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OLG München, Beschluss vom 15.03.2012 - Verg 2/12

Tenor I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hin wird der Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 4.1.2012 aufgehoben. II. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, bei fortbestehender Vergabeabsicht die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen. III. Im übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. IV. Von den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB trägt die Antragstellerin 1/5 einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen von den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB gesamtschuldnerisch 4/5. Von den notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je 2/5; im übrigen tragen die Verfahrensbeteiligten ihre Aufwendungen selbst. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für das Verfahren vor der Vergabekammer wird für die Antragstellerin, die Antragsgegnerin und die Beigeladene für notwendig erklärt. V. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 350.646,95 € festgesetzt. Gründe I. Die Autobahndirektion S. (im Folgenden: Vergabestelle) schrieb europaweit am 2.5.2011 die Altlastensanierung + Tiefendrainage O. Nord im Rahmen des Baus der B 2 neu im Offenen Verfahren nach VOB/A aus. Zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit war in der europaweiten Bekanntmachung ein Mindestumsatz der letzten drei Jahre > 10 Mio. € und für die technische Leistungsfähigkeit mindestens ein Rückbau einer Hausmülldeponie in den letzten fünf Jahren verlangt. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Im Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebots werden unter Ziffer 4.2 weitere Nachweise zur Qualifikation und Unterlagen gemäß Baubeschreibung Pkt. 5.2 und Pkt. 4.2 gefordert, welche auf Verlangen der Vergabestelle innerhalb von sechs Kalendertagen vorzulegen sind. Hierbei handelt es sich u.a. um ein Zertifikat für das Qualitätsmanagementsystem ISO 9001:2008, eine Mindestbeschäftigtenanzahl für die letzten drei Jahre von 40 Mitarbeitern je Jahr und wiederum den Mindestumsatz der letzten drei Jahre von über 10 Mio €. Im LV heißt es unter 5.2 Eignungsnachweise: „vom Bieter sind binnen sechs Kalendertagen ab Aufforderung folgende Nachweise zu bringen: … Qualitätsmanagementsystem nach ISO 9001:2008 Mindestumsatz €/a der letzten drei Jahre je Jahr: 10 Mio. € Mindestbeschäftigte der letzten drei Jahre je Jahr: 40“ Bei der Submission lagen fünf Angebote vor. Nach rechnerischer Prüfung lag die Antragstellerin an zweiter und die Beigeladene an erster Stelle. Die Beigeladene hatte in ihrem Angebot für die letzten drei Jahre jeweils einen Mindestumsatz von unter 10 Mio € angegeben und hinzugefügt, dass von diesen Beträgen zwischen über 80% bzw. über 90% auf eigener Leistung beruhen. Mit Fax vom 5.7.2011 bat die Vergabestelle die Beigeladene, „die auf der folgenden Seite angefragten Unterlagen“ bis 12.7.2011 nachzuliefern. Beigefügt war ein Blatt, auf welchem die Eignungsnachweise gemäß Leistungsbeschreibung aufgeführt waren, darunter auch der Mindestumsatz €/a mit der Bemerkung „nein“; bei anderen Nachweisen war „Angabe fehlt“ oder „fehlt“ vermerkt. Daraufhin teilte die Beigeladene am 11.7.2011 u.a. auch zum Mindestumsatz mit, dass die von ihr genannten Umsatzzahlen der letzten drei Jahre sich allein auf die Beigeladene bezögen. Da bei Projekten dieser Größenordnung firmenübergreifend auf die Kapazitäten der H. Gruppe zurückgegriffen werde, würden nun die Umsatzzahlen für die gesamte H. Gruppe benannt sowie die Mitarbeiter der gesamten H.-Gruppe. Diese Zahlen lagen über den geforderten Beträgen. Nach einem Vergabegespräch am 14.7.2011 reichte die Beigeladene eine „Bestätigung der Gruppenzugehörigkeit mit Zugriff auf Personal und Gerät“ sowie eine Bestätigung der Zertifizierungsstelle Fa. ZER-QMS nach. In einem Schreiben vom 15.7.2011 bestätigt die Gebr. H. Gesellschaft für Versorgungs- und Geotechnik mbH als Muttergesellschaft aller Firmen der Gebr. H.-Gruppe, dass die Antragstellerin eine fast 100%ige Tochter der H. Gruppe ist und uneingeschränkten Zugriff auf das gesamte Personal sowie den Maschinenpark der Gruppe besitzt. In den Vergabeakten befindet sich eine Telefonnotiz vom 22.7.2011 von Herrn Dr. H. der Vergabestelle. Danach hat ihn Dr. T. von der Antragstellerin angerufen, um sich nach dem Stand des Vergabeverfahrens zu erkundigen. Dieser gehe davon aus, dass er den Zuschlag erhalten müsse, da die Beigeladene die geforderten Eignungsnachweise (Personal, Umsatz, ISO 9001) nicht erbringen könne. Er habe Dr. T. mitgeteilt, dass er derzeit keine Gründe sehe, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen. Sollte Dr. T. Ausschlussgründe kennen, werde er gebeten, diese vorzulegen, bevor der Vergabevorschlag nach Bonn zur abschließenden Entscheidung vorgelegt werde. Mit Schreiben vom 25.7.2011 teilte Dr. T. der Vergabestelle mit, nach der telefonischen Information, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, werde nochmals ausgeführt, dass die Beigeladene die geforderten Eignungsanforderungen nicht erfülle. Weder liege für die Beigeladene der Zertifizierungsnachweis für ein Qualitätsmanagementssystem nach ISO 9001:2008 vor noch habe sie in den letzten drei Jahren über einen Mindestumsatz von höher als 10 Mio €/a noch über die geforderte Mindestpersonalstärke verfügt. Bezüglich des Umsatzes dürfe sich die Beigeladene nicht auf andere Unternehmen berufen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um konzernverbundene Unternehmen handele oder um Nachunternehmer, da auch ein Konzernunternehmen ein Drittunternehmen