Bayerischer VGH, Beschluss vom 26. Oktober 2011 - Az. 22 CS 11.1989

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin. III. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Antragstellerin mit Firmensitz und Geschäftsführung in B… betreibt in A… ein Seniorenheim. Bei einer Besichtigung des Heims am

1. März 2011 ließen sich Vertreter des Gewerbeaufsichtsamts bei der Regierung von Schwaben die Einsatzpläne für die Pflegekräfte in den Monaten Januar bis März 2011 im Beisein der Heimleiterin und der Pflegedienstleiterin vorlegen, überprüften die Pläne stichprobenartig und führten Gespräche mit der Heim- und der Pflegedienstleiterin und anderen Beschäftigten. Laut einem Aktenvermerk vom
2. Juni 2011 entnahmen sie den Plänen und den Aussagen der Heimmitarbeiter, dass bei verschiedenen Mitarbeitern wiederholt die zulässigen Arbeitszeiten nach dem Arbeitszeitgesetz erheblich überschritten, die Mindestdauer der Ruhezeit nicht eingehalten und der Ausgleich für Sonntagsarbeit innerhalb von zwei Wochen nicht gewährt worden seien, dass die Eintragungen in den Dienstplänen von den tatsächlichen Arbeitseinsätzen abwichen und dass es auch keine tarifvertraglichen Regelungen gebe, die ein Abweichen von den Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes rechtfertigen könnten. Nachdem die Heimleitung keine das Gewerbeaufsichtsamt zufriedenstellenden Gründe für die genannten Verstöße vorbrachte, wurde der Erlass einer kostenpflichtigen Anordnung angekündigt. Mit Bescheid vom
3. Mai 2011 verpflichtete die Regierung von Schwaben die Antragstellerin, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass - im Einzelnen genannte - Höchstarbeitszeiten im o.g. Seniorenheim nicht überschritten bzw. Mindestruhezeiten nicht unterschritten werden (Nrn. 2.1 und 2.2 des Bescheids). Ferner legte sie der Antragstellerin auf, die täglichen Arbeitszeiten ihrer dortigen Arbeitnehmer einschließlich der Ruhepausenzeiten für die Zeit vom
4. Juni 2011 bis „31.“ September 2011 aufzuzeichnen und diese Aufzeichnungen dem Gewerbeaufsichtsamt bis spätestens
5. Oktober 2011 zu übersenden (Nr. 2.3), die Aufzeichnungen nach Nr. 2.3 mindestens zwei Jahre lang aufzubewahren (Nr. 2.4) und dem Gewerbeaufsichtsamt über das von ihr Veranlasste bis spätestens
6. Juni 2011 schriftlich zu berichten (Nr. 3). Die Anordnungen nach Nrn. 2 und 3 wurden für sofort vollziehbar erklärt (Nr. 4). Der am
7. Juni 2011 beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg gestellte Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer zugleich erhobenen Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom
8. Mai 2011 blieb erfolglos (Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 28.7.2011 Az. Au 5 S 11.784 ). Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie beantragt, den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom
9. Juli 2007 zu ändern und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Regierung von Schwaben vom
10. Mai 2011 wiederherzustellen. Hierzu trägt sie im Wesentlichen vor, es fehle noch immer an der gesetzlich vorgeschriebenen Anhörung, deshalb sei sie auch nicht in der Lage, sich zu den nur ungenau vorgeworfenen Gesetzesverstößen - die keinesfalls „festgestellt“ seien und bestritten würden - zu äußern. Der Bescheid sei zu unbestimmt und teils widersprüchlich. Ein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug liege nicht vor und ergebe sich nicht aus dem Bescheid. Die Behörde und das Verwaltungsgericht hätten verkannt, dass die Anordnungen unverhältnismäßig seien, einen beträchtlichen Aufwand für die Antragstellerin verursachten und insbesondere die Interessen der betreuten Bewohner nicht hinreichend berücksichtigten. Soweit im Bescheid praktisch nur die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes wiederholt würden, seien die Anordnungen entbehrlich und belasteten die Antragstellerin nur mit Gebühren. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, und tritt der Argumentation der Antragstellerin entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die beigezogene Behördenakte und die Gerichtsakten Bezug genommen. II. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die von der Antragstellerin fristgerecht dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung im Beschwerdeverfahren beschränken muss (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom
11. Juli
12. Die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO allein mögliche summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage ergibt, dass der angefochtene Bescheid sich voraussichtlich als rechtmäßig und die Anfechtungsklage daher als unbegründet erweist. Jedenfalls aber führt eine von den Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage unabhängige Interessenabwägung dazu, dass das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheids das Aufschubinteresse der Antragstellerin überwiegt.
