Bayerischer VGH, Beschluss vom 26. Juni 2012 - Az. 16a DC 11.2880

Tenor I. Unter teilweiser Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Ansbach vom

1. November 2011 wird der Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Anordnung der Einbehaltung von 40 von Hundert seiner monatlichen Dienstbezüge abgelehnt. II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Antragsverfahrens in beiden Rechtszügen. Gründe I. Der Antragsgegner wendet sich gegen die teilweise Aussetzung seiner Einbehaltungsanordnung vom
2. April 2011 durch das Verwaltungsgericht. Der Antragsteller ist seit … 1981 als Lehrer im Dienst des Antragsgegners. Nach Beschäftigung im Angestelltenverhältnis wurde er mit Wirkung vom
3. Dezember 1987 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Studienrat zur Anstellung ernannt. Mit Wirkung vom
4. Juni 1989 erfolgte seine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, mit Wirkung vom
5. November 1996 wurde er zum Oberstudienrat ernannt. Seit
6. September 1982 war er an der Fachoberschule und Berufsoberschule E. tätig, wo er Jugendliche und Heranwachsende ab einem Alter von 17 Jahren unterrichtete. Seine letzte dienstliche Beurteilung weist ein Gesamturteil von 10 Punkten aus. Der Antragsteller ist mit Ausnahme des vorliegenden Verfahrens disziplinarisch und strafrechtlich nicht vorbelastet. Der Antragsteller ist geschieden und kinderlos. Mit Strafbefehl vom
7. Januar 2011, rechtskräftig seit
8. Februar 2011, verurteilte das Amtsgericht E. den Antragsteller wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften und Besitzes jugendpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2, Abs. 6, § 184c Abs. 4, Abs. 5, § 11 Abs. 3, § 52 StGB zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen á 60 Euro (insgesamt 10.800 Euro). Dem Strafbefehl liegt folgender Sachverhalt zugrunde: „Im Rahmen einer am 13.09.2010 in Ihrer Wohnung in B. durchgeführten Wohnungsdurchsuchung wurden bei Ihnen ein PC „LG“, ein PC „Medion“ ein PC „Compaq“ und eine Festplatte „Trekstor“ sichergestellt. Auf diesen Datenträgern hatten Sie insgesamt 14 kinderpornographische Bilddateien gespeichert, in denen in grob reißerischer und allein auf sexuelle Erregung abzielende Art und Weise dargestellt wird, wie Kinder aneinander bzw. Erwachsene bei Kindern sexuelle Handlungen vornehmen. Teilweise werden die Kinder „nur“ unter besonderer Hervorhebung der Geschlechtsteile nackt gezeigt, teilweise ist die Durchführung des vaginalen oder oralen Geschlechtsverkehrs bzw. des Handverkehrs wiedergegeben. Wie Sie wussten, haben die Darstellungen jeweils ein tatsächliches Geschehen zum Gegenstand. Weiterhin waren insgesamt mindestens 300 jugendpornographische Bilddateien sowie eine jugendpornographische Videodatei gespeichert, die Minderjährige bei sexuellen Handlungen der o.g. Art zeigen. Wie Sie wussten, haben auch diese Darstellungen ein tatsächliches Geschehen zum Gegenstand.“ Mit Schreiben vom
9. Februar 2011 bat das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus die Landesanwaltschaft Bayern um Übernahme der Disziplinarsache in eigener Zuständigkeit. Die Landesanwaltschaft Bayern leitete mit Verfügung vom
10. Februar 2011 ein Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller wegen des Sachverhalts gemäß Strafbefehl vom
11. Januar 2011 ein. Mit Schreiben vom
12. März 2011 äußerte sich der Antragsteller zu den Vorwürfen und legte seine wirtschaftlichen Verhältnisse, ergänzt mit Schreiben vom
13. März 2011, dar. Das Bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus verbot dem Antragsteller mit Bescheid vom
14. März 2011 mit sofortiger Wirkung die Führung der Dienstgeschäfte. Die Landesanwaltschaft Bayern enthob mit Verfügung vom
15. April 2011, zugestellt am
16. April 2011, den Antragsteller vorläufig des Dienstes (Ziffer 1) und ordnete die Einbehaltung von 40 Prozent seiner monatlichen Dienstbezüge an (Ziffer 2). Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, dass der Sachverhalt gemäß Strafbefehl vom
17. Januar 2011 mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwarten lasse, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werde. Die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung wäre auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayDG sachgerecht, weil durch das Verbleiben des Beamten im Dienst der Dienstbetrieb wesentlich beeinträchtigt werden würde. Den dienstlichen Interessen an einem geordneten und ungestörten Ablauf des Dienstbetriebs und an der Wahrung des Ansehens des öffentlichen Dienstes und des Berufsbeamtentums stünden keine überwiegenden persönlichen Interessen des Beamten entgegen. Der Vorwurf gegen den Beamten wiege sehr schwer. Es sei von einem irreversiblen Vertrauensverlust auszugehen. In tatsächlicher Hinsicht sei der Nachweis des Vorwurfs aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl, des Inhalts der beigezogenen Strafakte und der geständigen Einlassung des Beamten als gesichert anzusehen. Ein Einbehalt von 40 Prozent der monatlichen Dienstbezüge sei ermessensgerecht. Als sonstige Kfz-Kosten könnten ohne Nachweis pauschal nur 20 Euro statt 60 Euro anerkannt werden. Die vom Beamten pauschal angesetzten Benzinkosten von 343 Euro seien unangemessen hoch, gegebenenfalls müsse sich der Beamte hier einschränken. Anzuerkennen sei ein Betrag von 100 Euro, der für eine seinem Amt angemessene Lebensführung ausreichend sei. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass keine Kosten für den Weg zur Arbeitsstätte mehr anfielen. Nicht berücksichtigungsfähig sei der Betrag von 500 Euro, den der Beamte ohne nähere Nachweise zur späteren Tilgung eines Darlehens anzusparen behaupte. Es sei nicht erkennbar, dass der Beamte hierzu dem Grunde oder der Höhe nach gesetzlich oder vertraglich verpflichtet wäre. Es sei dem Beamten zumutbar, die Bildung einer solchen Rücklage während der Zeit der vorläufigen Dienstenthebung auszusetzen. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass er über Vermögenswerte zumindest in Form der von ihm nicht bewohnten Eigentumswohnung und auf seinem Girokonto bei der Sparkasse verfüge. Daran gemessen verbleibe dem Beamten bei einer Kürzung seiner Dienstbezüge um 40 Prozent nach Abzug der anzuerkennenden Ausgaben ein Betrag von 571,89 Euro. Dieser Betrag ermögliche es ihm, seinen verbleibenden Lebensunterhalt zu decken. Zu einer unzumutbaren Einschränkung führe diese Bezügekürzung nicht, ebenso sei der notwendige Abstand zum Regelsatz der Sozialhilfe von 364 Euro für Alleinstehende deutlich gewahrt. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass der Regelsatz u.a. die Kosten für Strom, Warmwasser, Zeitung, Telekommunikation und Verkehrsmittel enthalte. Am