sei. Das Angebot der Beigeladenen sei deshalb auszuschließen; sollte die Vergabestelle diese Einschätzung nicht teilen, werde eine Überprüfung im Wege der Rüge und eines Nachprüfungsantrages in die Wege geleitet werden. Die Vergabestelle legte mit Schreiben vom 13.9.2011 den Vergabevorschlag mit der Empfehlung, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen, der Obersten Baubehörde vor, welche die Unterlagen an das BMVBS weiterleitete. Dieses ließ sich u.a. nochmals von der Beigeladenen bestätigen, dass der Umsatz der H. Gruppe, bestehend aus der Antragstellerin, der Gebr. H. Bau GmbH und der Gebr. H. Gesellschaft für Versorgungs- und Geotechnik mbH und Gesellschaft für Umweltplanung mbH in den Jahren 2007 bis 2009 jeweils über 10 Mio € lag. (Bestätigung vom 26.10.2011). Das BMVBS stimmte anschließend dem Vergabevorschlag zu (Schreiben vom 4.11.2011). Am 7.11.2011 teilte die Vergabestelle allen Bietern mittels email mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die email an die Antragstellerin war an Herrn Dr. T. gerichtet. Bei der Vergabestelle ging am 7.11.2011 eine automatisch erstellte Abwesenheitsnotiz ein, wonach Herr Dr. T. bis zum 14.11.2011 nicht im Büro anwesend sei, die email bis dahin nicht bearbeitet werden könne und darum gebeten werde, sich in dringenden Fällen an eine Vertreterin zu wenden unter Angabe der betreffenden Telefonnummer. Diese Abwesenheitsnotiz wurde intern an verschiedene Referenten der Vergabestelle weiter geleitet; eine weitere Übersendung des Absageschreibens an die Antragstellerin erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 15.11.2011 rügte der Antragstellervertreter die fehlenden Eignungsnachweise bei der Beigeladenen ausdrücklich und stellte am 17.11.2011 Nachprüfungsantrag mit den Anträgen, 1. die Antragsgegnerin dazu zu verpflichten, die Wertung der Angebote im Rahmen des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen, und auf das Angebot der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, sowie 2. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei. Sie hat vorgetragen, die Beigeladene habe ihre Eignung nicht nachgewiesen, da sie weder den geforderten Mindestumsatz von 10 Mio € noch die Mindestbeschäftigtenzahl von 40 Personen noch die Zertifizierung für ein Qualitätsmanagementsystem nach DIN EN ISO 9001 habe nachweisen können. Bezüglich des Umsatzes dürfe sich die Beigeladene nicht auf andere und zwar auch nicht auf konzernverbundene Unternehmen berufen. Die Antragsgegnerin stellte den Antrag, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Dieser sei wegen der verspäteten Rüge nach erst einer Woche nach Erhalt der Mitteilung nach § 101a GWB bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Nachdem Dr. T. im Zuleitungsschreiben des Angebotes als Ansprechpartner herausgehoben worden sei, habe die Vergabestelle seine email-Adresse als Kontaktadresse verwenden dürfen. Den in der Vergabebekanntmachung geforderten Nachweis über den Mindestumsatz habe die Beigeladene vorgelegt Nach § 6a VOB/A dürfe ein Bieter sich bei der Erfüllung des Auftrags der Fähigkeiten anderer Bieter bedienen und sich nach der Rechtsprechung des EuGH auf Referenzen von Tochterunternehmen berufen. Die Beigeladene stellte gleichfalls den Antrag, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Rüge sei nicht innerhalb von 15 Tagen nach Zurückweisung der Rüge durch Dr. H. im Telefongespräch vom 22.7.2011 erhoben worden. Mit Beschluss vom 4.1.2012 verwarf die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unzulässig. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus, die Antragstellerin habe die fehlende Vorlage der Eignungsnachweise durch die Beigeladene nicht unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt, da sie nach Erhalt der email vom 7.11.2011 erst am 15.11.2011 eine Rüge erhoben habe. Es sei unerheblich, dass der Vergabestelle eine Abwesenheitsnotiz am 7.11.2011 zugegangen sei, da es Sache des Bieters sei, dafür zu sorgen, dass wichtige Unterlagen seinem Vertreter unverzüglich zugeleitet würden. Auch die während der mündlichen Verhandlung gewonnene Erkenntnis, dass die Beigeladene im Rahmen des Angebotes keinen Mindestumsatz von 10 Mio € pro Jahr nachgewiesen habe, stelle keine neue Erkenntnis dar; vielmehr habe die Antragstellerin schon im Schreiben vom 25.7.2011 darauf hingewiesen. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung verbunden hatte. Die Antragstellerin macht geltend, sie sei der ihr obliegenden Rügeverpflichtung nachgekommen. Zum einen sei eine Rüge gar nicht erforderlich gewesen, weil während des Nachprüfungsverfahrens neue Erkenntnisse zu Tage getreten seien; in solchen Fällen entfalle die Rügeverpflichtung. Hilfsweise werde geltend gemacht, dass bereits am 22.7.2011 eine telefonische Rüge erfolgt sei, weiter hilfsweise, dass das Schreiben der Antragstellerin vom 25.7. 