen Trunkenheitsfahrt ist der außerdienstliche Besitz kinderpornographischer Schriften in besonderem Maße geeignet, das Ansehen des Beamtentums in bedeutsamer Weise zu beeinträchtigen. Dieser Unrechtsgehalt hat im Strafrahmen seinen Ausdruck gefunden (BVerwG, Urteil vom 19.08.2010, Az. 2 C 13/10 <juris>). Davon ausgehend ist jedoch zu prüfen, ob das Vergehen aufgrund seiner Schwere im Einzelfall abweichend zu beurteilen ist. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte mehrere erschwerende Umstände verwirklicht: Das außerdienstliche Verhalten des Beklagten hat unmittelbare Folgen für den dienstlichen Bereich, weil eine Weiterbeschäftigung des Beklagten im Ausstellungsdienst nicht mehr zumutbar ist. Diese Folge ist jedoch deutlich weniger gravierend als bei einem Lehrer, dessen Kernaufgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinne die Erziehung und Bildung von Kindern ist. Der Beklagte hatte zwar im Ausstellungdienst auch pädagogische Aufgaben gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 der Dienstordnung für den Ausstellungdienst zu erfüllen, diese stellen jedoch nicht Hauptinhalt seines statusrechtlichen Amtes dar. Eine Weiterbeschäftigung des Beklagten ohne dienstlichen Kontakt mit Kindern oder Jugendlichen ist angesichts der vorgelegten Stellensituation des Klägers bei Beamten der Besoldungsstufe A 6 möglich oder im Einzelfall (z.B. bei Praktikanten) durch entsprechende Planung zu bewältigen. Erschwerend wirken weiterhin die große Anzahl der aufgefundenen kinderpornographischen Bilddateien und Videos und die nachgewiesene Dauer seines strafbaren Verhaltens (8. August 2006 bis 1. November 2007), sowie dass der Beklagte kinderpornographische Bilder gezielt, d.h. absichtlich, im Internet aufgerufen und in seinen Besitz gebracht hat. Diese Umstände rechtfertigen nach Auffassung des Senats jedoch nach der Schwere des Dienstvergehens nicht, dass als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Entfernung des Beklagten aus dem Dienst gerechtfertigt wäre. Im Ergebnis ist aufgrund der Schwere des Dienstvergehens daher Richtschnur die Zurückstufung des Beklagten um zwei Stufen. 2. Die Bemessungskriterien „Persönlichkeitsbild des Beamten“ und „bisheriges dienstliches Verhalten“ gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG erfassen dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach Tatbegehung (BVerwG, Urteil vom 29.05.2008, a.a.O. ; BayVGH, Urteil vom 23.09.2009 a.a.O ). Sie erfordern eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten übereinstimmt oder ob es etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder psychischen Ausnahmesituation davon abweicht. Zugunsten des Beamten ist festzustellen, dass der Beklagte in seiner langjährigen Tätigkeit im öffentlichen Dienst bislang disziplinarisch unbeanstandet war. Seine dienstlichen Leistungen und seine Einsatzbereitschaft führten sogar zu zwei Belobigungen durch den Kläger. Im Disziplinarverfahren hat der Beklagte trotz der eindeutigen Beweislage jedoch lange versucht, den Tatvorwurf zu bestreiten. Ein Eingestehen des Tatvorwurfs erfolgte nur mittelbar durch die Annahme des Strafbefehls und durch „Akzeptieren“ der Feststellungen im Strafbefehl zuletzt in der mündlichen Verhandlung am 16. Februar 2011. Der Senat vermag dieses Verhalten daher nur wenig mildernd zu bewerten. Auch an Reue ist wenig zutage getreten mit Ausnahme seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung am 16. Februar 2011. Ebenso bestehen keine Anhaltspunkte für eine überwundene negative Lebensphase (BVerwG, Urteil vom 03.05.2007, Az. 2 C 9/06 <juris>). Eine entlastende persönlichkeitsfremde Augenblickstat (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.05.1998, Az. 1 D 12/97 <juris>) liegt angesichts der Dauer seines strafbaren Verhaltens ebenfalls nicht vor. Nach Angaben des Beklagten war Langeweile Beweggrund seines Verhaltens. 