13. Die Antragstellerin rügt zunächst einen Verstoß des Gewerbeaufsichtsamts gegen das Anhörungsgebot (Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG). Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG erfordert, dass vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts dem Betroffenen Gelegenheit gegeben wird, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dahinstehen kann vorliegend, wie konkret die Vertreter des Gewerbeaufsichtsamts bei der Besichtigung des Heims der Antragstellerin am
14. März 2011 gegenüber der Heimleiterin bzw. der Pflegedienstleiterin die entscheidungserheblichen Tatsachen, nämlich Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz, benannt und behördliche Maßnahmen angekündigt haben. Denn ein etwaiger Anhörungsmangel ist mittlerweile durch Nachholung der Anhörung vor Abschluss der letzten Tatsacheninstanz gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG geheilt worden (vgl. BayVGH vom 26.1.2009 Az. 3 CS 09.46 und vom 10.3.2010 Az. 7 B 09.1906 ). Denn die Antragstellerin hatte Gelegenheit, sich zu dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgelegten Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom
15. Juni 2011 über die Feststellungen bei der Heimbesichtigung am
16. März 2011 zu äußern. Sie hat dies mit Schriftsatz vom
17. August 2011 getan, woraufhin das Gewerbeaufsichtsamt mit Schriftsatz vom
18. August 2011 erklärte, an seiner Entscheidung festzuhalten. Der Aktenvermerk enthält alle Tatsachen, die den Erlass des streitgegenständlichen Bescheids nach Ansicht des Gewerbeaufsichtsamts rechtfertigen sollen. Eine gegenüber dem Aktenvermerk vom
19. Juni 2011 detailliertere Schilderung der vom Gewerbeaufsichtsamt beanstandeten Mängel und Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz war nicht notwendig, um der Antragstellerin eine Äußerung zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu ermöglichen. Ob die im Aktenvermerk festgehaltenen Tatsachen zutreffen und ob sie den Erlass des angefochtenen Bescheids rechtfertigen können, ist keine verfahrensrechtliche, sondern eine materiellrechtliche Frage.
20. Die Rüge einer Verletzung des Bestimmtheitsgebots (Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG) ist unberechtigt. Aus dem Bescheidstenor und der Begründung ergibt sich zweifelsfrei, dass der Antragstellerin nur abverlangt wird, „durch geeignete Maßnahmen“ die Einhaltung der „nachstehenden Anforderungen“ zu gewährleisten (Nr. 2 des Bescheids), nicht aber - wie die Antragstellerin meint - die Einhaltung beliebiger anderer, der Privatautonomie vorbehaltener und der Regelungsbefugnis des Antragsgegners entzogener „arbeitszeitrechtlicher Anforderungen“. Die „nachstehenden Anforderungen“ ergeben sich im Einzelnen aus Nrn. 2.1 bis 2.4 des Bescheids. Aus der Bescheidsbegründung (S. 3 Mitte), die zur Auslegung des Bescheids heranzuziehen ist, ergibt sich zusätzlich ausdrücklich, dass sich die Verfügungen im Bescheidstenor nur auf die Anforderungen nach dem Arbeitszeitgesetz beziehen. Was das Gewerbeaufsichtsamt in Nr. 2 des Bescheids unter „geeigneten Maßnahmen“ versteht, wird auf S. 4 oben des Bescheids beispielhaft („z.B.