OLG München, Urteil vom 7. Mai 2012 - Az. 17 U 2787/11

Tenor I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 30.05.2011, Az.: 32 O 17528/10, insoweit, als die Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen worden ist, teilweise aufgehoben sowie im Kostenpunkt abgeändert. II. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 82.371,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % p. a. aus 107.371,29 € vom 01.01.2002 bis 03.06.2009, aus 82.371,29 € vom 04.06.2009 bis zum 17.03.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 82.371,29 € seit dem 18.03.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Herrn Dr. Stefan S., auf Grund dessen Treuhandvertrag zur Beteiligung am Medienfond M. - Internationale Medienbeteiligungs-, Film- und TV-Produktionsgesellschaft mbH & Co. KG. III. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme der unter Ziffer I. genannten Gegenleistung in Verzug befindet. IV. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen. V. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 1/5, die Beklagte zu 1) 4/5. Die Beklagte zu 1) trägt 2/5 der Gerichtskosten der I. Instanz, der Kläger 3/5. Die Beklagte zu 1) trägt 2/5 der außergerichtlichen Kosten des Klägers, der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 1/5 der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1). Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. VII. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht von der Beklagten Schadensersatz und Freistellung wegen einer Beteiligung an dem Medienfond M. - Internationale Medienbeteiligungs-, Film- und TV-Produktionsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden M. II). Dieser Medienfonds M. II war, wie schon die Medienfonds M. Medienbeteiligungs- und Produktionsgesellschaft mbH & Co. KG (nachfolgend: M. I) und M. NY 121 GmbH & Co. KG (nachfolgend: M. NY 121) in den Jahren 1998 bis 2001 jeweils von dem Beklagten zu 2), der am Berufungsverfahren nicht mehr beteiligt ist, initiiert worden. Der Zedent Dr. Stefan S. beteiligte sich am 01.12.2001 über die Treuhandkommanditistin k & w M. C. GmbH mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 200.000,00 DM zuzüglich 5 % Agio an M. II (Anlage K 26 a). Er zahlte die Zeichnungssumme samt Agio an die Treuhänderin ein. Zwischen der Treuhandkommanditistin, der Fondgesellschaft sowie der Beklagten zu 1) wurde in allen 3 Fondkonstruktionen ein Mittelverwendungskontrollvertrag (MVKV) geschlossen. Dieser ist bezüglich des verfahrensgegenständlichen M. KG II auf Seite 89 f. des Emissionsprospektes (Anlage K 17

1. a)abgedruckt. Dieser Vertrag enthält unter anderem folgende Informationen: „Ein renommierter, externer Mittelverwendungskontrolleur überwacht die vertragsgemäße Verwendung der investierten Gelder“ (Seite 6). Unter der Überschrift „Mittelverwendungskontrolle“ (Seite 19): „Die Mittelverwendungskontrolle übernimmt eine international tätige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Sie verfügt über weitreichende Erfahrungen im Bereich der Film- und Medienbranche. Zu den Aufgaben der Gesellschaft gehört u. a. die Durchführung einer projektbezogenen Plausibilitätsprüfung. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist standesrechtlich einem Werbeverbot unterworfen. Die Firma des Mittelverwendungskontrolleurs wird daher aus standesrechtlichen Gründen nicht genannt.“ Unter dem Titel „Aufgaben des Mittelverwendungskontrolleurs“ (Seite 41): „Die Mittelverwendungskontrolle erstreckt sich auf produktionsbegleitende Aufgaben und endet bei der Plausibilitätsprüfung der Kosten. ... Sofern die im Gesellschaftsvertrag ... verlangten Voraussetzungen zur Realisierung eines Filmprojektes vorliegen und der Mittelverwendungskontrolleur das Vorliegen der Voraussetzungen geprüft hat, gibt der gemäß § 4 des Mittelverwendungskontrollvertrages die ... Mittel nach Produktionsfortschritt frei. Auf § 4 Ziffer 11.1 und Ziffer 11.2 des Mittelverwendungskontrollvertrages wird verwiesen.