LG Bayreuth, Urteil vom 25. Mai 2011 - Az. 22 O 579/10

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 24.000,37 EUR nebst jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 19.682,10 EUR seit dem 29.09.2010 bis zum 11.01.2011 sowie aus 24.000,37 EUR seit dem 12.01.2011 zu bezahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 9.274,68 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 29.09.2010 zu bezahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der M.-Fonds Nr. … Objekt B., M. K. KG mit einem Beteiligungsbetrag von 60.000 DM. 3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der M.-Fonds Nr. … Objekt B., M. K. KG mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von 60.000 DM in Verzug befindet. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Streitwertbeschluss Der Streitwert des Verfahrens beträgt 29.046,82 EUR, ab dem 20.12.2010 33.365,34 EUR. Tatbestand Der Kläger macht Ansprüche auf Schadensersatz aus fehlerhafter Anlageberatung sowie aus Prospekthaftung geltend wegen einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds. Streitgegenständlich ist der sogenannte M.-Fonds Nr. … über den Erwerb und anschließende Vermietung eines Grundstücks mit Bauerrichtungsverpflichtung der Verkäuferin über ein Büro- und Geschäftscenter. Initiatorin, Prospektherausgeberin und Gründungskommanditistin ist die Fa. G. AG. Die Beklagte und deren Mitarbeiter waren für den Vertrieb der Kommanditanteile eingesetzt. Der Kläger zeichnete auf Vermittlung eines Mitarbeiters der Beklagten im Oktober 1997 Anteile am geschlossenen Immobilienfonds M. Nr. … zum Preis von 60.000 DM zzgl. eines Agio von 5%. Die entsprechende Erklärung des Klägers wurde mit Schreiben der hierfür betrauten A.-Bank vom 15.10.1997 (K 2) angenommen. Am 29.10.1997 unterzeichnete der Kläger eine Vollmachtserklärung für den M.-Fonds Nr. … (K 4). Mit Schreiben vom 25.06.2010 und 31.08.2010 machte der Kläger gegen die Beklagte Ansprüche geltend, welche diese mit Schreiben vom 30.07. und 16.11.2009 ablehnte (K 6 - K 9). Der Kläger behauptet, dass die vom Mitarbeiter der Beklagten, dem Vermittler S., durchgeführte Beratung fehlerhaft gewesen sei. Der Vermittler hätte ihm die Zeichnung des Fonds als sichere, äußerst gewinnbringende und steuersparende Anlagemöglichkeit angepriesen. Der Vermittler habe nicht auf die fehlende Fungibilität hingewiesen und ebensowenig auf das Kapitalverlustrisiko der Anlage als echte unternehmerische Beteiligung. Ebensowenig sei er auf das Risiko des Wiederauflebens der Kommanditistenhaftung bei verdeckter Rückerstattung der Einlage durch Ausschüttungen trotz tatsächlicher Verluste der Gesellschaft hingewiesen worden. Zusätzlich fehle es an einer ausreichenden Aufschlüsselung der Mittelverwendung. Überdies sei es zu versteckten Rückvergütungen gekommen, worüber der Kläger nicht aufgeklärt worden sei. Zur Finanzierung der benötigten Anlagesumme von insgesamt 63.000 DM (60.000 DM zzgl. 5 % Agio) habe er zusätzlich zum vorhandenen Eigenkapital von 11.000 DM ein Darlehen in Höhe von 52.000 DM aufgenommen. Die Zeichnungssumme sei in 2 Raten am 03.12.1997 sowie 23.12.1997 überwiesen worden. Der Kläger ist der Ansicht, dass der ihm erst nach Zeichnung der Anlage übersandte Emissionsprospekt (K 1) fehlerhaft sei. Die Beklagte habe daher im Wege des Schadensersatzes den Kläger so zu stellen, als hätte dieser die Beteiligung nie getätigt und den Darlehensvertrag zur Finanzierung der Anlage nicht abgeschlossen. Zu ersetzen sei also die Darlehensvaluta sowie die angefallenen Darlehenszinsen. Der Kläger müsse sich lediglich die zugeflossenen Ausschüttungen entgegenhalten lassen. Hinsichtlich der behaupteten Höhe der Darlehensraten wird auf Bl. 42 der Klageschrift (Bl. 89 d. A.) in Verbindung mit Bl. 1 des Schriftsatzes vom 15.02.2011 (Bl. 