2011 eine weitere Rüge darstelle, weiter hilfsweise, dass die erneute Rüge am 15.11.2011 fristgerecht gewesen sei, da das Absageschreiben der Antragsgegnerin erst am Tag zuvor zugegangen sei, und weiter hilfsweise, dass bei unterstelltem Zugang am 7.11.2011 die Rüge am 15.11. noch rechtzeitig gewesen sei. Das Angebot der Beigeladenen sei aus der Wertung auszuschließen, weil die Beigeladene die geforderten Eignungskriterien nicht erfülle. Diese verfüge nicht über den geforderten Mindestumsatz, die geforderte Mindestbeschäftigtenzahl und die geforderte Zertifizierung. Die Beigeladene habe keinen jährlichen Mindestumsatz von 10 Mio €, sondern unzulässigerweise Umsatz von Drittunternehmen hinzugerechnet, welche weder als Bewerber noch als Nachunternehmer benannt seien. Zudem handele es sich bei dem Unternehmensverbund der Gebr. H. gar nicht um konzernverbundene Unternehmen; es fehle eine Holding und die Gruppe bestehe aus vier natürlichen Personen, dem Unternehmen der Beigeladenen und einer Gebr. H. Gesellschaft für Versorgungs- und Geotechnik mbH. Während des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer habe sich als weiterer Vergaberechtsverstoß herausgestellt, dass die Beigeladene mit ihrem Angebot einen Mindestumsatz angegeben habe, der unter dem geforderten Mindestumsatz gelegen habe. Dennoch sei ihr von der Antragsgegnerin vergaberechtsfehlerhaft die Möglichkeit eingeräumt worden, diesen Eignungsnachweis, der körperlich bei der Vergabestelle bereits vorgelegen habe, nachträglich zu verändern und durch einen anderen zu ersetzen, um die Kriterien zu erfüllen. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A erfasse den Fall der nachträglichen Verbesserung bzw. Veränderung eines Angebotes aber nicht, sondern nur die Nachreichung fehlender Erklärungen; so spreche schon der Wortlaut des § 16 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von „fehlen“. Einer inhaltlichen Korrekturmöglichkeit stehe auch § 15 VOB/A entgegen, der eine inhaltliche Änderung oder Ergänzung des Angebotes verbiete. Die Antragstellerin stellt daher den Antrag, 1. die Entscheidung der Vergabekammer Südbayern vom 4.1.2012 aufzuheben, 2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen aus der Wertung auszuschließen und der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen, 3. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Die Antragsgegnerin stellt den Antrag, 1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen, 2. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abzuweisen. Sie trägt vor, die Antragstellerin habe etwaige Vergaberechtsverstöße nicht rechtzeitig gerügt. Weder im Telefongespräch vom 22.7.2011 noch im Schreiben der Antragstellerin vom 25.7.2011 könne eine Rüge gesehen werden. Doch habe die Antragstellerin nach Eingang der Absage-email nicht unverzüglich gerügt. Die email sei am 7.11.2011 gemäß § 130 BGB zugegangen; es sei nicht Aufgabe der Vergabestelle, organisatorische Mängel im Geschäftsbetrieb der Antragstellerin dadurch auszugleichen, dass sie auf automatisierte Rückantworten nochmals mit Nachrichten versorgt würden. Nach Urlaubsrückkehr hätte die Antragstellerin jedenfalls sofort am gleichen Tage rügen müssen; auch im Nachprüfungsverfahren hätte die Antragstellerin unverzüglich rügen müssen; die Antragstellerin habe allerdings nicht erst im Nachprüfungsverfahren erfahren, dass die Beigeladene alleine den geforderten Mindestumsatz nicht erreicht habe. Die Beigeladene habe ihre Eignung nachgewiesen. Gemäß § 6a Abs. 10 VOB/A sei es ihr möglich gewesen, sich bei der Erfüllung eines Auftrags der Fähigkeiten anderer Unternehmen zu bedienen. Die Beigeladene habe sich auf die Ressourcen und den Umsatz der Unternehmensgruppe H. berufen; eine entsprechende Verpflichtungserklärung sei vorgelegt worden. Der Fall einer fehlenden Erklärung nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A liege nicht vor. Vielmehr habe die Beigeladene auf Aufforderung am 11.7.2011 rechtzeitig die Umsatzzahlen der H.-Gruppe angegeben. Selbst wenn die vorher mit dem Angebot abgegebene Erklärung über den eigenen Umsatz einen Nachweis darstellen sollte, der die Anforderungen an den Mindestumsatz nicht erfüllt hätte, sei die Vergabestelle zur Aufforderung zur Vorlage von Eignungsnachweisen berechtigt gewesen nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Diese Vorschrift sei auch dann einschlägig, wenn Erklärungen oder Nachweise als fehlend zu bewerten seien, weil sie entweder gar nicht oder nur unvollständig vorgelegt worden seien oder aus anderen Gründen den wirksamen und eindeutigen Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers nicht entsprächen. Dies gelte zumindest für in formaler Hinsicht unvollständige geforderte Eignungsnachweise und Erklärungen; die Erklärung über einen geforderten Mindestumsatz sei eine solche rein formelle Anforderung. Da bezüglich dieser Nachweise keine inhaltliche Kontrolle stattfinde, sei ein Nachweis, der deshalb nicht so, wie verlangt, abgegeben worden sei, einem fehlenden Nachweis gleichzustellen. Die Pflicht zur Nachforderung ergebe sich auch daraus, dass ein Bieter, der einen unzureichenden Nachweis abgegeben habe, nicht schlechter gestellt werden dürfe als ein Bieter, der überhaupt keinen Nachweis abgegeben habe. Dies gelte umso mehr als die geforderten Angaben erst auf Aufforderung der Vergabestelle einzureichen waren. Im übrigen beträfen die Angaben zum Mindestumsatz die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und änderten das Angebot nicht ab. Deshalb erlaube § 15 VOB/A ausdrücklich eine Aufklärung über die Eignung des Bieters. Die Beigeladene könne sich auch auf den Konzernumsatz berufen; dies zeige Art. 47 Abs. 2 VKR, der auch die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit betreffe. Die Beigeladene stellt ebenfalls den Antrag, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie trägt vor, die Rüge sei verspätet erhoben worden. Es treffe nicht zu, dass in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer die Antragstellerin neue Informationen erhalten habe. Zumindest hätte sie sofort in der mündlichen Verhandlung eine Rüge erheben müssen. Es werde bestritten, dass Dr. T. keine Möglichkeit gehabt habe, die email zur Kenntnis zu nehmen, da dies trotz der Abwesenheitsnotiz möglich sei. Es sei undenkbar, dass Dr. T. während seines Urlaubs die Emails nicht gelesen habe und in der Firma niemand auf seine Emails zugreifen konnte und durfte. Die