18. Juni 2011 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Ansbach, die Verfügung vom
19. November 2011 auszusetzen. Die von der Landesanwaltschaft antizipierte Höchstmaßnahme der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sei unrechtmäßig und unverhältnismäßig. Es sei bereits fraglich, ob ein Dienstvergehen im Sinne von § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG vorliege. Dem Antragsteller kämen gewichtige Milderungsgründe zu Gute. Die Einbehaltung von 40 Prozent der monatlichen Dienstbezüge sei auszusetzen. Für den Antragsteller gelte in Zukunft ein höherer Steuersatz, da ein Freibetrag bezüglich der steuerlichen Abschreibung seiner Eigentumswohnung gekürzt werde. Das Auto habe einen Kilometerstand von 332.000 km. Das bedeute, dass aufwändige Reparaturen notwendig seien. Hinzu kämen Kosten für sichere Sommer- und Winterreifen. Zudem brauche es wesentlich mehr Öl und sonstige Wartung. Der von der Landesanwaltschaft anerkannte Betrag von 100 Euro Benzinkosten bedeute eine Fahrleistung von etwa 750 km pro Monat. 400 km pro Monat fahre der Antragsteller allein für Besuche seiner erkrankten Mutter. Er spare 500 Euro monatlich an, um bei Ablauf des Darlehensvertrages in einem Jahr das Darlehen in einer hohen Summe teilweise tilgen zu können. Er werde wegen Insolvenz seiner Vermieterin in den nächsten sechs bis sieben Monaten umziehen müssen, was mit erheblichen Kosten verbunden sei. Der Antragsgegner erwiderte, dass bereits dargelegt sei, weshalb die Milderungsgründe nicht durchgreifen würden. Zur teilweisen Einbehaltung der Dienstbezüge führte er aus, dass der neue Vortrag eines höheren Steuersatzes unsubstantiiert hinsichtlich Zeitpunkt und Auswirkungen sei. Der Antragsteller könne unter Vorlage entsprechender Nachweise eine Überprüfung des Einbehaltungssatzes beantragen, sollte sich der Steuersatz tatsächlich erhöhen. Mangels konkreter Nachweise sei es nicht ermessensfehlerhaft, für sonstige Kfz-Kosten pauschal nur 20 Euro zu berücksichtigen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum der Antragsteller jetzt neue Sommer- und Winterreifen benötige. Überdies könne er seine Kfz-Kosten dadurch reduzieren, dass er sein Motorrad veräußere oder vorübergehend abmelde. Eine derartige Einschränkung seiner Lebensführung sei ihm zumutbar. Es sei ermessensgerecht, pauschal und ohne Nachweis „nur“ 100 Euro Benzinkosten anzuerkennen. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass pro Monat ca. 400 km auf Fahrten zu seiner erkrankten Mutter entfielen, so verblieben ihm nach seinem eigenen Vortrag pro Monat noch 350 km Fahrleistung für andere Zwecke. Dies reiche für eine seinem Amt angemessene Lebensführung aus. Hinsichtlich der Tilgung des Darlehens sei es ihm zumutbar, während der Zeit der vorläufigen Dienstenthebung die Bildung seiner Rücklage auszusetzen. Alternativ könne er die fehlenden 6.000 Euro seinem Girokonto entnehmen. Ob überhaupt, wann und in welcher Höhe Umzugskosten anfallen würden, sei nicht absehbar. Angesichts der Vermögenslage des Antragstellers sei es von vornherein nicht geboten, Beträge für die Bildung von zusätzlichen Rücklagen für zukünftige Anschaffungen (z.B. neues Kfz) oder sonstige zukünftige Ausgaben (z.B. Umzugskosten) anzuerkennen. Bei Berücksichtigung der Geldstrafe und der für seinen Tilgungsplan noch fehlenden 6.000 Euro verfüge er auf dem Girokonto noch über frei verfügbare Mittel in Höhe von ca. 20.000 Euro. Diese Summe reiche als Rücklage aus. Sollte diese Summe und eventuelle weitere Rücklagen tatsächlich nachweislich durch konkret angefallene, unaufschiebbare, erforderliche und angemessene Verpflichtungen weitgehend verbraucht sein, könne der Antragsteller im Fall weiterer derartiger Verpflichtungen unter Vorlage entsprechender Nachweise für die Zukunft eine Abänderung des Einbehaltungssatzes beantragen. Mit Schreiben vom
20. August 2011 nahm der Antragsteller hierzu Stellung. Am
21. Juni 2011 erhob der Antragsgegner Disziplinarklage beim Verwaltungsgericht Ansbach und beantragte die Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis. Mit Beschluss vom
22. November 2011 setzte das Verwaltungsgericht die Anordnung über die teilweise Einbehaltung der Dienstbezüge aus, soweit der Einbehalt von mehr als 10 Prozent der monatlichen Dienstbezüge angeordnet worden war. Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, dass das Gericht ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung insoweit habe, als es der Prognose des Antragsgegners, im Disziplinarverfahren werde mit der gebotenen Wahrscheinlichkeit voraussichtlich auf die Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis erkannt, nicht folgen könne. Nach Einschätzung des Gerichts sei die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen der Anordnung nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG nicht erfüllt seien, (mindestens) ebenso groß wie die Wahrscheinlichkeit, dass dessen Voraussetzungen erfüllt seien. Der dem Beamten zur Last gelegte Sachverhalt begründe den Verdacht, dass der Antragsteller ein schwerwiegendes Dienstvergehen i.S.d. § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG begangen habe. Ausgehend von der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs sei jedoch für den Erlass einer vorläufigen Dienstenthebung nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG erforderlich, dass unter Zugrundelegung des hinreichend geklärten Sachverhalts und unter Berücksichtigung der möglicherweise zugunsten des Beamten sprechenden Umstände eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Verhängung der disziplinarischen Höchstmaßnahme sprechen müsse, wobei diese Voraussetzung vorliege, wenn nach summarischer Prüfung die Verhängung dieser Disziplinarmaßnahme wahrscheinlicher sei als die Verhängung einer darunterliegenden Disziplinarmaßnahme. Davon könne jedoch das Gericht derzeit nicht ausgehen. Insbesondere die innere Seite der vom Antragsteller begangenen Handlungen sei nach Ansicht des Gerichts jedenfalls derzeit nicht hinreichend geklärt, dass die Prognose abgegeben werden könne, gegen den Antragsteller werde mit höherer Wahrscheinlichkeit die Höchstmaßnahme verhängt werden als eine darunter liegende Disziplinarmaßnahme. Letztlich werde eine Klärung dieser Fragen sich erst im gerichtlichen Disziplinarklageverfahren, unter Umständen nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und