368 d. A.) Bezug genommen. Hinsichtlich der behaupteten Ausschüttungen wird auf Bl. 42 und 43 der Klageschrift (Bl. 89 und 90 d. A.) Bezug genommen. Für das eingesetzte Eigenkapitals in Höhe von 11.000 DM schuldet die Beklagte nach Ansicht des Klägers entgangenen Gewinn in Höhe einer üblichen Verzinsung von geschätzten 4 %. Etwaige Steuervorteile im Zusammenhang mit der Zeichnung des Fonds für den Zeitraum 1997 - 2010, welche der Kläger mit 9.009,07 EUR beziffert (Anlage K 19), müsse sich dieser nicht anrechnen lassen. Ein Mitverschulden des Klägers, den Prospekt nicht gelesen zu haben, scheide aus. Der Anspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Die dem Kläger zugesandten jährlichen Geschäftsberichte des Fonds hätten keinerlei Informationen enthalten, die vorzeitig den Verdacht einer Falschberatung hätten erwecken können. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Bl. 36 f. des Schriftsatzes vom 14.12.2010 (Bl. 270 d. A.) Bezug genommen. Eine den Verjährungsbeginn auslösende vorzeitige Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis von den Beratungsfehlern sei daher nicht anzunehmen. Mit Schriftsatz vom 24.01.2011 (Bl. 335 d. A.) hat die Beklagte der Fondsinitiatorin G. AG den Streit verkündet, woraufhin diese mit Schriftsatz vom 03.02.2011 (Bl. 347 d. A.) dem Rechtsstreit beigetreten ist auf Seiten der Beklagten. Mit Schriftsatz vom 14.12.2010 (Bl. 235 d. A.) wurde der ursprüngliche Klageantrag zur Korrektur eines Rechenfehlers erweitert und der Kläger beantragt zuletzt wie folgt: I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 24.000,62 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der M.-Fonds Nr. … Objekt B., M. K. KG mit einem Beteiligungsbetrag von 60.000,00 DM. . II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 9.364,72 EUR nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der M.-Fonds Nr. … Objekt B., M. K. KG mit einem Beteiligungsbetrag von 60.000,00 DM. III. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung des Kommanditanteils des Klägers an der M.-Fonds Nr. … Objekt B., M. K. KG mit einem Beteiligungsbetrag in Höhe von 60.000,00 DM in Verzug befindet. Die Streithelferin und die Beklagte beantragen: Klageabweisung. Die Beklagte bestreitet, dass zwischen den Vertragsparteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, vielmehr sei der eigene Mitarbeiter lediglich als freier Vermittler aufgetreten. Der Fondsprospekt sei bereits im ersten von mehreren Gesprächsterminen im September 1997 noch vor der endgültigen Zeichnung übergeben worden. Die Beklagte bestreitet, dass das vom Kläger aufgenommene Darlehen der Finanzierung der Zeichnungssumme diente. Der Darlehensvertrag datiere vom 11.11.1997 und somit erst nach der Annahme des Beitrittsangebotes des Klägers vom 15.10.1997. Die Zeichnungssumme über 63.000,00 DM sei schon zum 29.10.1997 fällig gewesen. Hinweise auf die Risiken der streitgegenständlichen Finanzanlage seien in dem rechtzeitig übergebenen Prospekt ausreichend vorgenommen worden. Die Fungibilität sei für den Kläger jedenfalls nicht von Beachtung gewesen, ein Hinweis auf ein Totalverlustrisiko sei nicht nötig bei geschlossenen Immobilienfonds, da das Risiko hier allein in Mietausfällen und fehlenden Ausschüttungen bestünde. Auf die wiederaufgelebte Haftung eines Kommanditisten bei verdeckten Ausschüttungen sei hinreichend hingewiesen worden. Die Rechtsprechung zu sog. "Kick-backs" greife vorliegend jedenfalls nicht. Außerdem erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung aufgrund der dem Kläger regelmäßig zugesandten Geschäftsberichte ab 1997. Somit habe dieser zumindest grob fahrlässige Unkenntnis vom Verlustrisiko der Anlage gehabt. Auf die Kommanditistenhaftung sei im Jahresbericht 2006 gesondert hingewiesen worden. Im Übrigen sei dieser Schadensersatzanspruch auch verwirkt, da der Kläger trotz Kenntnis aller Umstände aus der Überlassung des Prospekts bzw. der Rechenschaftsberichte trotzdem seine Gesellschafterstellung beibehalten habe. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Anhörung des Klägers im Termin vom 12.01.2011 (Bl. 325 d. A.) sowie durch Einvernahme der Zeugen G.S. und H. L. im Termin vom 13.04.2011 (Bl. 398 d. A.). Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf die entsprechenden Terminsprotokolle Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich deren Anlagen Bezug genommen. Gründe Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz in Höhe von 33.275,05 (24.000,37 EUR + 9.274,68 EUR) zu aus positiver Vertragsverletzung eines Anlageberatungsvertrages, § 675 BGB a. F. 1.) Gemäß Art 229 § 5 EGBGB ist das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden. Das streitgegenständliche Schuldverhältnis ist vor dem 01.01.2002 entstanden, die maßgeblichen Gespräche über den Wert der Beteiligung fanden im Herbst 1997 statt. 2.)

1. a)Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist ein Anlageberatungsvertrag und nicht nur ein bloßer Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Einen Anlageberater zieht der Kapitalanleger in der Regel hinzu, wenn er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über die wirtschaftlichen Zusammenhänge hat. Er erwartet dann nicht nur die Mitteilung der für die Anlageentscheidung maßgeblichen Tatsachen, sondern insbesondere auch deren fachkundige Bewertung und Beurteilung. Häufig wünscht er eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung. In einem solchen Vertragsverhältnis hat der Berater regelmäßig weitgehende Pflichten gegenüber dem betreuten Kapitalanleger. Als unabhängiger individueller Berater, dem weitreichendes persönliches Vertrauen entgegen gebracht wird, muss er besonders differenziert und fundiert beraten (BGH, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007, III ZR 44/06 , juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 13. Mai 1993, III ZR 25/92 , juris Rn. 13). Im Gegensatz zum Anlageberater tritt der Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen hat, dem Anlageinteressenten selbstständiger gegenüber. An ihn wendet sich der Anlageinteressent in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht. Anders als die Anlageberatung zeichnet sich die Anlagevermittlung dadurch aus, dass der Anleger keine umfassende Analyse seiner persönlichen und wirtschaftlichen Situation sowie die Empfehlung eines auf seine Person zugeschnittenen Anlagekonzeptes wünscht, sondern bereits mit einer festen Anlagevorstellung an den Vermittler herantritt, damit dieser ihm hierzu konkrete Informationen erteile und die Zeichnung vermittele (BGH, Urteil vom 13. Mai 1993, III ZR 25/92 , juris Rn. 14; OLG Köln, Urteil vom 19. August 2008, 24 U 28/08 , juris Rn. 18). Dabei kann ein Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrag auch konkludent abgeschlossen werden, indem der Anlageberater oder -vermittler das vom Kunden unterbreitete Angebot auf Abschluss eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrages durch Aufnahme des Beratungsgesprächs annimmt (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93 , juris Rn. 11). Nach diesen Kriterien ist mit dem Kläger ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Der Kläger hat keine bindenden Vorgaben über die Anlageform gemacht. Vielmehr hat der Vermittler S. im Rahmen seiner Einvernahme bekundet, dass im ersten Beratungsgespräch mit dem Kläger zunächst ein Aufnahmebogen ausgefüllt wurde, in dem das Einkommen des Anlegers als auch bestehende Versicherungsverträge bzw. andere Anlageformen, etwa auch Bausparverträge, erfasst wurden. Die Vorstellungen des Klägers habe er bei einer Rücksprache mit einem