“ Unter dem Titel „Freigabe der Mittel“ (Seite 42 des Prospektes) wird auf § 4 des Mittelverwendungskontrollvertrages verwiesen und werden weitere Voraussetzungen für eine Freigabe von Mitteln zur Zahlung von Filmproduktionskosten dargestellt. Auf den Seiten 88 ff. des Prospektes ist der Mittelverwendungskontrollvertrag Wort für Wort abgedruckt. Unter § 3 sind dort die Aufgaben des Mittelverwendungskontrolleurs genau angegeben. So ist in § 3 Ziffer 6 MVKV festgehalten, dass sich die Prüfungstätigkeit auf eine Plausibilitäts- und Stichprobenprüfung beschränkt. Unter § 4 MVKV befinden sich Regelungen für die Mittelfreigabe, für die 1. Rate in § 4 Ziffer 6, für die 2. Rate in § 4 Ziffer 7 und für die letzte Rate in § 4 Ziffer 8. Schließlich heißt es unter § 4 Ziffer 11 MVKV wie folgt: „Ziffer 11.1: Der Mittelverwendungskontrolleur kann nach pflichtgemäßem Ermessen fällige Beträge für Produktionen auch auszahlen, wenn für die fälligen Beträge ein oder mehrere Nachweise nach diesem Vertrag noch nicht vorliegen und die Auszahlung erforderlich ist und/oder dazu dient, die Einstellung der Produktion und/oder finanzielle Schäden von der M. KG II und/oder diesen Gesellschaftern abzuwenden. Ziffer 11.2: Dem Mittelverwendungskontrolleur ist vor Auszahlung eine schriftliche Erklärung des Co-Produzenten der M. KG II oder des unechten Auftragsproduzenten vorzulegen, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen im Sinne von § 4 Ziffer 11.2 dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung ist vom Mittelverwendungskontrolleur auf Plausibilität zu prüfen, im Übrigen gilt § 3 Ziffer 6 dieses Vertrages.“ Der Kläger behauptete und behauptet zur Begründung seiner Ansprüche, die Beklagte zu 1) habe die sogenannte Notfallklausel des § 4 Ziffer 11.1 MVKV spätestens ab Oktober 2000 (beginnend für den Fonds M. I und fortsetzend für MBP II) die „Notfallklausel“ von § 4 Ziffer 11 MVKV systematisch nicht mehr beachtet, sondern als Regelfall serienmäßig zur Freigabe von Produktionsgeldern missbraucht. Der Kläger legte hierzu zahlreiche, ab 04.11.2000 datierende Mittelfreigabeaufforderungen des Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) vor (Anlagen K 10a bis Anlagen K 22 g). Der Kläger ist der Auffassung, der Zedent hätte die Beteiligung nicht gezeichnet, wenn er gewusst hätte, dass eine vertragsgerechte Mittelverwendungskontrolle nicht ausgeübt werde. Dagegen hatte die Beklagte zu 1) vorgetragen, die Voraussetzungen für die Mittelfreigabe nach dem MVKV hätten stets vorgelegen, die Anwendung der Klausel § 4 Ziffer 11 MVKV sei pflichtgemäß erfolgt. Ergänzend wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im Urteil vom 30.05.2011 Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1) kein Schadensersatzanspruch zu. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinn seien jedenfalls verjährt. Eine Haftung wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung komme nicht in Betracht, da sich Anhaltspunkte dafür, dass im Hinblick auf die Mittelverwendungskontrolle beim Fonds MBP II bereits von Anfang an eine pflichtwidrige Durchführung geplant gewesen sei, nicht ergeben hätten. Bei der Vertragsklausel § 4 Ziffer 11 MVKV handele es sich im Übrigen auch nicht um eine „Notfallklausel“. Die von der Klagepartei aufgeführten Verfügungen seien nach Zahl und Volumen auch nicht geeignet, die Behauptung zu belegen, die Beklagte zu 1) habe stets oder nahezu stets von der Vorlage der geforderten Unterlagen nach § 4 Ziffer 6 - 9 MVKV abgesehen. Der Kläger habe auch den Nachweis für seine weitere Behauptung, die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) hätten die Vorschrift des § 4 Ziffer 11.1 MVKV in den aufgeführten Fällen pflichtwidrig durchgeführt, indem sie ihr Ermessen nicht oder nicht pflichtgemäß ausgeübt hätten, nicht substantiiert dargelegt. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der, wie schon in I. Instanz, die auf die Ausnahmevorschrift des § 4 Ziffer 11.1 MV gestützten Mittelfreigaben vor dem Beitritt des Zedenten für ausreichend hält, um eine regelwidrige Auffälligkeit darzulegen, über die die Beklagte zu 1) den Zedenten hätte aufklären müssen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 30.05.2011 verkündeten und am 09.06.2011 zugestellten Urteils des Landgerichts München I, Az.: 32 O 17528/10, die Beklagte zu 1) wie folgt zu verurteilen: I. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 82.371,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % p. a. jeweils aus 107.371,29 € vom 01.01.2002 bis 03.06.2009, aus 82.371,29 € vom 04.06.2009 bis zum 17.03.2010 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 82.371,29 € seit dem 18.03.2010 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Herrn Dr. Stefan S., aufgrund dessen Treuhandvertrag zur Beteiligung am Medienfond M. Internationale Medienbeteiligungs-, Film- und TV-Produktionsgesellschaft mbH & Co. KG. II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme der unter Ziffer I. genannten Gegenleistung im Verzug befindet. III. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger weitere 4.226,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.03.2010 für außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen. IV. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, Herrn Dr. S., von sämtlichen weiteren Verbindlichkeiten aufgrund seiner Beteiligung am Medienfond M. - Internationale Medienbeteiligungs-, Film- und TV-Produktionsgesellschaft mbH & Co. KG freizustellen, insbesondere von etwaigen Säumniszuschlägen der Finanzbehörden. V. Die Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Verfahrens. Hilfsweise wird beantragt, den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des 1. Rechtszuges zurückzuverweisen. Weiter wird hilfsweise beantragt, die Revision zuzulassen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte zu 1) weist darauf hin, dass die den M. II betreffenden Filmprojekte fertig gestellt und die Auszahlungen der Beklagten zu 1) in ihrer Funktion als Mittelverwendungskontrolleurin ordnungsgemäß für die jeweiligen Produktionen verwendet worden seien. Die Beklagte zu 1) wendet Verjährung ein. Sämtliche Treugeber seien auf der Gesellschafterversammlung vom 03.06.2005 umfassend über angebliche Schadensersatzansprüche informiert worden. Strafanzeige sei am 26.09.2005 erstattet worden, etwaige Ansprüche seien daher spätestens mit Ablauf des 31.12.2008 verjährt. Die Beklagte zu 1) beruft sich zudem auf Verjährung nach § 51 a WPO a. F. Zum Sachvortrag im Berufungsrechtszug verweist der Senat ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen. II. Die gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässige Berufung des Klägers ist überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) Anspruch auf Schadensersatz hinsichtlich der ihm abgetretenen Ansprüche aus der Beteiligung des Zedenten. Dieser Anspruch auf Rückabwicklung dieser Beteiligung an M. II hat seine Rechtsgrundlage in den Vorschriften der § 241 Abs. 2, § 311 BGB. Er beruht auf einer Verletzung von dem Zedenten gegenüber bestehenden vorvertraglichen Hinweispflichten durch die Beklagte zu 1). Die Beklagte zu 1) hätte nämlich den Zedenten vor dessen Zeichnung der Beteiligung an M. II darüber aufklären und darauf hinweisen müssen, dass sie den ihr obliegenden Kontroll- und Prüfungspflichten hinsichtlich der Mittelfreigabe - wie im MVKV vorgesehen und im Prospekt beworben - in erheblichem Ausmaß weder für den Vorgängerfonds M. I nachgekommen war, noch dass sie für den Fonds M. II die Absicht hatte, insoweit ihren Vertragspflichten zu einer wirksamen Kontrolle der Mittelfreigabe gerecht zu werden. 