“) genannt. Die Formulierung „durch geeignete Maßnahmen“ ist jedenfalls angesichts dieser Verdeutlichungen nicht zu unbestimmt, sondern auslegungsfähig und lässt der Antragstellerin den notwendigen unternehmerischen Freiraum bei der Auswahl der Mittel zur Befolgung der Anordnung. Eine nicht mehr hinnehmbare Unbestimmtheit der auf die Arbeits- und Ruhezeiten bezogenen Verfügungen (Nrn. 2.1 und 2.2) lässt sich auch nicht damit begründen, dass die Verfügungen den Inhalt der entsprechenden Vorschriften im Arbeitszeitgesetz nur unvollständig wiedergäben. Die Verfügungen in Nrn. 2.1 und 2.2 bleiben zwar insofern hinter den gesetzlichen Anforderungen zurück, als die gesetzlichen Voraussetzungen für ausnahmsweise längere Arbeitszeiten bzw. kürzere Ruhepausen (§ 3 Satz 2 Halbsatz 2, § 5 Abs. 2 ArbZG) in Nrn. 2.1 und 2.2 nicht mit enthalten sind. Die Antragstellerin ist dadurch aber nicht davon freigestellt, diese vom Arbeitszeitgesetz vorgeschriebenen Ausnahmevoraussetzungen einzuhalten. Was § 7 , § 12 und § 14 ArbZG angeht, so ergibt sich für die Antragstellerin aus den klarstellenden Hinweisen auf S. 2 des Bescheids hinreichend deutlich, dass das Gewerbeaufsichtsamt mit seinem Bescheid die gesetzlichen Ausnahme- und Abweichungsmöglichkeiten unberührt lassen wollte. Dies gilt insbesondere auch für die von der Antragstellerin besonders thematisierten Notfälle und außergewöhnlichen Fälle (§ 14 ArbZG).
21. Bei summarischer Prüfung bestehen auch keine rechtlichen Bedenken im Hinblick darauf, dass es sich bei den Nrn. 2.1 und 2.2 des angefochtenen Bescheids um sogenannte gesetzeswiederholende Anordnungen handeln könnte, was die Antragstellerin sinngemäß auf S. 9 unten der Beschwerdebegründung anspricht. Derartige Anordnungen hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Urteil vom 28.10.1993 GewArch 1994, 192 ) speziell in Bezug auf das Arbeitszeitgesetz für zulässig gehalten und unter Hinweis auf eine frühere Entscheidung (vom 27.10.1981 GewArch 1982, 87 ; vgl. auch BayVGH vom 20.10.1981 GewArch 1982, 82) ausgeführt, dass zur verbindlichen Klärung und Durchsetzung einer Ge- oder Verbotsnorm gesetzeswiederholende Anordnungen mit Zwangsgeldandrohung ungeachtet parallel möglicher Ordnungswidrigkeitsverfahren zulässig sind; mit solchen Anordnungen werde zulässigerweise das gesetzliche Gebot mit Verbindlichkeitsanspruch für den Einzelfall konkretisiert und der Adressat zu seiner Beachtung angehalten. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Urteil vom
22. Oktober 1993 die streitgegenständliche Anordnung für rechtmäßig erachtet, wonach die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit für die in einem Zeitschriftenverlag beschäftigten Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten dürfe, ausgenommen die gesetzlich zulässigen Ausnahmefälle. Eine gesetzeswiederholende Verfügung ist damit nicht per se rechtswidrig, sondern dann rechtmäßig, wenn im Einzelfall Anlass besteht, besonders auf die Pflicht zur Beachtung einer gesetzlichen Bestimmung hinzuweisen und wenn ein konkreter Bezug zu einem bestimmten Lebenssachverhalt hergestellt wird (vgl. BayVGH vom 12.3.2010 ZfWG 2010, 175). So liegt der Fall hier. Das Gewerbeaufsichtsamt hat seinem Aktenvermerk vom
23. Juni 2011 zufolge zahlreiche Verstöße gegen die §§ 3 -5 ArbZG festgestellt. Im vorläufigen Rechtsschutzverfahren kann zwar nicht aufgeklärt werden, ob alle Vorkommnisse, die hierin aufgelistet und als Überschreitung der regulären Arbeitszeit bzw. unzulässige Abkürzung der Ruhepausen oder der Ruhezeit gewertet wurden, sich bei weiterer Prüfung als Gesetzesverstoß erweisen oder auf andere Weise befriedigend erklärt werden könnten. Die Antragstellerin hat aber nicht fristgemäß dargelegt, dass und inwieweit die Angaben im Aktenvermerk der Gewerbeaufsichtsbehörde vom