Betreuer der Beklagten an diesen weitergegeben. Dieser kontaktierte Betreuer habe dann erst im Hinblick auf das vom Kläger gewünschte primäre Anlageziel - Steuern sparen - den streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds als "erste Wahl" empfohlen. Der Zeuge S. hat hierbei auch ausgeführt in seiner Aussage, dass bei seinen Beratungsgesprächen - auch mit anderen Anlegern - grundsätzlich die komplette Produktpalette der Beklagten, beispielsweise auch spezielle Wertpapiere oder etwa Aktienfonds in Betracht kamen und nicht ausschließlich geschlossene Immobilienfonds (Seite 6 des Protokolls vom 13.04.2011, Bl. 403 d. A.). Somit beschränkte sich die Tätigkeit des Vermittlers der Beklagten nicht auf eine reine Vermittlung, sondern beinhaltete auch eine Beratung über die in Betracht kommenden Anlageformen, sodass vorliegend von einem Anlageberatungsvertrag auszugehen ist.
2. b)23Im Rahmen dieser Anlageberatung ist es zu einer Pflichtverletzung seitens der Beklagten gekommen, da sie sich das Verschulden des Anlagevermittlers S. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Denn der Kläger ist nicht über die besonderen Nachteile und Risiken belehrt worden, die sich daraus ergeben, dass ein Verkauf ihrer Beteiligung vor Auflösung des Immobilienfonds nur in äußerst eingeschränktem Umfang möglich ist (Fungibilität). Bei der Beratung über eine Kapitalanlage muss der Anlageberater dem Anleger ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermitteln. Er hat den Anleger über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zutreffend, verständlich und vollständig zu informieren. Dies beinhaltet insbesondere auch eine Aufklärung über die speziellen Nachteile und Risiken, die mit der angebotenen Beteiligung verbunden sind (BGH, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007, III ZR 44/06 , juris Rn. 10; OLG Köln, Urteil vom 28. Juni 2006, 7 U 225/05 , juris Rn. 7). Der Berater schuldet dabei eine anleger- und anlagegerechte Beratung. Zu berücksichtigen sind eine Reihe von Faktoren, die sich einerseits auf die Person des Anlegers und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art, dessen Risikobereitschaft sowie das verfolgte Anlageziel. In Bezug auf das Anlageobjekt muss sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentlich sind oder sein können. Hierzu gehören sowohl allgemeine Risiken - wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Marktes - als auch die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des jeweiligen Anlageobjektes ergeben (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993, XI ZR 12/93 , juris Rn. 14-19; OLG Köln, Urteil vom 28. Juni 2006, 7 U 225/05 , juris Rn. 8 und 9, OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. Juni 2006, 7 U 225/05 , juris Rn. 7-9). 25Ein geschlossener Immobilienfonds birgt spezifische Nachteile und Risiken, weil es dem Anleger nur in sehr eng begrenztem Umfang möglich ist, sich von seiner Beteiligung zu lösen und seine Anteile vor Auflösung der Fondsgesellschaft zu veräußern. Die Möglichkeit eines Weiterverkaufs einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilien ist zunächst dadurch stark eingeschränkt, dass sich bislang kein funktionierender Zweitmarkt für solche Beteiligungen gebildet hat. Auch die Beklagten behauptet nicht, dass für die streitgegenständlichen Beteiligung ein funktionierender Zweitmarkt existiere. Über die Einschränkung der Möglichkeit zur Weiterveräußerung der Beteiligung und über die damit verbundenen Nachteile und Risiken muss der Anlageberater den Kunden auch ungefragt verständlich und deutlich aufklären. Denn die praktisch fehlende Aussicht, eine Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, kann für die zu treffende Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung sein. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen kann, sind typischerweise ein wesentliches Element seiner Investitionsentscheidung. Dabei besteht die Pflicht des Anlageberaters, den Kunden über die mangelnde Handelbarkeit der Kommanditanteile an der Fondsgesellschaft aufzuklären, auch dann, wenn die Anlage nur aus steuerlichen Gründen - und nicht zur Altersvorsorge - erfolgt sein sollte und sich die Steuervorteile nur dauerhaft zu erzielen sind, wenn der Kunde die erworbenen Anteile nicht vorzeitig weiterveräußert. Auch in diesem Fall ist die Frage, ob und unter welchen Bedingungen die Anlage vorzeitig weiterveräußert werden kann, für den durchschnittlichen Anleger von wesentlicher Bedeutung für seine Anlageentscheidung und erfordert deshalb eine deutliche Aufklärung (BGH, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007, III ZR 44/06 , juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 10. Mai 2007, III ZR 44/06 , juris Rn. 7 bis 10; BGH; Urteil vom 12. Juli 2007, III ZR 145/06 , juris Rn. 11; OLG Brandenburg, Urteil vom 19. März 2008, 3 U 173/06 , juris Rn. 22-24). Der Kläger hat in seiner Anhörung vom 12.01.2011 ausgeführt, dass seitens des Vermittlers S. niemals die Rede davon gewesen sei, dass ein Verkauf der Anteile nicht möglich sei bzw. von einer persönlichen Haftung des Anlegers (Bl. 5 des Protokolls vom 12.01.2011, Bl. 329 d. A.). Der Vermittler S. habe die Verkaufsmöglichkeiten so dargestellt, dass man nach Ablauf der "steuerlichen Liebhaberfrist" die Anteile auch noch mit Gewinn verkaufen könne, weil ja auch die Immobilien mehr wert sein würden (Protokoll a. a. O.). Diese Ausführungen mussten beim Kläger zwangsläufig den Eindruck entstehen lassen, eine Veräußerung der Beteiligung könne allenfalls unter steuerlichen Aspekten problematisch werden. Der Zeuge S. hat hierzu in seiner Einvernahme im Termin vom 13.04.2011 auch angegeben, dass über die Möglichkeit von Rückkäufen gesprochen worden sei. Es sollte nach seinen Angaben für den Verkauf des Fonds einen funktionierenden Zweitmarkt geben. Eine Einschränkung dahingehend, dass dies nur für gut laufende Fonds und bei entsprechende Nachfrage gelte, machte der Zeuge S. gegenüber dem Kläger gerade nicht (S. 7 des Protokolls vom 13.4.2011, Bl. 404 d. A.). Der Zeuge S. hat nach Ansicht des Gerichts den Kläger in diesem Zusammenhang nur darauf hingewiesen, dass "ein steuerlicher Rückfluss vom Anleger an das Finanzamt erfolgen müsste", wenn der Fonds vorzeitig verkauft werde (Bl. 404 d. A.). Der Zeuge S. hat hierbei auf weitere Nachfrage der Parteivertreter bekundet, dass er diese Angaben auf von ihn besuchten Schulungsveranstaltungen der Beklagten erfahren hätte. Dort seien auch Beispiele gut laufender Fonds genannt worden, die auf dem Zweitmarkt veräußerbar waren. Der Zeuge räumte ein, dass er dem Kläger gesagt habe, er könne den Fonds jederzeit veräußern auf dem funktionierenden Zweitmarkt, es könne lediglich steuerschädlich sein (Protokoll Seite 7, Bl. 404 d. A.). Das Gericht hat keinerlei Anlass, an den glaubhaften Aussagen des Vermittlers S. zu zweifeln. Dieser bemühte sich ernsthaft, trotz des langen Zeitablaufs sich die Beratungssituation mit dem Kläger zu vergegenwärtigen. Das Gericht hat hierbei den Eindruck gewonnen, dass der Vermittler S. subjektiv nach bestem Wissen und Gewissen handelte. Dafür spricht nach Ansicht des Gerichts auch, dass dieser selbst in Vorgängermodelle des streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds nach eigenen Angaben investierte. Das Gericht geht allerdings davon aus, dass es dem Vermittler nicht gelungen ist, die juristischen und betriebswirtschaftlichen Feinheiten eines geschlossenen Immobilienfonds dem Kläger auch tatsächlich zu vermitteln und daher bei der Frage der Fungibilität lückenhafte und dadurch falsche Angaben machte.