3. Das Bemessungskriterium Umfang der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG erfordert eine Würdigung des Fehlverhaltens des Beamten im Hinblick auf seinen allgemeinen Status, seinen Tätigkeitsbereich innerhalb der Verwaltung und seine konkret ausgeübte Funktion (BVerwG, Urteil vom 29.05.2008, a.a.O. ; BayVGH, Urteil vom 23.09.2009, a.a.O. ). Ob und gegebenenfalls inwieweit eine Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn vorliegt, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Entscheidend ist nicht die subjektive Einschätzung des jeweiligen Dienstvorgesetzten, sondern die Frage, inwieweit der Dienstherr bei objektiver Gewichtung des Dienstvergehens auf der Basis der festgestellten belastenden und entlastenden Umstände noch darauf vertrauen kann, dass der Beamte in Zukunft seinen Dienstpflichten nachkommen wird. Entscheidungsmaßstab ist insoweit, in welchem Umfang die Allgemeinheit dem Beamten noch Vertrauen in eine zukünftig pflichtgemäße Amtsausübung entgegenbringen kann, wenn ihr das Dienstvergehen einschließlich der belastenden und entlastenden Umstände bekannt würde. Dies unterliegt uneingeschränkt der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Ein Beurteilungsspielraum des Dienstherrn besteht nicht (BVerwG, Urteil vom 20.10.2005, Az. 2 C 12/04 <juris>). Es ist festzustellen, dass der Beklagte als Werkmeister (A 6) weder eine relevante Vorgesetztenstellung noch einen seinem statusrechtlichen Amt immanenten besonderen Erziehungsauftrag gegenüber Kindern hat. Sein strafbares außerdienstliches Verhalten führt zwar dazu, dass er im Ausstellungsdienst nicht mehr verwendet werden kann. Außerhalb des Ausstellungsdienstes fällt jedoch seine außerdienstliche Straftat nicht derart ins Gewicht, dass der Beamte durch das schwere Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. 4. In der Gesamtschau aller be- und entlastenden Umstände wäre nach Überzeugung des Senats eine Zurückstufung des Beklagten um zwei Stufen erforderlich und angemessen. Diese Maßnahme ist aber gemäß Art. 10 Abs. 1 Satz 1 BayDG in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung ausgeschlossen. Der Beamte befindet sich im Eingangsamt der zweiten Qualifikationsebene (Art. 23 Satz 1 Nr. 2 BayBesG). Es kommt deshalb allein die Kürzung der Dienstbezüge nach Art. 9 BayDG in Betracht. Die Dauer der Kürzung der Dienstbezüge wird durch die Schwere des Dienstvergehens bestimmt (BVerwG, Urteil vom 21.03.2001, Az. 1 D 29/00 <juris>). Aufgrund der Schwere des Dienstvergehens, die nach vorstehenden Ausführungen in einer Gesamtschau aller be- und entlastenden Umstände eigentlich zu einer Zurückstufung um zwei Stufen geführt hätte, hält es der Senat für angemessen und erforderlich, gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 1, 3 BayDG (neuer Fassung) eine Dauer der Gehaltskürzung von fünf Jahren auszusprechen. Für die Festlegung des Kürzungsbruchteils sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beamten maßgebend. Bei Beamten des mittleren Dienstes wurde die Quote regelmäßig auf ein Zwanzigstel festgesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.03.2001, 1 D 29/00 , a.a.O.). Diese Quote ist auch nach neuem Recht auf Beamte der zweiten Qualifikationsebene anzuwenden. Da der Senat keine Anhaltspunkte dafür hat, dass sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten vom Durchschnitt der Beamten der entsprechenden Qualifikationsebene unterscheiden, ist auf diesen Kürzungssatz auch hier zu erkennen. Da eine im konkreten Fall als angemessen angesehene Zurückstufung des Beamten aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht verhängt werden kann (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 BayDG), ist die Kürzung der Dienstbezüge auch neben der im Strafverfahren ausgesprochenen Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 15 Abs. 1 Nr. 2 BayDG erforderlich, um den Beamten zur Pflichterfüllung anzuhalten (BVerwG, Urteil vom 19.08.2010, Az. 8 C 13/10 <juris>). 5. Die Kostenentscheidung beruht auf Art. 72 Abs. 1 Satz 1 BayDG. Das Urteil ist mit seiner Verkündung rechtskräftig geworden (Art. 64 Abs. 2 BayDG). Permalink: http://openjur.de/u/489359.html Kommentare