24. Juni 2011 unzutreffend gewesen sind. Sie deutet vielmehr anderweitige Möglichkeiten des Geschehensablaufs nur an, was trotz des Personalwechsels im Seniorenheim nicht verständlich ist. Der angebotene weitere Sachvortrag nach richterlichem Hinweis könnte nicht mehr fristgemäß erfolgen. Die Antragstellerin räumt zudem in ihrem Schriftsatz vom
25. August 2011 (S. 3 oben) mittelbar ein, selbst nicht zu wissen, ob die im Aktenvermerk aufgezeichneten Zeiten in der Wirklichkeit Anwesenheitszeiten einschließlich der Pausen oder effektive Arbeitszeiten gewesen sind, was auf unkontrollierte Betriebsabläufe schließen lässt. Auf Seite 7 der Beschwerdebegründung trägt sie vor, sich massiv bemüht zu haben, die vertraglich vereinbarten Stellen zu besetzen, die gesetzlichen Fachkraftquoten einzuhalten und durch Leiharbeitnehmer, freie Mitarbeiter und Überstunden vorhandenen Personals die Ausfälle auszugleichen, was auf mit dem Arbeitszeitgesetz unvereinbare Missstände hindeutet. Damit besteht hinreichend Anlass, im einstweiligen Rechtsschutzverfahren davon auszugehen, dass die im Aktenvermerk vom
26. Juni 2011 festgehaltenen Auffälligkeiten hinreichende Anhaltspunkte boten, um von nicht nur vereinzelten, sondern wiederholt und nicht nur geringfügig im Seniorenheim der Antragstellerin vorkommenden Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz auszugehen. Kommt es in einem Betrieb mit gewisser Regelmäßigkeit immer wieder zu "Notsituationen", so sind diese für die Leitung vorhersehbar und müssen organisatorisch vorausplanend bewältigt werden, ohne dass deshalb der gesetzliche Schutz der Arbeitnehmer vor übermäßiger Belastung abgeschwächt werden darf (BayVGH vom 28.10.1993 a.a.O ).
27. Keine Bedenken bestehen wohl auch in Bezug auf die unter Nrn. 2.3 und 2.4 verfügte Pflicht zur Aufzeichnung der täglichen Arbeitszeiten und Ruhepausenzeiten (jeweils mit Beginn und Ende) im - inzwischen abgelaufenen - Zeitraum vom
28. Juni 2011 bis
29. September 2011 und zur Aufbewahrung der Aufzeichnungen für mindestens zwei Jahre. Die - ersichtlich auf einen Zeitraum von vier Monaten begrenzte - Aufzeichnungs- und die zweijährige Aufbewahrungspflicht gehen zwar über die nach § 16 Abs. 2 ArbZG dem Arbeitgeber obliegende Pflicht hinaus, die über die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer hinausgehende Arbeitszeit festzuhalten (Satz 1) und die diesbezüglichen Nachweise mindestens zwei Jahre aufzubewahren (Satz 2). Sie sind aber vorliegend wohl nach § 17 Abs. 2 ArbZG erforderliche Maßnahmen, um der Behörde zuverlässig die Nachprüfung zu ermöglichen, ob (bei wahrheitsgemäßen Aufzeichnungen) im Betrieb der Antragstellerin Überschreitungen der werktäglichen Arbeitszeit i.S. der §§ 3 und 4 ArbZG bzw. Verkürzungen der Mindestruhezeiten i.S. des § 5 ArbZG vorgekommen sind und ob die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorlagen. Gleichzeitig ermöglichen es die Aufzeichnungs- und auch die Aufbewahrungspflicht der Antragstellerin, durch verbesserte innerbetriebliche Kontrollen ihre Pflichten auf Grund des Arbeitszeitgesetzes besser als bisher zu erfüllen.
