Bayerischer VGH, Urteil vom 30. März 2012 - Az. 9 B 11.1465

Tenor I. Die Berufung wird zurückgewiesen. II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Der Kläger betreibt in Augsburg im Stadtteil H. eine Apotheke (H.-Apotheke). Er begehrt, die Beklagte zur Genehmigung eines Heimversorgungsvertrags für ein in der Innenstadt von München gelegenes Seniorenwohn- und Pflegeheim zu verpflichten; die (Straßen-) Entfernung zwischen Apotheke und Heim beträgt 64 km, die durchschnittliche Fahrzeit 60 Minuten. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger sämtliche der in § 12a Apothekengesetz (ApoG) genannten Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt. Nach eigenen Angaben versorgt der Kläger bereits mehrere Pflegeheime und ein Krankenhaus in Augsburg sowie seit Anfang 2009 ein in der H.straße in München gelegenes Krankenhaus mit Arzneimitteln. Träger des Krankenhauses ist das Diakoniewerk M. (im folgenden Diakoniewerk), das auf demselben Grundstücksareal (u.a.) auch ein Seniorenwohnheim (83 Plätze für Senioren, die noch nicht pflegebedürftig sind) und zwei Einrichtungen für vollstationäre Pflege (Wohnpflegeheim mit 43 Plätzen und Pflegeheim mit 49 Plätzen) betreibt. Am

1. Oktober 2009 schloss der Kläger mit dem Heimträger einen Vertrag gemäß § 12a ApoG zur Sicherung der ordnungsgemäßen Versorgung der Bewohner eines Heimes im Sinne des § 1 des Heimgesetzes und beantragte hierfür bei der Beklagten die Genehmigung des Vertrags nach § 12a Abs. 1 Satz 2 ApoG. Nach Einholung verschiedener Stellungnahmen lehnte die Beklagte mit Bescheid vom
2. Oktober 2010 die Genehmigung des Vertrags ab. Zur Begründung führte sie aus, die Genehmigung des Versorgungsvertrags setze die kumulative Erfüllung aller Anforderungen des § 12a Abs. 1 Satz 3 ApoG voraus. Zumindest die Voraussetzungen der Nummern 1 und 2 seien erkennbar nicht erfüllt. Das Heim und die Apotheke des Klägers lägen nicht in „benachbarten“ Kreisen bzw. kreisfreien Städten im Sinne der Nr. 1 dieser Vorschrift. Die Städte Augsburg und München bildeten keinen einheitlichen, eng verflochtenen Wirtschafts- und Verkehrsraum, auch wenn die Strecke zwischen Augsburg und München bei geringem Verkehrsaufkommen in relativ kurzer Zeit absolviert werden könne. Auch sei die Versorgung von Heimbewohnern mit dringend benötigten Individualarzneimitteln durch die versorgende Apotheke zu jeder Zeit zu gewährleisten. Insofern bestehe keine Vergleichbarkeit zwischen der Krankenhausversorgung und der Versorgung eines Pflegeheims, da das Pflegeheim im Gegensatz zu dem bereits vom Kläger versorgten Krankenhaus des Diakoniewerks z.B. über keine Notfallapotheke verfüge (und auch nicht verfügen dürfe). Eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung im Sinne des § 12a Abs. 1 Nr. 2 ApoG sei nur gewährleistet, wenn eine ausreichend sichere, schnelle und mit der Möglichkeit individueller, patientenbezogener Beratung verbundene Versorgung bestehe (siehe auch § 12a Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 ApoG). Die Beratungsverpflichtung sei zwar in dem zur Genehmigung gestellten Vertrag enthalten, angesichts der großen Entfernung zwischen Apotheke und Heim aber nicht in ausreichend kurzer Zeit zu erfüllen. Die Genehmigung könne auch nicht etwa deshalb erteilt werden, weil die Apotheke des Klägers bereits seit längerem das neben dem Heim liegende Krankenhaus versorge. Auf die vom Kläger gegen diesen Bescheid erhobene Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht mit Urteil vom