Beigeladene sei geeignet. Es sei möglich, dass auch Einzelunternehmer Mitglieder eines Konzerns seien. Sie könne sich für den Nachweis der Eignung auf die Kapazitäten von Konzernverwandten berufen. Es habe keine Nachforderung vorgelegen; auch dürfe nicht nur bei fehlenden Unterlagen auf § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zurückgegriffen werden, sondern auch bei Unterlagen, die nicht ordnungsgemäß seien. Auch gestatte § 16 Abs.1 Nr. 3 VOB/A eine Änderung des bereits abgegebenen Angebots, da die Änderungsbefugnis ihre Grenze nur bei zwingenden Ausschlussgründen finde. Die Nennung des Einzelumsatzes im Formblatt dürfe der Beigeladenen nicht zum Nachteil gereichen. Da die Zahl noch nicht gefordert war, durfte die Beigeladene darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die Angaben nachfordern würde. Zum anderen beschränke § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A die Nachforderung nicht nur auf fehlende Nachweise und Erklärungen. Sinn sei vielmehr die Verhinderung eines unnötigen Formalismus. Es wäre ein Formalismus, wenn zwischen einer fehlenden und einer inhaltlich falschen Erklärung unterschieden würde. Die Antragstellerin ihrerseits habe keinen ausreichenden Vortrag zu ihrer Eignung vorgebracht. Grundsätzlich müssten alle Bieter einer Bietergemeinschaft die Eignung nachweisen, und zwar auch dann, wenn es sich um eine vertikale Bietergemeinschaft handeln würde, bei welcher der Zusammenschluss deshalb erfolgt sei, weil jedes der beteiligten Unternehmen für sich allein den Auftrag nicht ausführen könne. Da die E. Süd erst seit 2010 wegen vorangegangener Insolvenz am Markt sei, könnten ihre Bauleiter nicht die geforderte Berufspraxis und könne der Mindestumsatz der E. Süd GmbH in den letzten drei Jahren nicht über 10 Mio € gelegen haben. Ebensowenig verfüge sie über das geforderte Qualitätsmanagement. Die von der Firma B. eingereichten Nachweise reichten nach den eindeutigen Vorgaben der Antragsgegnerin nicht aus. Der Senat hat mit Beschluss vom 6.2.2012 die aufschiebende Wirkung einstweilen bis zur endgültigen Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung und mit Beschluss vom 8.2.2012 bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängert und am 23.2.2012 mündlich verhandelt. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23.2.2012 (Bl. 89/92 d.A.) Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, §§ 116 , 117 GWB, und hat in der Sache überwiegend Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig und überwiegend begründet. Allerdings war der Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Antragstellerin abzuweisen. 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Es liegt keine Verletzung der Rügepflicht vor.

  1. a)Eine Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB ist nicht gegeben.
  2. aa)Die Antragstellerin hat im Telefonat vom 22.7.2011 mit der Vergabestelle keine Rüge erhoben. Nach dem vorliegenden Telefonvermerk von Dr. H. der Vergabestelle hat sich in diesem Telefongespräch Dr. T. nach dem Stand des Vergabeverfahrens erkundigt und vorgetragen, dass seiner Auffassung nach der Zuschlag nicht auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden dürfe, weil diese die Eignungsanforderungen nicht erfülle. Ihm sei bedeutet worden, dass an einen Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen nicht gedacht sei und er ihm bekannte Ausschlussgründe vortragen solle. Eine Rüge konnte die Antragstellerin daher schon deshalb nicht erheben, weil von seiten der Vergabestelle keine Entscheidung getroffen oder Handlung vorgenommen worden war, welche hätte gerügt werden können; eine Rügeverpflichtung entsteht erst in dem Zeitpunkt, in welchem der öffentliche Auftraggeber einen (vermeintlichen) Vergabeverstoß begangen hat und nicht schon dann, wenn er einen Vergaberechtsverstoß erst in der Zukunft begehen wird (OLG Düsseldorf vom 30.6.2011 - Verg 25/11 ). Allgemeine Hinweise auf mögliche zukünftige Vergabeverstöße oder vergaberechtswidrige Handlungen können damit noch keine Rüge darstellen. Selbst wenn Dr. H. in dem Telefonat darauf hingewiesen haben sollte, dass die Beigeladene den Mindestumsatz mit Hilfe von konzernverbundenen Unternehmen erziele, liegt darin noch keine endgültige Aussage über das Ergebnis der Eignungsprüfung, zumal von seiten der Antragsgegnerin vorgetragen wird, dass auf die notwendige Vorlage des Vergabevorschlags nach Bonn ausdrücklich hingewiesen worden sei. Selbst wenn man aber im Inhalt des Telefongesprächs eine Rüge erblicken wollte, wäre die Antragstellerin mit ihrem Vortrag, der Beigeladenen fehle die Eignung für den Auftrag, nicht präkludiert. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Vergabestelle erklärt hätte, sie weise die Rüge zurück und die Antragstellerin darauf hin nicht innerhalb von 15 Tagen gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB einen Nachprüfungsantrag eingereicht hätte. Die Vergabestelle bzw. Dr. H. von der Vergabestelle hat aber keineswegs erklärt, er weise die Rüge zurück, sondern die Antragstellerin um mögliche Informationen zu einem Ausschlussgrund gebeten. Er konnte die Rüge auch gar nicht zurückweisen, weil zum Zeitpunkt dieses Telefongesprächs eine abschließende Wertung noch gar nicht erfolgt war und noch nicht abschließend geklärt war, ob das Angebot der Beigeladenen in der Wertung bleiben sollte. Auch Dr. T. hat die Äußerung von Dr. H. nicht als endgültige Zurückweisung seines Vorbringens aufgefasst, wie die Tatsache zeigt, dass er weitere Informationen im Schreiben vom 25.7.2011 erteilt hat. Diese Handlungsweise wäre sinnlos gewesen, wenn er von Dr. H. eine endgültige Absage erhalten hätte.