1. Der Kläger kann aus abgetretenem Recht, obwohl der Mittelverwendungsvertrag nicht mit dem Zedenten persönlich geschlossen wurde, eigene Rechte aus diesem Vertrag geltend machen, auch wenn dies nicht (anders in der Fallkonstellation bei BGH NJW 2010, 1279 ) im Vertragstext selbst ausdrücklich vorgesehen war. Bei dem Mittelverwendungskontrollvertrag handelt es sich zur Überzeugung des Senats in jedem Fall auch um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der zukünftigen Anleger. Die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkung eines Vertrags setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrags und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfordern und eine Vertragspartei - für den Vertragsgegner erkennbar - redlicherweise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge im gleichen Maß auch dem Dritten entgegengebracht wird. Der Kreis der in den Vertragsschutz einbezogenen Dritten ist dabei unter Beachtung einer sachgerechten Abwägung der Interessen der Beteiligten dahin zu begrenzen, dass der Dritte mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß in Berührung kommt. Ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht, wenn den Interessen des Schuldners durch Erkennbarkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen wird und der Dritte schutzbedürftig ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 328 Rdnr. 13 f. m. w. N.). Nach der Ausgangslage des hier zu entscheidenden Falles sind diese allgemeinen Voraussetzungen eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte gegeben. So wurde bereits in der Präambel des Mittelverwendungskontrollvertrags darauf hingewiesen, dass der Treuhandkommanditist als Vertragspartner des Mittelverwendungskontrollvertrags die Beteiligung wirtschaftlich für eine derzeit noch unbestimmte Anzahl von Treugebern hält. An die Anlageinteressenten als zukünftige Treugeber richtet sich der Prospekt unmittelbar: Er stellt die Mittelverwendungskontrolle als besondere Sicherungsmaßnahme heraus. Sinn und Zweck des Mittelverwendungskontrollvertrags und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf die Treugeber, deren Schutz ganz offensichtlich eine der Zielrichtungen dieses Vertrages war, erfordern deshalb nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zumindest deren Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages. Dagegen kann auch nicht angeführt werden, dass die Beklagte zu 1) im Prospekt aus „standesrechtlichen Gründen“ nicht namentlich als Mittelverwendungskontrolleurin genannt ist. Keineswegs hängt eine Einbeziehung von Anlegern in den Schutzbereich eines Vertrages notwendiger Weise von der Namensnennung des Experten ab. Dem Anlageinteressenten kommt es nämlich in aller Regel nicht in erster Linie auf den Namen, sondern auf die berufliche Eignung und die Professionalität des Mittelverwendungskontrolleurs an. Wenn im Prospekt im Zusammenhang mit der Mittelverwendungskontrolle von einem „renommierten externen Mittelverwendungskontrolleur“ (Seiten 6 und 19 des Beteiligungsprospekts) die Rede ist, wird ohne Weiteres klar, dass diese werbende Darstellung Eindruck auf den Anlageinteressenten machen und ihn zusätzlich zur Zeichnung der Beteiligung veranlassen sollte. 2. Die Beklagte zu 1) hätte in ihrer Funktion als Mittelverwendungskontrolleurin den Zedenten bereits vor dessen Zeichnung oder jedenfalls anlässlich dessen Zeichnung darauf hinweisen müssen, dass sie ihren vertraglich festgelegten Mitwirkungs-, Kontroll- und Überwachungspflichten als Mittelverwendungskontrolleurin in einem erheblichen Ausmaß tatsächlich nicht nachkommen werde. 