gegebenenfalls Erstellung eines psychiatrischen Fachgutachtens zur Frage des Bestehens einer etwaigen krankhaften Pädophilie und eventuell Therapierung, möglich sein. Im Disziplinarverfahren sei es von entscheidungserheblicher Bedeutung, in welcher der Schuldformen (vorsätzlich oder fahrlässig) eine tatsächliche, zu einer Pflichtverletzung führende Handlung ausgeführt worden sei und ob sonstige Gründe dafür vorlägen, ausnahmsweise von der Höchstmaßnahme abzusehen. Beispielsweise die Frage, ob bei dem Antragsteller bleibende tiefgreifende Persönlichkeitsmängel vorlägen, gehöre ebenfalls in diesen Zusammenhang. Auch diese Gesichtspunkte seien im Rahmen einer Prognose nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG zu würdigen. Auch hierfür müssten jedenfalls greifbare, nachvollziehbare Anhaltspunkte gegeben sein. Gehe eine Entscheidung nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG insoweit ohne eine hinreichend sichere Grundlage von einer voraussichtlichen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis aus, bestünden an ihr ernstliche Zweifel i.S.d. Art. 61 Abs. 2 BayDG. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung scheide eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als „Regelmaßnahme“ aus. Richtschnur sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Zurückstufung. Hier sei auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller sich die fraglichen Dateien nicht gegen Entgelt oder durch Teilnahme an einer Tauschbörse beschafft habe und damit - erschwerend - am Vertrieb kinderpornographischer Darstellungen aktiv mitgewirkt habe. Entlastend dürfte auch zu berücksichtigen sein, dass der Antragsteller zwar Lehrer sei, seine Schüler aber mindestens 17 Jahre alt oder im Regelfall noch älter, d.h. volljährig seien. Letztlich werde auch im Disziplinarklageverfahren zu klären sein, ob der Antragsteller möglicherweise und bisher unerkannt unter Pädophilie im Sinne einer Erkrankung leide und wie er nach gegebenenfalls entsprechenden Feststellungen damit umzugehen gedenke. Die angefochtene vorläufige Dienstenthebung finde ihre Grundlage allerdings in Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayDG, weil das vorläufige Verbleiben des Antragstellers im Dienst dazu führen würde, dass der Dienstbetrieb wesentlich beeinträchtigt würde. Gegen die Rechtmäßigkeit der verfügten Einbehaltung von 40% der monatlichen Dienstbezüge bestünden, soweit der Einbehaltungssatz 10% übersteige, ernstliche Zweifel. Bei einer vorläufigen Dienstenthebung zur Unterbindung einer Störung des Dienstbetriebes sei zu berücksichtigen, welche Disziplinarmaßnahme unterhalb der Entfernung aus dem Dienst zu erwarten sei. Da neben der Entfernung aus dem Dienst auch eine Degradierung um eine Stufe in den Blick zu nehmen sei, erscheine es in Ausübung des dem Gericht insoweit eröffneten Entscheidungsrahmens gerechtfertigt, lediglich einen Einbehalt von 10% der Dienstbezüge als gerechtfertigt anzusehen, was in etwa den Unterschiedsbetrag zwischen einer Besoldung nach A 13 bzw. A 14 ausmache. Ein Eingehen auf die Einwendungen des Antragstellers zur Kürzungsquote sei danach im Einzelnen nicht mehr erforderlich. Am
23. Dezember 2011 hat der Antragsgegner Beschwerde gegen den Beschluss vom
24. November 2011 eingelegt und beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom
25. November 2011 abzuändern und den Antrag des Antragstellers abzulehnen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Soweit das Erstgericht darauf abstelle, die verfügte Einbehaltung von 40 Prozent begegne deshalb rechtlichen Zweifeln, weil lediglich eine Dienstenthebung nach Art. 39 Abs. 1 Satz 2 BayDG, nicht hingegen nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG rechtmäßig sei, könne dem nicht gefolgt werden. Im Fall des Antragstellers sei die Verhängung der Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich, weil nach summarischer Prüfung die Verhängung der Höchstmaßnahme wahrscheinlicher sei als die Verhängung einer darunter liegenden Maßnahme. Der Umstand, dass bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe von der Höchstmaßnahme abgesehen werden könne, stehe der vorläufigen Dienstenthebung nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG nicht entgegen, wenn im Zeitpunkt der Anordnung noch keine hinreichend erwiesenen Anhaltspunkte für die Milderungsgründe bestünden. Das Erstgericht überspanne die Anforderungen, die an eine vorläufige Dienstenthebung nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG zu stellen seien. Da diese Maßnahme bereits zu Beginn oder während des Verlaufs des behördlichen Disziplinarverfahrens erfolge, sei naturgemäß eine prognostische Entscheidung zu treffen. Entscheidungsgrundlage seien die im Zeitpunkt der Maßnahme bekannten Umstände. Allein die Möglichkeit, dass sich im weiteren Verlauf des behördlichen oder gerichtlichen Disziplinarverfahrens eventuell neue durchgreifende Milderungsgründe herausstellen könnten, hindere eine vorläufige Dienstenthebung nach Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG nicht. Der betroffene Beamte sei hierdurch auch nicht schutzlos gestellt. Ergäben sich neue Umstände, so könne die Disziplinarbehörde die vorläufige Dienstenthebung und den Einbehalt von Dienstbezügen jederzeit ganz oder teilweise aufheben (Art. 39 Abs. 3 BayDG; vgl. auch Art. 61 Abs. 3 BayDG). Das Erstgericht führe keine hinreichend erwiesenen Anhaltspunkte für Milderungsgründe oder sonstige Umstände auf, welche dazu führen könnten, dass die Verhängung der von der Rechtsprechung als Orientierungsrahmen vorgesehenen Höchstmaßnahme nicht mehr überwiegend wahrscheinlich sei. Vorliegend stehe außer Frage, dass der Antragsteller bezüglich des gegen ihn erhobenen Vorwurfs vorsätzlich gehandelt habe. Weder im Strafverfahren noch im Disziplinarverfahren sei dies in Abrede gestellt worden. Es sei dargelegt worden, dass und warum es nicht durchgreifend zugunsten des Antragstellers gewertet werden könne, wenn sein dienstliches Verhalten bislang einwandfrei gewesen sei und dass es angesichts des objektiven Maßstabs nicht darauf ankomme, ob ihn ein bestimmter Beamter, wie z.B. der Schulleiter, als Lehrer für weiter tragbar halte. Es liege keine persönlichkeitsfremde Augenblickstat vor, wie die Vielzahl der aufgefundenen kinder- und jugendpornographischen Schriften und die von der Polizei sichergestellte Minidisk mit vom Antragsteller aufgesprochenen kinderpornographischen Phantasien zeigen würden. Auch das Nachtatverhalten in Form der