  3. bb)Die Antragstellerin hat auch im Schreiben vom 25.7.2011 keine Rüge erhoben. Schon aus dem Wortlaut des Schreibens ergibt sich, dass nur für den Fall, dass die Vergabestelle nicht den Ausführungen der Antragstellerin folgt, eine Rüge erhoben werden sollte und bei Nichtabhilfe dann ein Nachprüfungsantrag gestellt werden würde. Das Schreiben ist gemäß § 133 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen, also danach, wie eine verständige und fachkundige Vergabestelle nach der allgemeinen Verkehrssitte den Wortlaut verstehen konnte und durfte. Auf den subjektiven Willen des Erklärenden kommt es im Geschäftsverkehr nicht an (vgl. hierzu OLG München vom 3.11.2011 - Verg 14/11 für den Fall einer Erklärung einer Vergabestelle). Selbst wenn also die Antragstellerin mit dem Schreiben hätte eine Rüge erheben wollen, ist dies nach dem objektiv für eine Vergabestelle erkennbaren Wortlaut nicht zum Ausdruck gekommen. Aus diesem Grund wohl hat die Vergabestelle auf dieses Schreiben auch gar nicht reagiert. Selbst wenn man aber in dem Schreiben vom 25.7.2011 eine Rüge sehen wollte, wäre die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen der mangelnden Eignung der Beigeladenen nicht ausgeschlossen. In den Vergabeakten ist keine Antwort der Vergabestelle gegenüber der Antragstellerin enthalten, was von der Obersten Baubehörde am 21.10.2011 auch moniert wurde. Nachdem daher auf das Schreiben der Antragstellerin vom 25.7.2011 von seiten der Vergabestelle keine Reaktion erfolgt ist, kann auch keine Zurückweisung der Rüge vorgenommen worden sein. Eine Zurückweisung konnte objektiv auch nicht erfolgen, weil auch gegenüber der Beigeladenen, welche sich am 10.8.2011 gegen den beabsichtigten Ausschluss ihres Angebots wandte, noch am 11.8.2011 telefonisch (Telefonvermerk von Herrn W. von der Vergabestelle vom 11.8.2011) mitgeteilt worden war, dass die endgültige Eignungsprüfung und Prüfung insgesamt noch nicht abgeschlossen sei.
  4. b)Eine Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB liegt nicht vor. Die Antragstellerin hat den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen trotz der fehlenden Eignung der Beigeladenen wegen des nicht erreichten Mindestumsatzes rechtzeitig gerügt.
  5. aa)Die Vorabinformation nach § 101a GWB ist bei der Antragstellerin per email am 7.11.2011 zugegangen. Nach herrschender Meinung geht eine email dann dem Empfänger zu, wenn sie abrufbereit in seinem elektronischen Postfach eingegangen ist (Palandt-Ellenberger BGB 71. Aufl. § 130 Rn. 7a); auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den Empfänger kommt es nicht an. Wie die automatisch generierte Abwesenheitsnotiz zeigt, war die email daher am 7.11.2011 abrufbereit im Postfach von Dr. T. eingegangen.
  6. bb)Der Antragsgegnerin ist es aber nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf diesen Zugang zu berufen. Zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem jeweiligen Bieter besteht spätestens ab dem Zeitpunkt, in welchem der Bieter die Ausschreibungsunterlagen anfordert, ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis (Losch in Ziekow/Völlink § 126 GWB Rn. 49 m.w.N.). Dieses verlangt gemäß § 241 Abs. 2 BGB die Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Dieser Verpflichtung widerspricht die Handlungsweise der Antragsgegnerin. Mit dem Eingang der Abwesenheitsnotiz war der Vergabestelle positiv bekannt, dass die Antragstellerin am 7.11.2011 und in den Folgetagen vom Absageschreiben keine Kenntnis nehmen konnte. Die Vergabestelle wusste auch, dass sich bereits im Vorfeld die Antragstellerin gegen einen Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen gewandt hatte und sie gegebenenfalls eine solche Entscheidung einer Nachprüfung unterziehen wollte, wobei ihr weiter bekannt war, dass ein Primärrechtsschutz von der Einhaltung der Rügefrist abhängt. Ihr war mittels der Abwesenheitsnotiz die Telefonnummer der Vertreterin mitgeteilt worden, so dass durch einen einfachen Anruf eine andere email-Adresse zu erfahren war. Es kommt hinzu, dass Dr. T. nur einer der Geschäftsführer der Unternehmen der Bietergemeinschaft war, so dass es nahegelegen hätte, die email dem anderen Geschäftsführer zu schicken. Außerdem hatte die Vergabestelle im Verlaufe des Ausschreibungsverfahrens bisher alle wesentlichen Mitteilungen per Fax mit der Bitte um Empfangsbestätigung per Rückfax versandt, so dass die Antragstellerin nicht damit rechnen musste, dass die für die Bieter wichtigste Mitteilung nun per mail übersandt werden würde. Außerdem war für die Antragstellerin nicht absehbar, zu welchem Zeitpunkt die Information nach § 101a GWB erfolgen würde, nachdem der Vergabevorschlag von dem zuständigen Bundesministerium genehmigt werden musste. Es kommt hinzu, dass es sich bei der Abwesenheitsnotiz um eine durchaus übliche Notiz handelt und es fraglich erscheint, ob für den Fall einer urlaubsbedingten Abwesenheit über einen Hinweis auf den Vertreter bzw. eine Bearbeitungsmöglichkeit hinaus weitere Obliegenheiten bestehen. Jedenfalls aber dann, wenn einer der möglichen Vertragspartner in Kenntnis dessen, dass für den anderen möglichen Vertragspartner der einzig mögliche Primärrechtsschutz und damit auch ein für das betreffende Unternehmen wichtiger und wirtschaftlich umfangreicher Vertrag von der Kenntnisnahme einer Mitteilung abhängt, widerspricht es den Rücksichtnahmepflichten aus dem vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis, wenn anstelle der mit wenig Mühen verbundenen nochmaligen Versendung der Information die email lediglich behördenintern weitergeleitet und nichts weiter unternommen