42a) Ein Mittelverwendungskontrolleur ist nämlich künftigen Anlegern gegenüber schon vor Aufnahme einer Tätigkeit der Fondgesellschaft und ohne konkreten Anlass verpflichtet, sicherzustellen, dass die im Mittelverwendungskontrollvertrag vorgesehenen Regelungen für eine effektive Mittelverwendungskontrolle tatsächlich geeignet sind. Ansonsten muss er unverzüglich nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds darauf hinweisen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittelverwendungskontrolle ihren Zweck nicht erfüllen kann, auf eine Änderung des Prospekts drängen und Anleger, die vor einer derartigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung begründen, in geeigneter Weise unterrichten (BGH NJW 2010, 1279 ). Diese Forderungen haben nach Überzeugung des Senats auch dann zu gelten, wenn - so ist der Fall hier - der Mittelverwendungskontrolleur in seiner Kontrollpraxis in großem Ausmaß Verfügungen trifft, die vertraglich festgelegten Vorgaben regelrecht zuwider laufen und sich somit als pflichtwidrig darstellen müssen Die Beklagte zu 1) hat die ihr obliegenden Pflichten bei der Mittelfreigabe nicht beachtet und stattdessen weitgehend eine vereinfachte Mittelfreigabe nach § 4 Ziffer 11 MVKV zugelassen, ohne dass die Voraussetzungen dieser Bestimmung vorgelegen hätten. Der Kläger hat die tatsächliche, pflichtwidrige Freigabepraxis der Beklagten zu 1) hinreichend beschrieben und plausibel gemacht (Anlagenkonvolut K 10a bis K 22g)..So hat er - auf den streitgegenständlichen Fonds bezogen - für den Zeitraum Oktober 2000 bis zum Beitritt des Zedenten im Dezember 2001 eine Vielzahl von Freigabeaufforderungen gemäß § 4 Ziffer 11 MVKV spezifiziert. Es handelt sich um eine Größenordnung von mehreren Millionen Euro. Die Beklagte zu 1), wie aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu 1) in der Berufungsinstanz hervorgeht (Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 28.12.2011, Seite 21, Bl. 272 d. A.), hat dort Folgendes ausgeführt: „Ausgangspunkt - und dies sollte für die Entscheidung des Rechtsstreits besonders Gewicht haben - ist die Tatsache, dass sämtliche Investitionen der streitgegenständlichen Fondgesellschaft wie auch des Vorgänger- und Nachfolgerfonds insbesondere, was deren Zeitpunkte anbelangt, unter dem Blickwinkel der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit von Verlusten, welche in einem bestimmten Veranlagungszeitraum prospektkonform anfallen müssen, zu sehen ist. Es ist mithin im ureigensten Interesse eines jeden einzelnen Anlegers, dass Zahlungszeitpunkte, was deren Fälligkeit anbelangt, seitens der Geschäftsführung peinlichst genau eingehalten werden und nicht durch eine etwa pflichtwidrige Blockadehaltung des Mittelverwendungskontrolleurs verschoben werden, was zu einer Behinderung der Produktion bis hin zu einer Verschiebung des in Rede stehenden Aufwandes in einen anderen Veranlagungszeitraum, schlimmstenfalls sogar zum Platzen der Produktion führen kann. Der Mittelverwendungskontrolleur sieht sich diesbezüglich in der sprichwörtlichen „Zwickmühle“ ausgesetzt, wenn er nämlich zum einen sicherstellen muss, dass die prospektkonform zu leistenden Zahlungen nicht durch seine Blockade behindert werden, zum anderen die im Mittelverwendungskontrollvertrag vorgesehenen Auszahlungsvoraussetzungen ordnungsgemäß einzuhalten sind. Von besonderer Bedeutung ist diese „Zwickmühle“ in Anbetracht der Tatsache, als die Mittelverwendungskontrolle vorliegend ja gerade keine inhaltliche, materielle Prüfung der Ordnungsgemäßheit der zu leistenden Zahlungen vorsieht, sondern eine schlicht formale Kontrolle darstellt.“ Damit räumt die Beklagte zu 1) unmissverständlich ein, dass sie selbst eine Mittelverwendungskontrolle nach dem im Mittelverwendungskontrollvertrag dargestellten und im Beteiligungsprospekt Wort für Wort abgedruckten Sinne für nicht durchführbar angesehen und somit in der Praxis auch nicht durchgeführt hat. Die Beklagte zu 1) selbst hatte also offenbar in einer Durchführung der Mittelverwendungskontrolle nach der vertraglich bestimmten und in den Prospekten ausgewiesenen Art eine pflichtwidrige Blockadehaltung gesehen, zu der sie nicht bereit war. Daraus folgt zur Überzeugung des Senats, dass die von der Beklagten zu 1) ausgeübte Freigabepraxis in einem großen Ausmaß offenkundig gegen die Vertragsbestimmung des § 4.11 MVKV verstoßen hat und die Beklagte zu 1) damit auch einverstanden war.