geständigen Einlassung im Disziplinarverfahren und der geäußerten Reue und Unrechtseinsicht sowie der behaupteten „freiwilligen“ Übergabe der Festplatten an die Kriminalpolizei könne nicht als durchgreifender Milderungsgrund gesehen werden. Das Bemühen des Antragstellers, die Angelegenheit möglichst „geräuschlos“ abzuwickeln, stelle keinen Milderungsgrund dar. Nicht nachvollziehbar sei der Hinweis des Gerichts, zu klären sei die Frage des Bestehens einer etwaigen krankhaften Pädophilie. Das Gericht meine offenbar, der Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften sei milder zu werten, wenn dies auf Pädophilie des Betroffenen zurückzuführen sei. Diese Auffassung könne nicht geteilt werden, auch der Antragsteller habe mehrfach bestritten, pädophil zu sein. Es sei unstreitig, dass Pädophilie als Krankheit aufgefasst werden könne. Eine Erkrankung als solche sei jedoch nicht per se ein Milderungsgrund. Disziplinarrechtlich relevant sei eine aufgrund dieser Erkrankung bestehende Schuldunfähigkeit und als möglicher Milderungsgrund eine verminderte Schuldfähigkeit. Im Fall des Antragstellers gebe es keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er bei seiner Dienstpflichtverletzung schuldunfähig oder vermindert schuldfähig gehandelt hätte. Zu Unrecht gehe das Erstgericht davon aus, dass sich die Disziplinarmaßnahme im Fall des Antragstellers nach der obergerichtlichen Rechtsprechung als Richtschnur an der Maßnahme der Zurückstufung zu orientieren habe. Es unterschlage die entscheidende Passage der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach unter Geltung der erhöhten Strafandrohung des § 184b Abs. 5 StGB in den Fällen des Besitzes kinderpornographischer Schriften angesichts der Dienstpflichten von Lehrern der Orientierungsrahmen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sei. Der danach bestehende Orientierungsrahmen der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis sei gerade ein starkes Indiz dafür, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Höchstmaßnahme verhängt werde. Auf die unentgeltliche Beschaffung der Dateien könne es nicht ankommen. Auch sei nicht entlastend zu berücksichtigen, dass der Antragsteller sich die Dateien nicht durch Teilnahme an einer Tauschbörse beschafft und damit nicht am Vertrieb kinderpornographischer Darstellungen aktiv mitgewirkt habe. Nicht gefolgt könne dem Erstgericht auch insoweit, als es dem Umstand, dass die Schüler des Antragstellers mindestens 17 Jahre alt seien, als so gewichtigen Milderungsgrund zu werten, dass die Höchstmaßnahme nicht mehr überwiegend wahrscheinlich sein solle. Für die disziplinarrechtliche Bewertung komme es nicht darauf an, ob der Antragsteller Schülerinnen und Schüler unterrichte, die im gleichen Alter wie die auf den strafbaren Schriften abgebildeten Kinder und Jugendliche seien. Maßgeblich sei vielmehr, dass der Antragsteller als Lehrer seinen Erziehungsauftrag und seine Vorbildfunktion nicht mehr glaubwürdig und mit der nötigen Autorität erfüllen könne. Dies gelte auch und gerade gegenüber Jugendlichen und Heranwachsenden ab 17 Jahren. Sexualität spiele in deren eigenen Leben eine ungleich wichtigere Rolle als bei jüngeren Schülerinnen und Schülern. Gerade ihnen gegenüber seien der Erziehungsauftrag und die Vorbildfunktion hinsichtlich des Sozialverhaltens besonders wichtig. Der Antragsteller hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Ergänzend zur Stellungnahme im Disziplinarverfahren werde darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen sei, dass die Prognose der voraussichtlichen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit getroffen werden könne. Das Erstgericht habe zu Recht darauf hingewiesen, dass insbesondere die innere Seite der vom Antragsteller begangenen Handlungen bislang noch nicht hinreichend geklärt sei. Unter Umständen sei die Durchführung einer Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen und gegebenenfalls die Erstellung eines psychiatrischen Fachgutachtens zur Frage des Bestehens einer etwaigen krankhaften Pädophilie und einer eventuellen Therapie erforderlich. Zu dieser inneren Seite der Handlungen gehöre auch, dass der Antragsteller die relevante Inhalte aufweisende Festplatte „Trekstor“ freiwillig an die seine Wohnung durchsuchenden Kriminalbeamten übergeben habe. Gleiches gelte für den Tonträger. Der Antragsteller hätte angesichts der Größe der Festplatte diese ohne Weiteres einstecken können. Eine körperliche Durchsuchung habe beim Antragsteller nicht stattgefunden. Indem der Antragsteller freiwillig bei der Aufklärung des Sachverhalts und bei der Übergabe des strafrechtlich relevanten Materials mitgewirkt habe, habe er freiwillig Abstand von den strafrechtlich relevanten Taten genommen. Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung scheide eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis als Regelmaßnahme aus. Davon sei jedoch der Antragsgegner ausgegangen. Der Antragsteller habe sich die fraglichen Dateien nicht gegen Entgelt oder durch die Teilnahme an einer Tauschbörse beschafft und damit auch nicht erschwerend am Vertrieb kinderpornographischer Darstellungen aktiv mitgewirkt. Es gelte festzuhalten, dass der Antragsteller durch die Beschaffung entsprechender Schriften nicht zum Aufrechterhalten eines entsprechenden Marktes beigetragen habe. Der Antragsgegner habe es versäumt, das Persönlichkeitsbild des Antragstellers in Augenschein zu nehmen. Selbiges gelte für das bisherige dienstliche Verhalten des Antragstellers. Dem Gericht liege die Stellungnahme der Leitung der schulischen Einrichtung, an welcher der Antragsteller tätig gewesen sei, vor. Nicht nur aus dieser Stellungnahme, aber auch aus der Personalakte gehe deutlich hervor, dass er seinen Erziehungsauftrag und seine Vorbildfunktion in den vergangenen 30 Dienstjahren glaubhaft und gewissenhaft erfüllt habe. Er habe seine Strafe für das begangene Unrecht abgeleistet. Er habe seinem Dienstherrn nahezu 30 Jahre treu gedient. Dies sei auch den bisherigen dienstlichen Beurteilungen zu entnehmen. So habe der Antragsteller in den letzten Jahren sehr intensiv Schüleraustauschprogramme im Rahmen von … betreut. In diesem Kontext sei der Antragsteller mehrfach allein mit Gruppen von Schülerinnen verreist. Es sei insoweit zu keinerlei Beschwerden gekommen. Der konkrete Tatvorwurf stehe in keinem funktionellen Zusammenhang mit seiner Lehrtätigkeit gegenüber Jugendlichen und Heranwachsenden in einem Alter von 17 Jahren und älter. Der Sachverhalt des Strafbefehls sei zu keiner Zeit auf seine konkrete Richtigkeit überprüft worden. Der Antragsteller habe seinerzeit bewusst keinen Einspruch gegen den Strafbefehl eingelegt, weil er angesichts einer etwa drohenden öffentlichen Hauptverhandlung Schaden für die schulische Einrichtung, mithin also für seinen Dienstherrn und nicht zuletzt auch für sich selbst abwenden habe wollen. Er habe jedoch den Strafvorwurf nur dem Grunde nach akzeptiert, an dem Strafvorwurf der Höhe nach, d.h. an der Anzahl der im Strafbefehl genannten Schriften habe er sehr wohl begründete Zweifel gehabt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen, die Personalakte, die Disziplinarakte, die Akten des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens mit dem Az. 652 Js 43983/10 sowie die Disziplinarklageakte des Verwaltungsgerichts (Az. AN 12b D 11.01249) verwiesen. II. Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg. Die Rechtmäßigkeit der Einbehaltungsanordnung des Antragsgegners vom