wird. Unter diesen Umständen ist es treuwidrig, sich auf den formalen Zugang des Absageschreibens zu berufen. Wenn sich aber die Vergabestelle nicht auf den am 7.11.2011 erfolgten Zugang berufen kann, dann hat die Antragstellerin unverzüglich, nämlich ohne schuldhaftes Zögern, am 15.11.2011, dem Tag nach der Rückkehr von Dr. T. aus dem Urlaub, den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen trotz mangelnder Eignung wegen der nicht genügenden Umsatzzahlen gerügt. Es war nicht erforderlich, sofort noch am ersten Arbeitstag nach dem Urlaub die Rüge zu erheben. Auch wenn der Sachverhalt aufgrund des vorangegangenen Informationsaustausches der Antragstellerin bekannt war, war es schon aufgrund des Kostenrisikos nicht zu bemängeln, eine kurze Überlegungsfrist zuzubilligen. Es kommt im übrigen die grundsätzliche Überlegung hinzu, dass nach der Entscheidung des EuGH vom 28.1.2010 – C-406/08 und C-456/08 , welcher klare Fristen für die Ausübung und Gewährung des Primärrechtsschutzes verlangt, eine großzügigere Handhabung bei der Auslegung des Begriffes „unverzüglich“ angezeigt erscheint (OLG München vom 3.11.2011 - Verg 14/11 ), zumal insgesamt der Anwendungsbereich des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB nach der Neuregelung des § 107 Abs. 3 GWB durch das Vergabemodernisierungsgesetz erheblich eingeschränkt worden ist. Letztlich gilt die Pflicht zur unverzüglichen Rüge nur noch für die Fälle der durch die Vorabinformation nach § 101a GWB (vermeintlich) zu Tage getretenen Vergaberechtsverstöße sowie für die Fälle, in denen außerhalb der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen im Laufe des Vergabeverfahrens (vermeintliche) Vergaberechtsverstöße den Bietern mitgeteilt oder bekannt werden. Wird ein Verstoß aufgrund einer Mitteilung nach § 101a GWB offenkundig, dient die Rüge in der Regel auch weder dem Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber eine Heilung zu ermöglichen, weil die Entscheidung über den beabsichtigten Zuschlag ja bereits gefallen ist, noch der Beschleunigung, weil eine Grenze für die Rüge schon durch die Mitteilung des öffentlichen Auftraggebers, ab wann dieser frühestens den Zuschlag erteilen wird, gesetzt ist.
  7. c)Die Antragstellerin ist auch nicht mit ihrer weiteren Rüge, der Beigeladenen sei vergaberechtsfehlerhaft eine Abänderung ihres Eignungsnachweises ermöglicht worden, nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Entgegen den Darstellungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ist in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer erstmals offengelegt worden, dass die Beigeladene mit der Abgabe ihres Angebotes einen Mindestumsatz von unter 10 Mio. € angegeben hatte. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Antragstellerin davon ausgegangen, dass die Beigeladene unter Einrechnung der Unternehmen der H. Gruppe einen Mindestumsatz von über 10 Mio. € angegeben hatte. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Nachprüfungsantrag, sondern auch aus dem Schreiben vom 25.7.2011. Neu war daher zwar nicht die Mitteilung, dass die Beigeladene alleine nicht den Mindestumsatz in den letzten drei Jahren erreicht hatte, neu war aber die Tatsache, dass die Beigeladene mit ihrem Angebot das Formular 124 bereits eingereicht und darauf für jedes Jahr einen Mindestumsatz von unter 10 Mio € angegeben hatte. Diese Tatsache war der Beigeladenen bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer nicht bekannt. Stellen sich erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens (vermeintliche) Vergaberechtsverstöße heraus, ist umstritten, ob dies eine Rügeverpflichtung auslöst oder nicht (vgl. zum Streitstand Dicks in Ziekow/Völlink § 107 GWB Rn. 40 m.w.N.). Nach Auffassung des Senats wäre eine förmliche Rüge zwar ein unnötiger Formalismus, doch muss der Bieter gegenüber den Nachprüfungsinstanzen in irgendeiner Art und Weise deutlich machen, dass er seinen Nachprüfungsantrag auch auf den erst im Laufe des Verfahrens zu Tage getretenen Verstoß stützen will (OLG Brandenburg vom 10.1.2012 - VergW 18/11). Denn es besteht zwar nach § 110 Abs. 1 GWB eine Untersuchungspflicht für die Vergabekammer, diese ist aber begrenzt durch Antrag und Vorbringen des antragstellenden Bieters, welche den Rahmen für die Sachverhaltserforschung und Rechtmäßigkeitskontrolle der Nachprüfungsinstanzen bilden (OLG München vom 9.8.2010 - Verg 13/10 ). Die Sitzungsniederschrift über die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer weist zu diesem Punkt keine Aussage auf. Doch ergibt sich aus der Begründung des Beschlusses der Vergabekammer (S. 10 und S. 20), dass in der mündlichen Verhandlung die neue Erkenntnis gewonnen worden ist, dass die Beigeladene im Rahmen des Angebotes keinen Mindestumsatz von unter 10 Mio. € angegeben hatte, und aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 23.12.2012 (S. 6: „noch einmal aufzugreifen“), dass die Nachforderung in der mündlichen Verhandlung thematisiert worden ist und von der Antragstellerin als fehlerhaft angesehen wird. Dies genügt den dargestellten Anforderungen. 2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zum überwiegenden Teil begründet. Das Angebot der Beigeladenen ist wegen fehlender Eignung auszuschließen, da die Beigeladene die in der Vergabebekanntmachung geforderten Mindestanforderungen bezüglich des Umsatzes nicht nachgewiesen und nicht erfüllt hat. Darüber hält der Senat die Abänderung eines einmal eingereichten Eignungsnachweises für vergaberechtlich unzulässig. Der Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Antragstellerin ist demgegenüber unbegründet.