2. b)Darüber hinaus war in § 4 Ziffer 11.2. MVKV des Fonds M. II für die Anwendung dieser Ausnahmevorschrift von § 4 Ziffer 11.1 MVKV vor der Auszahlung die Vorlage einer schriftlichen Erklärung des Co-Produzenten des M. II oder des unechten Auftragsproduzenten verlangt, die den Eintritt entscheidungsrelevanter Tatsachen im Sinn von § 4 Ziffer 11.1. dieses Vertrages darlegt. Diese Erklärung sollte sodann von der Beklagten zu 1) auf Plausibilität überprüft werden. In den schriftlichen Freigabeaufforderungen selbst (Anlagen K 10a bis 22g) wurden die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift bestenfalls pauschal und weitgehend wortgleich vom Beklagten zu 2) nur behauptet, ohne dass entscheidungserhebliche Tatsachen benannt worden wären, die es der Beklagten zu 1) im jeweiligen Einzelfall hätten ermöglichen können, die Berechtigung von Auszahlungen im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle zu überprüfen.
3. c)Auf diese abweichende Praxis (nicht auf die Existenz der Bestimmung des § 4 Ziffer 11 MVKV, die nicht ohne Weiteres aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag erkennbar war, BGH NJW-RR 2007, 1041 ) hätte die Beklagte zu 1) künftige Anleger hinweisen müssen, da diese Handhabung weder aus dem Prospekt selbst noch aus dem dort abgedruckten MVKV zu entnehmen war. Im Prospekt für den Fond M. II war die Absicherung durch eine Mittelfreigabekontrolle seitens eines „renommierten externen Mittelverwendungskontrolleurs“ mehrfach werbend auf den Seiten 6, 19 und 41 ff. herausgestellt, während auf die Freigabemöglichkeit nach § 4 Ziffer 11 MVKV nur auf Seite 41 verwiesen wird. Dieser Verweis reicht allerdings keinesfalls aus, um die Anlageinteressenten über die tatsächliche Freigabepraxis zu informieren. Wie sich aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag (im Prospekt abgedruckt ab Seite 88 ff.) ergibt, sind in § 4 die Voraussetzungen für die Freigabe der ersten, der zweiten und der letzten Rate detailliert geregelt. Erst als letzte Möglichkeit der Mittelfreigabe folgt die Bestimmung des § 4 Ziffer 11 MVKV. Nach dieser im Vertrag selbst festgelegten Konzeption liegt es auf der Hand, dass ein Anlageinteressent nicht annehmen konnte, in der Praxis der Mittelverwendungskontrolle werde die Ausnahme zur Regel und die Regel zur Ausnahme. Der Senat vermag sich gut vorzustellen, dass das gesamte Geschäftsvorhaben im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fonds M. II möglicherweise aus unternehmerischer Sicht nicht aufgegangen wäre, wenn die Beklagte zu 1) entsprechend ihrer Aufklärungspflicht die künftigen Anleger - also auch den Zedenten - darüber aufgeklärt hätte, dass sie der ihr obliegenden Mittelverwendungskontrolle nicht im prospektierten und vom Vertrag festgelegten Weise nachkommen werde. Darauf kann es indes nicht ankommen, da auch bei einer Verfolgung wirtschaftlicher Ziele das Recht zu beachten ist. Für die Beklagte zu 1) war zur Überzeugung des Senats, als der Zedent im Dezember 2001 dem Fonds M. II beitrat, klar erkennbar, dass die von ihr tatsächlich praktizierte Mittelverwendungskontrolle der vertraglich vereinbarten und prospektierten Weise keinesfalls gerecht werden konnte. 3. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) war ursächlich für die Beitrittsentscheidung des Zedenten. Die von der Beklagten zu 1) übernommene Mittelverwendungskontrolle und die sich daraus ableitenden Prüfungspflichten, insbesondere aufgrund von § 4 MVKV, waren als zentrales Element der beworbenen Fondkonstruktion ausgestaltet. Sie sollten ihrem Wesen nach als Kernbedingungen für die Sicherheit und den Erfolg der Beteiligung garantieren. Wenn der Zedent gewusst hätte oder darüber informiert worden wäre, dass die Beklagte zu 1) die Mittelfreigabe systematisch ohne Einhaltung der strengen Freigabevoraussetzungen praktizieren werde, hätte er nach Einschätzung des Senats seine Beteiligung nicht gezeichnet. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. bspw. BGH NJW 2010, 3292 , 3294) streitet zudem eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Anlageinteressent bei pflichtgemäßer Aufklärung die Anlage nicht gezeichnet hätte, die Pflichtverletzung mithin ursächlich für die Zeichnung war. Die Beklagte zu 1) - insoweit darlegungspflichtig - hat keine Umstände vorgetragen, die diese Vermutung widerlegen könnten. 4. Die Haftung der Beklagten zu 1) wurde im Mittelverwendungskontrollvertrag weder wirksam beschränkt noch gar ausgeschlossen. Die in dem Mittelverwendungskontrollvertrag vorgesehene Haftungsfreizeichnung nebst kenntnisunabhängiger Verjährung hält einer AGB-rechtlichen Prüfung offensichtlich nicht stand (vgl. zB BGH vom 29.05.2008 - III ZR 5907 zu Cinerenta III und vom 18.03.2010 - III ZR 74/09 zum Falk-Zinsfonds). In diesen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof, soweit die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz durch den Mittelverwendungskontrolleur an einer vertraglichen Subsidiaritätsklausel des Mittelverwendungsvertrages scheitern sollte, diese Regelung wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7 b BGB für unwirksam erklärt. 5.
4. a)Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt, insbesondere nicht nach den allgemeinen Verjährungsbestimmungen der §§ 195 ff. BGB. Die Voraussetzungen für eine verjährungsrechtlich hinreichende Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen vor dem Jahr 2008 im Sinn von § 199 Abs. 1 BGB (also Kenntnis von einer bereits vor dem Beitritt des Zedenten systematisch nicht vertragsgemäßen Mittelverwendungskontrolle) hat die die Beklagte zu 1) mit Blick auf die in dieser Frage sehr restriktive Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2011, 3573 ) bei Weitem nicht hinreichend dargelegt. Dem Vorbringen der Beklagten zu 1) zufolge wurde bei der Gesellschafterversammlung vom 03.06.2005 - wobei allerdings unklar bleibt, ob in dieser überhaupt der streitgegenständliche Fonds thematisiert worden war - einzig Unregelmäßigkeiten bei Zahlungen durch die Beklagte zu 1) im Zusammenhang mit Peace-Concerts“ angesprochen. Daraus kann nach Überzeugung des Senats keinesfalls gefolgert werden, der Zedent habe damals von einer systematisch nicht vertragsgemäßen Mittelfreigabekontrolle im streitgegenständlichen Fonds tatsächlich Kenntnis erlangt. b). Auch kann sich die Beklagte zu 1) nicht mit Erfolg auf die berufsspezifische Verjährung nach § 51 a WPO in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung berufen. Gemäß § 51 a WPO a. F., der gemäß § 56 WPO sinngemäß für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gilt, verjährt ein Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis kenntnisunabhängig in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Der Anwendungsbereich für diese Vorschrift ist hier allerdings keineswegs eröffnet. Nach § 51 a WPO a. F. ist die Vorschrift nur für solche Verträge einschlägig, in denen sich ein Wirtschaftsprüfer zu einer Leistung verpflichtet, die zum Berufsbild des Wirtschaftsprüfers gehört. Das Berufungsbild des Wirtschaftsprüfers ist nach § 2 WPO geprägt, in dem die sogenannten Vorbehaltsaufgaben des Wirtschaftsprüfers aufgelistet sind. Die Mittelverwendungskontrolle, die nach dem vorliegenden Streitfall der Beklagten zu 1) oblag, findet sich nicht als Vorbehaltsaufgabe in dieser Liste. Die Beklagte zu 1) hat darüber hinaus auch keine Treuhandtätigkeit, § 2 Abs. 3 Ziffer 3 WPO, ausgeübt, da als Treuhandkommanditistin für den Fonds M. II die k & w m. c. GmbH eingesetzt war. Die Mittelverwendungskontrolle, um die es in diesem Verfahren geht, stellt sich nicht