30. Die Anordnungen, die Aufzeichnungen der täglichen Arbeits- und Ruhepausenzeiten dem Gewerbeaufsichtsamt spätestens bis
31. Oktober 2011 zu übersenden (Nr. 2.3 des Bescheids) sowie dasselbe Amt über das - insbesondere zur Einhaltung der Nrn. 2.1 und 2.2 des Bescheids - Veranlasste spätestens bis
32. Mai 2011 schriftlich zu unterrichten (Nr. 3), erweisen sich bei summarischer Prüfung gleichfalls als rechtens; insoweit dürfte aber allenfalls § 17 Abs. 2 ArbZG als Rechtsgrundlage in Betracht kommen. Die Anordnung einer Vorlage der Aufzeichnungen steht entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch nicht im Widerspruch zur Aufbewahrungspflicht für die Dauer von zwei Jahren. Vielmehr ermöglicht die erstgenannte Pflicht der Behörde eine zeitnahe Überprüfung der im Aufzeichnungszeitraum angefallenen Arbeits- bzw. Pausenzeiten und notfalls eine umgehende Reaktion auf Missstände, während letztere Anordnung zur Verbesserung der innerbetrieblichen Kontrollen beitragen soll.
33. Die Ermessensausübung des Gewerbeaufsichtsamts begegnet insgesamt auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vortrags der Antragstellerin im Schriftsatz vom
34. Oktober 2011 keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere wird dort zwar behauptet, der verlangte Dokumentationsaufwand sei erheblich, verursache zusätzliche Lohnkosten, und die dafür benötigte Zeit fehle auch für die Betreuung der Bewohner. Dies überzeugt jedoch nicht. Der im Bescheid genannte viermonatige Zeitraum ist keineswegs „erheblich“; Dienst- oder Einsatzpläne hat die Antragstellerin ohnehin erstellt und eine Prüfung, inwieweit diese Pläne vom Personal auch umgesetzt wurden und werden, dürfte die Antragstellerin schon im eigenen Interesse vornehmen. Dass die Antragstellerin im Schriftsatz vom
35. August 2011 und erneut im Schriftsatz vom
36. Oktober 2011 darauf verweist, sie hätte schon längst freiwillig und über den gesetzlich vorgeschriebenen Umfang hinaus Arbeitszeiten aufgezeichnet und dem Antragsgegner die Aufzeichnung vorgelegt, wenn der Antragsgegner nur zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheids bereit gewesen wäre, bestätigt die Einschätzung, dass der mit der im Bescheid verlangten Dokumentation verbundene zeitliche und finanzielle Aufwand für die Antragstellerin zumutbar ist.
37. Insbesondere im Hinblick auf das unter Nr. 6 Dargelegte führt auch eine von den Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage unabhängige Interessenabwägung zu einer Zurückweisung der Beschwerde. Der Verwaltungsgerichthof teilt die Ansicht des Verwaltungsgerichts (Nr. 6 der Gründe des angefochtenen Beschlusses), dass angesichts des hohen Rangs des Schutzgutes in § 1 Nr. 1 ArbZG (Sicherheit und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer) das öffentliche Interesse an einer sofortigen Kontrollmöglichkeit der Behörde, ob dieser Schutz im Heim der Antragstellerin gewährleistet ist, das entgegenstehende Interesse der Antragstellerin überwiegt, das auf einen vorläufigen Aufschub der angeordneten Maßnahmen gerichtet ist. Kosten: § 154 Abs. 2 VwGO. Streitwert: § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Die sich aus dem Antrag der Antragstellerin für sie ergebende Bedeutung der Sache (§ 52 Abs. 1 GKG) ist mit einem nach Ermessen auf 5.000 Euro bestimmten Streitwert in der Hauptsache jedenfalls nicht zu gering bewertet. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist dieser Wert zu halbieren (Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004). Permalink: http://openjur.de/u/493994.html Kommentare