  8. a)Es kann dahinstehen, ob die Beigeladene die im Leistungsverzeichnis weiter geforderten Nachweise zur Mindestbeschäftigtenzahl innerhalb der letzten drei Jahre sowie zum Qualitätsmanagementsystem ISO 9001:2008 den Anforderungen gemäß vorgelegt hat bzw. überhaupt vorlegen kann. Gefordert werden durften nur diejenigen Eignungsnachweise, welche in der europaweit veröffentlichten Vergabebekanntmachung avisiert worden sind. Nach § 12 Abs. 1 Nr. 2u VOB/A soll die Bekanntmachung Angaben zu den verlangten Nachweisen für die Beurteilung zur Eignung der Bieter enthalten. Rücknahmen, Verschärfungen oder Erleichterungen von bekannt gemachten Eignungsnachweisen in den Vergabeunterlagen sind unzulässig (Völlink in Ziekow/Völlink § 12 VOB/A Rn. 31 m.w.N.). Sind in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen unterschiedliche Anforderungen an die Eignungsnachweise enthalten, ist allein der Inhalt der Bekanntmachung ausschlaggebend (OLG München vom 12.11.2010 - Verg 21/10 und vom 21.8.2008 - Verg 13/08 ). Nach diesen Grundsätzen konnte die Vergabestelle als Eignungsnachweise daher lediglich Angaben zum Mindestumsatz und zum Rückbau einer Hausmülldeponie verlangen.
  9. b)Die Beigeladene hat keinen Nachweis über einen von ihr erzielten Mindestumsatz von mehr als 10 Mio. € pro Jahr vorgelegt. Dies konnte sie auch nicht, weil sie unstreitig diesen Mindestumsatz in den letzten drei Jahren nicht alleine mit ihrem Unternehmen erwirtschaftet hat. Nur unter Hinzuzählung des Umsatzes der gesamten Gruppe der Gebr. H. kann sie einen solchen Umsatz nachweisen.
  10. c)Die Beigeladene darf sich für den Nachweis des innerhalb der letzten drei Jahre erzielten Mindestumsatzes nicht auf den gesamten Umsatz der H. Gruppe berufen. Der Sinn der Forderung nach einem bestimmten Mindestumsatz innerhalb der letzten drei Geschäftsjahre liegt darin, eine Feststellung zu ermöglichen, ob dasjenige Unternehmen, welches sich um den ausgeschriebenen Auftrag bemüht, in der Lage war, in der Vergangenheit Aufträge dieses Volumens zu bewältigen, so dass von einer gewissen Erfahrung mit Aufträgen der ausgeschriebenen Größenordnung ausgegangen werden kann. Dieser Zweck kann aber dann nicht mehr erfüllt werden, wenn das sich um den Auftrag bewerbende Unternehmen zu seinem eigenen erzielten Umsatz Umsätze dritter Unternehmen hinzurechnet. So sind auch in einer Bietergemeinschaft erbrachte Leistungen nur mit dem erbrachten Eigenanteil anzurechnen (Hänsel in Ziekow/Völlink § 6 VOB/A Rn. 19; Summa in juris PK Vergaberecht 2. Aufl. § 8 VOB/A Rn. 50; Bauer in Heiermann/Riedl/Rusam VOB Handkommentar 12. Aufl. § 6 Rn. 77). Auch der Wortlaut von § 6 Abs. 2a VOB/A spricht ausdrücklich vom Umsatz des Unternehmens (gemeint ist des Unternehmens, welches sich um den Auftrag bewirbt). Konzernverbundene Unternehmen sind dritte Unternehmen; sie sind deshalb auch als Nachunternehmer anzugeben (OLG Düsseldorf vom 23.6.2010 - Verg 18/10 und vom 30.6.2010 - Verg 13/10 ). Das bedeutet, dass es sich bei dem Umsatz konzernverbundener Unternehmen um den Umsatz von Drittunternehmen handelt, auf den sich die Beigeladene nicht ohne weiteres berufen kann. Das wäre nur dann möglich und zulässig gewesen, wenn sie ein Angebot in Form einer Bietergemeinschaft mit einem anderen Unternehmen der H. - Gruppe abgegeben hätte oder ein anderes Unternehmen der H-Gruppe als Nachunternehmer angegeben und entsprechende Eignungsnachweise für dieses Nachunternehmen vorgelegt hätte (vgl. hierzu OLG Düsseldorf vom 28.6.2006 - Verg 18/06 ). Eine entsprechende Angabe liegt aber nicht vor. Für die Vergabestelle war daher in keiner Weise ersichtlich, dass bei der Auftragsdurchführung auf Ressourcen Dritter zurückgegriffen werden sollte. Gegen diese Auffassung spricht auch nicht die Regelung in § 6a Abs. 10 VOB/A, nach welcher sich ein Bieter bei der Erfüllung des Auftrags der Fähigkeiten anderer Unternehmer bedienen kann und in diesem Fall der Auftraggeber den Nachweis darüber fordern kann, dass dem Bieter die erforderlichen Mittel dritter Unternehmen auch zur Verfügung stehen. Diese Regelung einschließlich der zum Problem des Generalübernehmers ergangenen Rechtsprechung (vgl. z.B. EuGH vom 18.3.2004 - C-314/01 ) betrifft nicht die Frage, welche Eignungsnachweise vorzulegen sind, sondern die hiervon zu trennende Frage, wie ein Bieter in Zukunft den Auftrag ausführen will und kann.