26. April 2011 begegnet keinen ernstlichen Zweifeln (Art. 61 Abs. 2 BayDG). Nach Art. 61 Abs. 2 BayDG ist die Einbehaltung von Bezügen ganz oder zum Teil auszusetzen, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Das ist nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts konnte der Antragsgegner die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung auf die Prognose einer voraussichtlichen Entfernung des Antragstellers aus dem Dienst gemäß Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG stützen. Der vom Antragsgegner ausgesprochene Einbehaltungssatz in Höhe von 40 v.H. der monatlichen Dienstbezüge ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
27. Gemäß Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayDG - soweit hier von Bedeutung - kann die Disziplinarbehörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Das Wort „voraussichtlich“ bedeutet, dass das Gericht anhand einer ihrer Natur nach nur summarisch möglichen Prüfung des Sachverhalts auf der Grundlage der gerade aktuellen Entscheidungsgrundlage entscheiden muss (vgl. BayVGH, Beschluss vom 20.04.2011, Az. 16b DS 10.1120 zur den inhaltsgleichen Vorschriften des § 63 Abs. 2, § 38 Abs. 1 Satz 1 Abs. 1 BDG <juris>). Danach sind ernstliche Zweifel i.S.v. Art. 61 Abs. 2 BayDG schon dann anzunehmen, wenn nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts offen ist, ob die Anordnung gemäß Art. 39 Abs. 1 BayDG rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Neben der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung ist somit zu prüfen, ob die in der Anordnung liegende Prognose gerechtfertigt ist, der Beamte werde im Disziplinarverfahren voraussichtlich aus dem Dienst entfernt werden. Diese Prognose kann nur gestellt werden, wenn nach dem Kenntnisstand eines Eilverfahrens die Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich ist. Ist es hingegen zumindest ebenso wahrscheinlich, dass eine Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis im Disziplinarverfahren nicht erfolgen wird, sind ernstliche Zweifel i.S.v. Art. 61 Abs. 2 BayDG zu bejahen. Dabei ist es dem Disziplinargericht verwehrt, seine Ermessensvorstellungen an die Stelle des von der Behörde ausgeübten Ermessens zu setzen. Das Disziplinargericht hat lediglich zu prüfen, ob die sachlichen (tatbestandlichen) Voraussetzungen als Entscheidungsgrundlage aktuell noch vorliegen und diesbezüglich das der Behörde eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt wurde oder ob es die Behörde rechtswidrig unterlassen hat, aufgrund zwischenzeitlicher eingetretener veränderter Umstände ihre Ermessensentscheidung nach Art. 39 Abs. 3 BayDG zu aktualisieren. Daran gemessen spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme. Gründe, die gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Verfügung vom
28. April 2011 sprechen könnten, weder vorgetragen noch ersichtlich. Darüber hinaus ist der Antragsgegner in materieller Hinsicht in nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Dienst erkannt werden wird. Diese Sichtweise unterliegt keinen durchgreifenden Zweifeln. Denn es ist nach der derzeitigen Sach- und Rechtslage überwiegend wahrscheinlich, dass gegen den Antragsteller die disziplinare Höchstmaßnahme verhängt werden wird. Ermessensfehler des Antragsgegners sind nicht ersichtlich. Mit Strafbefehl vom
29. Januar 2011, rechtskräftig seit
30. Februar 2011, verhängte das Amtsgericht E. gegen den Antragsteller eine Geldstrafe in Höhe von 180 Tagessätzen à 60 Euro (insgesamt 10.800 Euro) wegen des Besitzes von 14 kinderpornographischen Bilddateien und mindestens 300 jugendpornographischen Bilddateien am
31. September 2010 gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2, Abs. 6, § 184c Abs. 4, Abs. 5, § 11 Abs. 3, § 52 StGB. Der Antragsteller bestreitet inzwischen die Anzahl der im Strafbefehl genannten 14 kinderpornographischen und mindestens 300 jugendpornographischen Schriften. Da den tatsächlichen Feststellungen eines Strafbefehls keine Bindungswirkung gemäß Art. 25 Abs. 1 BayDG, sondern allenfalls eine Indizwirkung zukommt (BayVGH, Urteil vom 11.08.2010, Az. 16a D 10.189 Rdnr. 55 <juris>), werden die tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein. Bei summarischer Prüfung allein der S. 30 bis 37 der staatsanwaltlichen Akte (teilweise Auswertung der Dateien auf den PCs Compaq, LG und Medion) finden sich auf den S. 32, 34, 35 bis 37 dieser Akte mehr als die 14 angeschuldigten kinderpornographischen sowie auf S. 31 bis 34 elf jugendpornographische Bilder. Bei Zugrundelegung dieser Bilder ist festzustellen, dass in vier Fällen Oralverkehr durch Jugendliche (Seite 31) und in einem Fall Geschlechtsverkehr mit einem Jugendlichen (S. 34) dargestellt wird. Bei den restlichen Bildern handelt es sich um sog. Posing-Bilder von Kindern und Jugendlichen, deren Besitz seit