3. c)Auch durch den Emissionsprospekt ist keine hinreichende Aufklärung über die fehlende Fungibilität erfolgt. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der streitgegenständliche Prospekt dem Kläger hinreichend rechtzeitig vor der Zeichnung des geschlossenen Immobilienfonds vorlag. Insoweit liegt die Darlegungs- und Beweislast einer nicht rechtzeitigen Übergabe des Prospektes durch die Beklagte beim Kläger (BGH WM 2006, 1288 ). Denn eine notwendige Aufklärung des Anlegers durch das Prospekt kann nur dann erfolgen, wenn der Inhalt des Beratungsgespräches nicht im Widerspruch zum Prospektinhalt steht. Der Prospekt kann somit Mängel oder Verharmlosungen des Beratungsgesprächs nicht ausgleichen (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.06.2006, Az. 7 U 225/05 ). Die oben erörterten Angaben des Vermittlers S. zum funktionierenden Zweitmarkt und einer Fungibilität der streitgegenständlichen Anlage stehen jedoch im Widerspruch zu den Angaben des Prospektes auf Seite 6 unter dem Stichwort "Fungibilität". 3.) Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
4. a)Die Verjährungsfrist des § 37 WpHG greift vorliegend nicht, da die streitgegenständliche Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft nicht zu den Wertpapieren im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 WpHG zählt, da dieser Beteiligung die erforderliche Fungibilität, d. h. Austauschbarkeit und Zirkulationsfähigkeit fehlt (Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 4. Auflage 2006 § 2 Rz. 16 und 10).
5. b)Auch die Regelverjährungfrist von 3 Jahren war bis zur Klageerhebung noch nicht abgelaufen, da eine positive Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers vor 2007 nicht nachgewiesen ist zur Überzeugung des Gerichts.
6. aa)Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für den bis dahin nicht verjährten Schadensersatzanspruch die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F., wobei für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen ( BGHZ 171, 1 ,7 ff Rn. 19 ff; 179, 260 , 276 Rn. 46; BGH, Urteil vom 9. November 2007 – V ZR 25/07 – NJW 2008, 506 Rn. 8; Senatsurteil vom 19. November 2009 a.a.O. S. 119 Rn. 13). Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers trägt die Beklagte als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast ( BGHZ 171, 1 , 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 – XI ZR 319/06 – NJW 2008, 2576 , 2578 Rn. 25).