als Tätigkeit dar, die in erster Linie und typischerweise nur von einem Wirtschaftsprüfer ausgeübt werden könnte und nach einer besonderen berufsspezifischen Sachkunde und Erfahrung in betriebswirtschaftlichen Fragen verlangte. Wie auch dieser Streitfall zeigt, kommt es - um eine Mittelverwendungskontrolle vertrags- und sachgerecht auszuüben - vorrangig nicht auf eine berufsspezifische Sachkunde an, wie sie ein Wirtschaftsprüfer haben sollte. Es genügt - jedenfalls für einen Mittelverwendungsvertrag, wie er hier Gegenstand des Rechtsstreits ist - wenn der Mittelverwendungskontrolleur die vertraglichen Bestimmungen über die Mittelverwendungskontrolle beachtet und Mittel nur gemäß der Vertragsgrundlage freigibt. 6. Die Beklagte zu 1) muss den Kläger im Wege des Schadensersatzes so stellen, als hätte der Zedent die Beteiligung nicht gezeichnet, § 249 Abs. 1 BGB. Der Zedent kann daher nach der Differenzhypothese die vollständige Rückabwicklung des Anlagegeschäfts als negatives Interesse verlangen, wenn und soweit die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) conditio sine qua non für die Anlageentscheidung war (BGH vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07 ). Dem Kläger ist der geltend gemachte Zeichnungsschaden in Höhe von 82.371,29 €, Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Rechte des Herrn Dr. Stefan S. aufgrund dessen Treuhandvertrag zur Beteiligung am Medienfond M. II zu ersetzen. 7. Der Annahmeverzug der Beklagten zu 1) war mit Blick auf das Angebot in der Klageschrift antragsgemäß festzustellen. 8. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen.
5. a)Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten. Zur Überzeugung des Senats widerspricht die Geltendmachung dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB und stellt gleichzeitig einen Verstoß gegen § 254 BGB dar. Es ist gerichtsbekannt, dass die Verfahrensbevollmächtigten des Klägers hinsichtlich des streitgegenständlichen Fonds in einer Vielzahl von Fällen tätig wurden und die Beklagte zu 1) niemals auf die Forderungen eingegangen ist.
6. b)Der gestellte Freistellungsantrag ist zumindest in der vorliegenden Form unzulässig. Die vom Kläger hierzu behauptete „generelle Gefahr“ weiterer Verbindlichkeiten kann nicht ausreichen, um ein hinreichendes Feststellungsinteresse für eine entsprechende Feststellungsklage zu begründen. „Freistellung“ kann außerdem nur von konkreten, genau zu bezeichnenden gegenwärtigen - nicht ungewissen, zukünftigen - Verbindlichkeiten verlangt werden, vgl. § 250 , 257 BGB. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 , 100 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die wesentlichen Rechtsfragen sind bereits vom Bundesgerichtshof entschieden. Der Senat hat bei der Entscheidung des hier vorliegenden Einzelfalls die höchstrichterliche Entsprechung beachtet und nicht in Frage gestellt. Selbst wenn andere Zivilsenate des Oberlandesgerichts München in Parallelverfahren andere Auffassungen vertreten haben sollten, würde dies zu keiner Divergenz im Rechtssinne führen. Gelangt ein Berufungsgericht im Einzelfall trotz identischen oder vergleichbaren Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis als ein anderes gleich- oder höherrangiges Gericht, so begründet dies für sich allein nicht die Notwendigkeit der Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Vielmehr kommt es für diese Frage darauf an, ob eine Divergenz in Rechtsfragen oder ein Rechtsfehler mit symptomatischer Bedeutung vorliegt (BGH- MDR 2004, 168 ). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die unterschiedlichen Auffassungen beruhen nicht auf einem abweichenden Rechtssatz, sondern lediglich auf einer unterschiedlichen Würdigung des Sachverhalts. Permalink: http://openjur.de/u/498443.html Kommentare