32. November 2008 strafbar ist (zum Posing von Kindern vgl. BGH, Beschluss vom 06.02.2008, Az. 2 StR 572/07 <juris>). In fünf Fällen (Seiten 31,32,34) wird jedoch die Grenze des Posings überschritten, davon drei Mal bei Kindern. Der Antragsteller handelte vorsätzlich. Anhaltspunkte für ein fahrlässiges Verhalten bestehen nicht und werden auch nicht vorgetragen. Ein etwaiger Verbotsirrtum bezüglich der Dienstpflichtverletzung entlastet ihn als Studiendirektor nicht (§ 17 StGB). Der Antragsteller hat die durch den vorsätzlichen Besitz von kinder- und jugendpornographischen Schriften ein außerdienstliches Dienstvergehen begangen (§ 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG). Der Besitz von kinder- und jugendpornographischen Schriften verletzt die Pflicht des Beamten zur achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 34 Satz 3 BeamtStG). Dieses Verhalten außerhalb des Dienstes erfüllt auch die besonders qualifizierten Voraussetzungen für das Vorliegen eines Dienstvergehens nach § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG. Danach ist ein Verhalten eines Beamten außerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Berufsbeamten bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Das Merkmal „in besonderem Maße“ bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht und diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Die zur Beeinträchtigung in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Dienstverletzung innewohnende Maß an disziplinarischer Relevanz deutlich überschreitet (BVerwG, Urteil vom 19.08.2010, Az. 2 C 5/10 <juris>). Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen. Das strafrechtlich geahndete außerdienstliche Dienstvergehen des Beklagten weist einen Bezug zu seinem Dienstposten auf. Der Dienstbezug ist gegeben, weil der außerdienstliche Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften bei einem Lehrer einen Persönlichkeitsmangel indiziert, der Anlass zu Zweifeln an seiner Eignung gibt, dem einem Lehrer als Dienstpflicht obliegenden Bildungsauftrag gegenüber den ihm anvertrauten Schülern jederzeit gerecht zu werden. Wer kinderpornographische oder jugendpornographische Schriften besitzt (§ 184b Abs. 4 Satz 2, § 184c Abs. 4 StGB), trägt durch seine Nachfrage nach solchen Darstellungen zum sexuellen Missbrauch von Kindern (§ 176 StGB), gegebenenfalls sogar zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (§ 176a Abs. 2 StGB) sowie zum sexuellen Missbrauch von Jugendlichen (§ 182 StGB) und damit zum Verstoß gegen deren Menschenwürde und körperliche Unversehrtheit bei. Der sexuelle Missbrauch eines Kindes oder eines Jugendlichen ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich. Er greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Bildung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gesellschaft, weil sowohl ein Kind als auch ein Jugendlicher das Erlebte nur schwer oder gar nicht verarbeiten kann. Zudem degradiert der Täter die sexuell missbrauchten Opfer zum bloßen auswechselbaren Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung. Der Antragteller ist nach dem Bildungsauftrag der Fach- und Berufsoberschulen gemäß Art. 16 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1 BayEUG nicht nur zur Vermittlung von fachlichem Wissen, sondern auch zur allgemeinen Bildung der Schüler verpflichtet. Er hat auch die Aufgabe, die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten Schüler fördern und schützen (Art. 2 BayEUG). Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln. Der Besitz von Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern und Jugendlichen zum Gegenstand haben, ist mit diesem Bildungsauftrag der Schule unvereinbar und lässt dessen Erfüllung durch den Beamten zweifelhaft erscheinen. Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens, der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit, dem Persönlichkeitsbild und dem bisherigen dienstlichen Verhalten. Hinsichtlich der sich aus Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG ergebenden Bemessungsgrundsätze folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 13 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 BDG. Obwohl Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG mit § 13 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 BDG nicht uneingeschränkt übereinstimmt, können die Aussagen des Bundesverwaltungsgerichts auch zur Konkretisierung des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BayDG herangezogen werden (BayVGH, Urteil vom 23.09.2009, Az. 16a D 07.2355 <juris>). Maßgebendes Kriterium für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist die Schwere des Dienstvergehens. Sie ist richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Die Schwere des Dienstvergehens beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen für den dienstlichen Bereich und für Dritte (BVerwG, Urteil vom 29.05.2008, Az. 2 C 59/07 , RdNr. 13 <juris>; BayVGH, Urteil vom 23.09.2009, a.a.O. ). Dabei ist das festgestellte Dienstvergehen nach seinem Gewicht einer der im Gesetz aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen; hier können die in der disziplinarrechtlichen Rechtsprechung für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zur Vertrauensbeeinträchtigung, zum Persönlichkeitsbild und zum bisherigen dienstlichen Verhalten im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (BVerwG, Urteil vom 29.05.2008, a.a.O. , RdNr. 20). Wiegt das Dienstvergehen schwer, kann das Persönlichkeitsbild des Beamten ausnahmsweise die Disziplinarmaßnahme noch im Sinne einer Milderung beeinflussen (BVerwG, Beschluss vom 15.04.2009, Az. 2 B 1/09 <juris>). Für das außerdienstlich begangene Dienstvergehen des Besitzes kinder- und jugendpornographischer Schriften scheidet eine Regeleinstufung aus, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist. Maßgeblich für die Maßnahmebemessung ist auch hier die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten. Für die Bestimmung des Orientierungsrahmens ist der zum Tatzeitpunkt geltende Strafrahmen maßgeblich. Auszugehen ist hier von der zum Tatzeitpunkt geltenden Strafandrohung von zwei Jahren Freiheitsstrafe (§ 184b Abs. 4 Sätze 1, 2 StGB) für den Besitz kinderpornographischer Schriften, die im mittelschweren Bereich liegt. Danach hat sich die Zuordnung der Disziplinarmaßnahme im Regelfall an der Maßnahme der Zurückstufung (Art. 9 BayDG) zu orientieren. Unter Berücksichtigung der dienstlichen Pflichten eines Lehrers hinsichtlich des Schutzes von Kindern und Jugendlichen und wegen des mit dem Dienstvergehen bei einem Lehrer einhergehenden Autoritätsverlustes ist der Orientierungsrahmen bei Lehrern jedoch die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis (BVerwG, Urteil vom 19.08.2010, Az. 2 C 5/10 , RdNrn. 22 bis 24 <juris>). Der vorliegende Sachverhalt führt auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller vorgebrachten Argumente nach dem derzeitigen Erkenntnisstand hinsichtlich der Schwere des Dienstvergehens zur Orientierung an der Höchstmaßnahme. Bei den oben festgestellten Bildern handelt es sich neben Posing-Bildern von Kindern und Jugendlichen in fünf Fällen um schweren sexuellen Missbrauch von Jugendlichen, in fünf weiteren Bildern wird die Grenze des Posings bei Kindern und Jugendlichen überschritten. Die Bilder wurden gemäß der staatsanwaltlichen Akte in einem Zeitraum vom