7. bb)Zwar ist der Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation genügt dafür grundsätzlich nicht ( BGHZ 73, 363 , 365; 100, 228 , 231 f; 124, 27 , 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 – IX ZR 436/98 – NJW 2000, 1498 , 1499). Allerdings kann der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb – unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage – dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage ( BGHZ 162, 306 , 309 f; BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 – IX ZR 188/90 – NJW-RR 1991, 1125 , 1127; vom 27, Januar 1994 – IX ZR 195/93 – NJW 1994, 1405 , 1407; vom 26. September 1997 – V ZR 29/96 – NJW 1998, 302 , 304 und vom 19. Juli 2004 – II ZR 354/02 – NJW-RR 2004, 1407 ). 33Allerdings beginnt die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für jeden Beratungsfehler gesondert zu laufen, wenn sich ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Beratungsfehler stützen lässt (BGH, Urteil vom 9. 11. 2007 - V ZR 25/07 , veröffentlich in NJW 2008, 506 ). Vorliegend wird eine positive Kenntnis des Klägers von einem Beratungsfehler des Beraters S. betreffend der fehlenden Fungibilität auch beklagtenseits nicht behauptet. Eine grob fahrlässige Unkenntnis war beklagtenseits ebenfalls nicht hinreichend behauptet worden. Soweit die Beklagtenseite behauptet, die eingeschränkte Fungibilität wäre dem Kläger notfalls durch Kenntnis des Zurückbleibens der Ausschüttungen durch die Rechenschaftsberichte bekannt (Seite 43 des Schriftsatzes vom 29.11.2010 - Bl. 192 d. A.) kann dem das Gericht hierbei nicht folgen. Insoweit ist nicht nachvollziehbar, warum zurückbleibende Ausschüttungen grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers betreffend eines Beratungsfehlers zur Fungibilität auslösen sollen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte auch für das Jahr 2007 noch Ausschüttungen in Höhe von 613,55 EUR erhielt ausweislich der Anlage K 18.
8. c)Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass eine fahrlässige Unkenntnis bei Anlageberatungsfehlern jedenfalls aus dem Versäumnis des Anlegers resultieren solle, den ihm überreichten Emissionsprospekt durchzulesen und auf diese Weise die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters oder Vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren (BGH Urteil vom 08.07.2010, Az. III ZR 249/09 ). Denn dies würde ansonsten nach Ansicht des BGH zu einem Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des BGH, mit der ein anspruchsminderndes Mitverschulden des Klägers abgelehnt wird, führen. Denn nach der Rechtsprechung des BGH liegt grundsätzlich auch kein anspruchsminderndes Mitverschulden des Anlegers darin, den Prospekt nicht gelesen zu haben (BGH, NJW 1987, 1815 ; NJW-RR 1998, 16 ; NJW 2004, 1868 , 1870). 4.) Der Schadensersatzanspruch des Klägers beläuft sich auf 24.000,37 EUR aus Ziffer I. der Klageschrift sowie entgangenen Gewinn in Höhe von 9.274,68 EUR.
9. a)Auszugehen ist von einem Kaufpreis einschließlich Agio in Höhe von 63.000,00 DM. Ausweislich der Anlage K17 erhielt der Kläger das zur Finanzierung aufgenommene Darlehen in Höhe von 52.000 DM am 02.12.1997 ausgezahlt. Mit einer Teilzahlung vom 3.12.1997 über 33.000,00 DM sowie vom 23.12.1997 über weitere 30.000,00 DM wurde die Zeichnungssumme vollständig entrichtet. Zur Überzeugung des Gerichts ist somit in Verbindung mit den Angaben des Klägers aus seiner Parteianhörung nachgewiesen, dass ein Betrag in Höhe von 52.000,00 DM fremdfinanziert wurde durch einen Darlehensvertrag vom 11.11.1997 mit dem P.- und S.