  11. d)Der Senat hält darüber hinaus die Abänderung eines einmal eingereichten Eignungsnachweises für vergaberechtlich unzulässig. Die Beigeladene hat mit ihrem Angebot im Formular 124 angegeben, dass sie in den letzten drei Jahren jeweils nur einen Umsatz erzielt hat, der unter 10 Mio. € liegt und zu dieser Angabe noch hinzugefügt, dass der erzielte Umsatz zu 80 - 90% auf Eigenleistungen beruht. Damit stand bereits mit Angebotsabgabe fest, dass die Beigeladene die Mindestanforderungen bezüglich der Umsatzzahlen nicht erfüllen konnte. Dementsprechend hat auch die Vergabestelle auf ihrem der Beigeladenen übersandten Auswertungsformular beim Mindestumsatz das Wort „nein“ hinzugefügt. Die Vergabestelle hat bei der Beigeladenen auch nicht Angaben zum Mindestumsatz nachgefordert. Mit Schreiben vom 5.7.2011 hat sie vielmehr „die auf der folgenden Seite angefragten Unterlagen“ nachgefordert. Damit können nur diejenigen Unterlagen gemeint gewesen sein, welche bisher noch nicht vorlagen, also mit „fehlt“ oder „Angabe fehlt“ gekennzeichnet waren. Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass die Vergabestelle auch die Angaben zum Mindestumsatz verlangt hat, liegt keine Nachforderung vor. Eine Nachforderung sieht § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nur für den Fall vor, dass Erklärungen oder Nachweise fehlen. Die Angaben zum Mindestumsatz fehlten aber nicht; sie lagen vor und entsprachen der Wahrheit. Eine Nachforderung scheidet im übrigen auch schon deshalb aus, weil es sich bezüglich derjenigen Unterlagen, welche bisher noch nicht eingereicht waren, um eine Erstanforderung handelte (VK Münster vom 21.7.2011 - VK 9/11 ; Dittmann in Kulartz/Kus/Portz/Prieß VOB/A § 16 Rn. 150). Im übrigen dient die Nachforderungsverpflichtung nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht der nachträglichen Verbesserung bzw. Veränderung eines Angebotes, sondern nur der Nachreichung fehlender Erklärungen (VK Bund vom 14.12.2011 - VK 1-153/11 ). Dass die Angaben zum Mindestumsatz nicht bis zur Angebotsabgabe gefordert waren, sondern die Beigeladene die Zahlen „verfrüht“ abgegeben hat, spielt keine Rolle. Mit der Abgabe der Erklärung gegenüber der Vergabestelle ist der Bieter an seine Erklärungen gebunden. Insofern ist ein solcher Bieter nicht anders zu behandeln als ein Bieter, der unaufgefordert in einem Begleitschreiben Erklärungen abgibt, welche seinem Angebot widersprechen und zum Ausschluss seines Angebots führen (vgl. hierzu OLG München vom 21.2.2008 - Verg 1/08 ). Es lag auch kein offensichtlicher Irrtum oder ein offensichtliches Schreibversehen vor, welches aufgrund der Offenkundigkeit noch korrigierbar gewesen wäre (vgl. hierzu OLG München vom 29.7.2010 - Verg 9/10 ). Vielmehr entsprachen die Zahlen den tatsächlichen Gegebenheiten; der Vergabestelle war auch nicht ersichtlich, dass die Beigeladene Drittunternehmen einsetzen wollte. Die Vergabestelle durfte auch nicht im Wege der Aufklärung nach § 15 VOB/A eine Abänderung des Eignungsnachweises in die Wege leiten. Als oberster Grundsatz für Aufklärungsgespräche gilt, dass solche Gespräche nur zur Abklärung bestehender Zweifelsfragen, niemals aber zur Abänderung des Angebotes führen dürfen, weil sonst der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gewahrt werden würde (OLG München vom 2.9.2010 - Verg 17/10 - Ls 2). Dieser Gedanke ist auch für eingereichte Unterlagen heranzuziehen, welche nicht unmittelbar das Angebot selbst, wohl aber Eignungsnachweise, wie z.B. auch Referenzen, betreffen.
  12. e)Das Angebot der Beigeladenen kann wegen der den Mindestanforderungen nicht entsprechenden Eignungsnachweisen nicht in der Wertung bleiben; es ist zwingend auszuschließen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf vom 28.6.2006 - Verg 18/06 ). 3. Soweit die Beigeladene geltend gemacht hat, die Antragstellerin erfülle die Mindestanforderungen ebenfalls nicht, trifft dies nicht zu. Gibt eine Bietergemeinschaft ein Angebot ab, genügt es, wenn entweder beide Mitglieder oder eines der Mitglieder der Bietergemeinschaft die Mindestanforderungen erfüllt (Hänsel aaO § 6 VOB/A Rn. 5). Der Senat hat die Angaben der Antragstellerin zum Mindestumsatz überprüft und in Übereinstimmung mit der Vergabestelle festgestellt, dass die geforderten Zahlen erreicht sind. 4. Der Antrag der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung war abzuweisen. Eine Verpflichtung zur Zuschlagserteilung kann nur in solchen Ausnahmefällen ausgesprochen werden, in denen bei Aufrechterhaltung der Vergabeabsicht der Zuschlag der einzige rechtmäßige Weg zur Beendigung des Vergabeverfahrens darstellt (BayObLG vom 5.11.2002 - Verg 22/02 ). Ansonsten dürfen die Nachprüfungsinstanzen nicht in die Beschaffungsautonomie und Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers eingreifen. Der Senat hat daher für den Fall, dass die Antragsgegnerin an ihrer Beschaffungsabsicht festhält, ausgesprochen, dass unter Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen die Wertung zu wiederholen ist. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 , 92 , 97 , 100 Abs. 1 und Abs. 4, 101 ZPO analog, §§ 120 Abs. 2 GWB i.V.m § 78 GWB, 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB. Wegen ihres Teilunterliegens hat die Antragstellerin 1/5 der entstandenen Verfahrenskosten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer sowie im Beschwerdeverfahren einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB zu tragen einschließlich von je 1/5 der notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen. Die Beigeladene hat sowohl im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer als auch im Beschwerdeverfahren eigene Anträge gestellt, die zum überwiegenden Teil abgewiesen worden sind. Sie hat deshalb gemeinsam mit der Antragsgegnerin 4/5 der Verfahrenskosten im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer sowie im Beschwerdeverfahren einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB und je 2/5 der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen; Antragsgegnerin und Beigeladene haften für die Gebühren der Vergabekammer und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 GWB gesamtschuldnerisch, § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO analog; für die Erstattung der notwendigen Aufwendungen nach Kopfteilen, § 100 Abs. 1 ZPO analog (vgl. hierzu BGH vom 26.9.2006 - X ZB 14/06 ; Summa in juris-Praxiskommentar Vergaberecht § 128 GWB Rn. 92; Losch in Ziekow/Völlink Vergaberecht § 128 GWB Rn. 30 und 31; Wiese in Kulartz/Kus/Portz GWB Vergaberecht 2. Aufl. § 128 Rn. 73). 2. Der Streitwert wurde gemäß § 50 Abs. 2 GKG auf 5% der Bruttoauftragssumme bzw. der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin festgesetzt. Permalink: https://openjur.de/u/497418.html ( https://oj.is/497418 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 33 Zitiert 18 Referenzen 1 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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