33. März 2009 (S. 45 d. Ermittlungsakte) und
34. Juni 2010 (S. 32 d. Ermittlungsakte) heruntergeladen. Die Anzahl der Bilder, der Inhalt der Darstellung und der Zeitraum der strafbaren Handlungen belasten den Antragsteller schwer. Die Anzahl der Bilder kann nicht durch einen Verweis auf andere Strafverfahren relativiert werden. Von Lehrern muss erwartet werden, dass sie nicht gegen Strafbestimmungen verstoßen, die zum Schutz der Menschenwürde und des Persönlichkeitsrechts von Kindern und Jugendlichen erlassen worden sind. Weder von den Schülern noch von ihren Eltern kann verlangt werden, sich selbst oder ihre Kinder einem Lehrer zur Wertevermittlung anzuvertrauen, der zu erkennen gegeben hat, dass er Gefallen am sexuellen Missbrauch wehrloser kindlicher oder jugendlicher Opfer findet. Den Antragsteller entlastet sein Vorbringen, er habe diese Dateien kostenlos heruntergeladen und damit keinen Markt für kinder- und jugendpornographische Bilder gefördert, nicht. Er verkennt, dass auch die von ihm kostenlos heruntergeladenen Bilder einen Missbrauch von Kindern und Jugendlichen zum Gegenstand haben, die die abgebildeten Kinder und Jugendliche, zum Teil auf das Schwerste, in ihrer Menschenwürde und körperlichen Unversehrtheit verletzen. Das Nichterkennen dieser Fakten oder deren Nichtberücksichtigung wiegt bei einem Lehrer sehr schwer. Ebenfalls nicht entlastend hinsichtlich der Schwere des Dienstvergehens ist zu werten, dass der Antragsteller Lehrer an einer Fach- und Berufsoberschule ist, d.h. dass er Jugendliche und Heranwachsende im Alter von mindestens 17 Jahren unterrichtet. In diesem Fall tritt zwar der Vertrauensverlust seitens der erziehungsberechtigten Eltern in den Hintergrund. Er bleibt aber Vorbild für die Schüler und er hat auch dieser Altersgruppe die anerkannten moralischen Werte, insbesondere zur Achtung der Würde des Menschen, zu vermitteln. Die fehlende Achtung der Menschenwürde und das fehlende Bewusstsein für die Folgen von sexuellem Missbrauch der abgebildeten Kinder und Jugendlichen durch den Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften stehen in krassem Widerspruch dazu. Hinsichtlich Form und Gewicht des Verschuldens ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte von Schuldfähigkeit auszugehen, wie es auch der Strafbefehl annimmt. Umstände, die auf eine Schuldunfähigkeit oder Minderung der Schuldfähigkeit i.S.v. §§ 20 , 21 StGB hinweisen würden und im Rahmen der Bemessung der Disziplinarmaßnahme zu bewerten wären, sind nicht ersichtlich. Zwar geht der Antragsgegner in seiner Verfügung vom
35. April 2011, S. 13, davon aus, dass beim Beamten pädophile Neigungen vorlägen, weil neben den kinder- und jugendpornographischen Schriften bei dem Beamten eine Minidisk mit vom Beamten selbst aufgesprochenen kinderpornographischen Fantasien aufgefunden worden war. Bei objektiver Betrachtung bestehen aber keine Anhaltspunkte, dass der Beamte aufgrund einer Pädophilie an einer anderen schweren seelischen Abartigkeit i.S.v. § 20 , § 21 StGB leiden würde, die zum Ausschluss oder der Verminderung seiner Schuldfähigkeit führen würde (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2004, Az. 4 StR 563/03 <juris>). Der Beamte verrichtet seit 1981 unbeanstandet seinen Dienst als Lehrer. Nach eigenen Angaben (S. 8 d. Akte des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht) betreut er seit 1992 regelmäßig Fahrten von Schülern und Schülerinnen, ohne dass es zu Beschwerden über das Verhalten des Beamten gekommen wäre. Anhaltspunkte für eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit aufgrund pädophiler Neigungen sind nicht erkennbar. Auch unter Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO i.V.m. Art. 3 BayDG) sieht der Senat daher keine Veranlassung, dieser Frage nachzugehen oder bereits im vorliegenden Verfahren an der Prognose der Höchstmaßnahme zu zweifeln. Die zum derzeitigen Zeitpunkt ersichtlichen, den Beamten entlastenden Umstände bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme haben in der Gesamtschau kein solches Gewicht, dass sie der Prognose der Höchstmaßnahme seitens des Antragsgegners entgegenstehen würden. Der Beamte hat gemäß seinen dienstlichen Beurteilungen, bestätigt durch das Persönlichkeitsbild vom
36. September 2011, sehr gute Arbeit als Lehrer geleistet. Er ist strafrechtlich und disziplinarisch nicht vorbelastet. Er ist mit Ausnahme der Anzahl der strafrechtlich relevanten Dateien geständig und bereut seine Taten. Ein wesentliches Gewicht kommt seinem Geständnis jedoch nicht zu, da es nicht zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem er noch nicht mit der Aufdeckung seiner Taten rechnen musste. Erst bei der Wohnungsdurchsuchung war er geständig und übergab die Festplatte „Trekstor schwarz“ der Polizei. Für eine Augenblickstat bestehen angesichts der aus der Strafakte ersichtlichen Tatzeitraums keine Anhaltspunkte (vgl. BVerwG, Urteil vom 05.05.98, Az. 1 D 12/97 <juris>). Gleiches gilt für den Milderungsgrund der überwundenen negativen Lebensphase (BVerwG, Urteil vom 08.08.2010, Az. 2 C 13/10 ; BVerwG, Urteil vom 03.05.07, Az. 2 C 9/06 , jeweils <juris>). Hier ist schon nicht ersichtlich, dass der Antragsteller aus einer schwierigen, negativen Lebensphase heraus die Taten begangen hätte. In der Gesamtschau der - derzeit - bekannten be- und entlastenden Umstände ist daher die Prognose der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis zu treffen und die vorläufige Dienstenthebung durch den Antragsgegner gemäß Art. 39 Abs. 2 S. 1 BayDG nicht zu beanstanden. Der Beamte hat durch den Besitz kinder- und jugendpornographischer Dateien aus der derzeitigen Sicht eines vorurteilsfreien und besonnenen Betrachters einen endgültigen und vollständigen Verlust seines Ansehens als Erzieher und Vorbild verursacht. Durch sein Verhalten hat er nicht nur das Vertrauen, das der Dienstherr in Selbstbeherrschung, Zuverlässigkeit und moralische Integrität seiner Lehrer setzt, sondern auch der Eltern und Schüler von Grund auf erschüttert. Wer als Lehrer in dieser Weise versagt, am sexuellen Missbrauch von Kindern und Jugendlichen Gefallen findet, beweist erhebliche Persönlichkeitsdefizite, die ihn - nicht zuletzt auch im Hinblick auf seine Vorbildfunktion - in der Schule untragbar machen (BayVGH Urteil vom 12.07.2006, Az. 16a D 05.81 <juris>; OVG Lüneburg, Urteil vom 01.03.2011, Az. 20 LD 1/09 ).