-Verein N. (K 5). Die Beklagte ist somit zum Ersatz der gesamten Darlehensvaluta in Höhe von 26.587,18 EUR (=52.000,00 DM) verpflichtet. Die Beklagte muss auch die im Zeitraum 1998 bis 2008 geleisteten Darlehenszinsen in Höhe von 6.846,53 EUR tragen. Die Höhe der Zinsen ergibt sich aus den Bestätigungen (K10). Hierbei betrugen die Darlehenszinsen für das Jahr 1998 entgegen dem ursprünglichen klägerischen Vortrag statt 2.603,00 DM nur 2.602,52 DM. Hinsichtlich der geltend gemachten Differenz von umgerechnet 25 Cent war die Klage daher in Ziffer 1 als unbegründet abzuweisen. Der Kläger hat sich die Ausschüttungen im Wege der Vorteilsanrechnung anrechnen zu lassen. Deren Höhe ergibt sich aus dem Anlagenkonvolut K 18 mit 9.433,34 EUR. Der in Ziffer 1 tenorierte Schadensersatz hinsichtlich des aufgenommenen Darlehens berechnet sich wie folgt: Darlehensvaluta:26.587,18 EURzzgl. Darlehenszinsen:6.846,53 EURabzgl. Ausschüttungen: 9.433,34 EURSumme:24.000,37 EURb) Eine Anrechnung von Steuervorteilen scheidet davon abgesehen aber deshalb aus, weil der Kläger die Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme im Zusammenhang mit seiner unternehmerischen Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds nach § 15 Absatz I 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat (BGH NJW 2004, 2731 ; BGH NJW 2010, 2506 ). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile aber anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH NJW 2010, 2506 ). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass Anhaltspunkte für derartige außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, trägt der Schädiger (BGH aaO.). Die Beklagte hat hierzu mit Schriftsatz vom 4.2.2011 vorgetragen (Bl. 349 d. A.). Diesen Vortrag als zutreffend unterstellt ergeben sich jedoch keine außergewöhnlichen Steuervorteile zugunsten des Klägers. Eine Anrechnung von Steuervorteilen kommt damit nicht in Betracht.
10. c)Der Kläger hat außerdem einen Schadensersatzanspruch auf Ersatz des eingesetzten Eigenkapitals in Höhe von 11.000,00 DM zuzüglich entgangenen Gewinns in Höhe von 4%, insgesamt 9.274,68 EUR. Insoweit ergibt sich ein Anspruch auf entgangenen Gewinn aus § 252 S. 2 BGB. Gemäß dieser Vorschrift gilt als entgangener Gewinn und damit als zu ersetzender Schaden der Betrag, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen mit Wahrscheinlichkeit als Ertrag erwartet werden konnte. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger ausweislich seiner Angaben bei der Parteianhörung (S. 7 des Protokolls v. 12.01.2011, Bl. 331 d. A.) bei Abstandnahme von der streitgegenständliche Anlage den ihm zur Verfügung stehenden Geldbetrag in anderer Form angelegt hätte. Darüber hinaus kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine anderweitige Anlage mit einem Zinssatz von 4% angenommen werden. Dies entspricht dem gesetzlichen Zinssatz gemäß § 246 BGB. Er ist mit einer durchschnittlichen Anlage als für gewöhnlich erreichbar anzusehen (Thüringisches OLG, ZIP 2008, 1887 , 1888 f.). Bei einer Verzinsung über etwa 12,75 Jahre (Zahlungszeitpunkt Dezember 1997 bis zum Eintritt des Verzugs am 29.09.2010) ergibt sich unter Berücksichtigung des Zinseszinseffekts im Wege der Schätzung gem. § 287 ZPO ein entgangener Gewinn von 3.650,47 EUR. Zuzüglich des eingesetzten Kapitals von 5.624,21 EUR ergibt sich ein Schaden bezüglich des Eigenkapitals von insgesamt 9.274,68 EUR. Der eingeklagte weitergehende Schadensersatzanspruch war abzuweisen. 5.) Die Beklagte hat die angebotene Übertragung der Anteile nicht angenommen und befindet sich damit in Annahmeverzug gem. § 293 BGB. Die Zinsentscheidung ergibt sich aus §§ 288 , 291 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 , 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 ZPO. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. 6.) Der Streitwert des Verfahrens beträgt 29.046,82 EUR, nach Eingang der Klageerweiterung 33.365,34 EUR. Permalink: http://openjur.de/u/491523.html Kommentare