37. Die Anordnung über die Einbehaltung seiner Dienstbezüge in Höhe von 40 v. Hundert (Art. 39 Abs. 2 Satz 1 BayDG) ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach vom
38. November 2011 ist insoweit abzuändern und der Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der verfügten Einbehaltung abzulehnen. Der Antragsgegner hat das nach Art. 39 Abs. 2 Satz 1 BayDG eröffnete Ermessen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Die in der Verfügung vom
39. April 2011 und im gerichtlichen Verfahren gemäß Art. 39 Abs. 3 BayDG ergänzten Ermessenserwägungen gehen nicht von unzutreffenden Tatsachen aus und orientieren sich an den Vorgaben der Rechtsordnung. Bei der Entscheidung, einen Teil der Dienstbezüge einzubehalten, hat die Disziplinarbehörde vor allem darauf Bedacht zu nehmen, dass die Alimentations- und Fürsorgepflicht des Dienstherrn auch während eines Disziplinarverfahrens fortdauert. Der Beamte muss sich zwar eine gewisse Einschränkung seiner Lebenshaltung gefallen lassen; die Alimentation darf aber nicht bis auf die Regelleistungen nach dem SGB II reduziert werden. Zu ihnen muss vielmehr ein hinreichender Abstand gewahrt bleiben. Die um die Einbehaltung von Gehaltsteilen verminderten Dienstbezüge haben auf die Lebensverhältnisse des Beamten und dessen individuellen Bedürfnissen Rücksicht zu nehmen; sie dürfen nicht nur den unbedingt notwendigen Lebensbedarf sichern und vor unmittelbarer Not schützen. Der Dienstherr ist nicht berechtigt, dem Beamten die Möglichkeit der Tilgung seiner Schulden zu nehmen und ihn der Notwendigkeit preiszugeben, seinen ihm gesetzlich obliegenden und vertraglich eingegangenen Verpflichtungen nicht nachkommen zu können. Die Disziplinarbehörde hat im Rahmen einer Gesamtbetrachtung den laufenden Einkünften den Gesamtbedarf des Antragstellers gegenüberzustellen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 6.11.2007, Az. 16a DC 07.2007, RdNr. 23 <juris> mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum). Um dieser Aufgabe gerecht werden zu können, ist die Behörde allerdings auf die Mitwirkung des betroffenen Beamten angewiesen. Denn in der Regel kann nur er angeben, ob er über weitere Einnahmen verfügt und wie hoch sie bejahendenfalls sind. Gleiches gilt für die Frage, welche Ausgaben in seinem Haushalt anfallen. Die Obliegenheit des Beamten, sich über diese Umstände zu erklären und die Richtigkeit seiner Angaben zu belegen, folgt in einem auf Einbehaltung von Teilen der Dienstbezüge gerichteten Verwaltungsverfahren aus Art. 26 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BayVwVfG i.V.m. Art. 3 BayDG, im gerichtlichen Verfahren nach Art. 61 BayDG aus § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO i.V.m. Art. 3 BayDG. Ein Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht führt nicht zu einer Umkehr der Beweislastverteilung für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Einbehaltung. Sie ist bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigten (BVerwG, Beschluss vom 22.05.2000, Az. 1 DB 8/00 <juris>). Gemessen daran lassen die sich aus der Gegenüberstellung der anrechenbaren Einnahmen und der vom Antragsgegner in nicht zu beanstandender Weise veranschlagten, zum alimentationserfassten Bedarf gehörenden Aufwendungen ergebenden wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers eine Gehaltskürzung um 40 Prozent seit dem Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts zu. Dem Beamten verbleibt nach Abzug der anzuerkennenden und vom Antragsgegner anerkannten Verbindlichkeiten nach Vornahme des Einbehalts ein Betrag von 571,89 Euro. Dieser Betrag übersteigt die Regelleistung nach dem SGB II von 364 Euro bis
40. Dezember 2011 und von 374 Euro seit
41. Januar 2012 für Alleinstehende deutlich und ist deshalb nicht zu beanstanden. Die Rügen des Antragstellers führen zu keiner anderen Bewertung. Soweit der Antragsteller künftige Belastungen (höherer Steuersatz/Kosten für Kfz Reparaturen/Sommer- und Winterreifen/eventueller Umzug) geltend macht, hat der Antragsgegner ihn ermessensfehlerfrei auf die Möglichkeit eines Abänderungsantrags verwiesen, sobald diese Belastungen konkret anstehen. Hinsichtlich der Benzinkosten ist darauf hinzuweisen, dass es dem Beamten grundsätzlich zuzumuten ist, sich in seiner Lebenshaltung Einschränkungen aufzuerlegen. Dazu gehört nach der Rechtsprechung, dass er den von ihm betriebenen Kraftwagen veräußert und vorübergehend abmeldet, wenn kein besonderer Bedarf (z.B. fehlende angemessene öffentliche Verkehrsverbindung und Nebenbeschäftigung) anzuerkennen ist (vgl. BVerwG Beschluss vom 05.09.1978, 1 DB 17/78 <juris>; BVerwG, Beschluss vom 29.05.1996, Az. 1 DB 11/96 <juris>). Die Erwägung des Antragsgegners, dass der Ansatz von 100 Euro Benzinkosten auch unter Berücksichtigung der vorgetragenen Fahrten zu seiner erkrankten Mutter angemessen sei, ist daher nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat auch ermessensfehlerfrei die Berücksichtigung der Rücklagenbildung in Höhe von 500 Euro pro Monat zwecks beabsichtigter Darlehenstilgung abgelehnt. Dem Beamten kann zugemutet werden, auf die Ansparung teilweise zu verzichten und den Betrag seiner allgemeinen Lebensführung zuzuführen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21.08.1997, Az. 1 DB 2/97 <juris> zu Bausparverträgen). Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass der Verbrauch von Rücklagen für nachweislich unaufschiebbare und angemessene Aufwendungen, wobei unter Umständen bei größeren Maßnahmen deren „Lebensdauer“ im Sinne einer jährlichen Abschreibung zu berücksichtigen wäre, nicht rechtmäßig ist. Den eingangs genannten Ausführungen ist zu entnehmen, dass bei der Einbehaltung von Gehaltsteilen auf die Lebensverhältnisse des Beamten und dessen individuelle Bedürfnisse Rücksicht zu nehmen ist. Ein Verweis auf bestehende Rücklagen oder Sparguthaben zur Beibehaltung eines angemessenen Lebensbedarfs stünde dazu in Widerspruch.
42. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. Art. 72 Abs. 4 Satz 1 BayDG.
43. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO i.V.m. Art. 3 BayDG kein Rechtsmittel eröffnet. Permalink: http://openjur.de/u/498867.html Kommentare