3. Februar 2011 die Beklagte, unter Aufhebung ihres Bescheids den zwischen dem Kläger und dem Diakoniewerk abgeschlossenen Versorgungsvertrag zu genehmigen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Apotheke des Klägers und das zu beliefernde Heim lägen in einander benachbarten Städten bzw. Kreisen im Sinne des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG. "Einander benachbart“ im Sinne dieser Vorschrift sei nicht gleichzusetzen mit "angrenzend". Der Gesetzgeber habe mit diesem Begriff offensichtlich klar stellen wollen, dass unabhängig von geografischen und politischen Grenzen alleine auf die Frage abzustellen sei, ob das Heim in angemessener räumlicher Nähe zu der versorgenden Apotheke liege. Nur diese Gewährleistung einer sachgerechten Heimversorgung könne auch Grund und Rechtfertigung für den durch § 12a ApoG erfolgten Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sein. Die Sicherung einer Notfallversorgung dürfe im Rahmen dieser Bestimmung keine Rolle spielen. Andernfalls hätte der Gesetzgeber vorgeben müssen, dass die versorgende Apotheke in unmittelbarer Nähe des Heims liege. Dies sei gerade nicht geschehen. Die im Notfall erforderliche Versorgung erfolge nämlich durch nahe gelegene Apotheken bzw. Krankenhäuser unabhängig von dem durch das Heim abgeschlossenen Versorgungsvertrag (vgl. § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ApoG). In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass für ein Heim keine Verpflichtung bestehe, einen Versorgungsvertrag zu schließen. Eine dem Ziel der gesetzlichen Regelung entsprechende zeitnahe und klar vorhersehbare Versorgung sei hier gewährleistet. Im Normalfall betrage die Fahrzeit zwischen der Apotheke und dem Heim in München etwa eine Stunde, in verkehrsarmen Zeiten noch weniger. Auf die Situation bei unfallbedingten Staus oder sonstigen unvorhersehbaren Ereignissen dürfe insoweit nicht abgestellt werden. Solche Ereignisse könnten sich nämlich in jedem denkbaren räumlichen Zusammenhang ereignen, etwa auch dann, wenn Apotheke und Heim innerhalb derselben Stadt lägen. Die Vorgaben des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG seien durch den streitgegenständlichen Versorgungsvertrag ebenfalls erfüllt. Die Vertreterin des Klägers habe in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, durch welche organisatorischen Vorkehrungen die ordnungsgemäße Versorgung des Heims sichergestellt werde. Auch der Vertrag enthalte entsprechende Regelungen. Er entspreche einem Mustervertrag, der nach Angaben der Beklagten auch in anderen Fällen zu keinen Beanstandungen geführt habe. Die Beklagte habe auch sonst nichts vorgetragen, was geeignet wäre, die Erfüllung der in § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG genannten Verpflichtungen in Frage zu stellen. Nicht gefolgt werden könne in diesem Zusammenhang der Annahme, diese Vorschrift enthalte die Forderung nach einer ortsnahen Heimversorgung. Hierfür finde sich keinerlei Ansatz im Gesetz. Die Frage der räumlichen Distanz werde abschließend in § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG behandelt. Es bestehe keinerlei Veranlassung, auch noch in der Nr. 2 eine Forderung nach räumlicher Nähe zu sehen. Mit der vom Senat zugelassenen Berufung verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter. Sie beantragt, in Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom
4. Februar 2011 die Klage abzuweisen. Im Berufungsverfahren unterstreicht sie ihre Rechtsauffassung, die Voraussetzungen des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 und 2 ApoG seien vorliegend nicht erfüllt. Dabei stellt sie in den Mittelpunkt ihrer Ausführungen die Frage, wie der Begriff „benachbart“ im Sinne des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG auszulegen ist. Sie meint, einander benachbarte Kreise oder kreisfreie Städte im Sinne dieser Vorschrift seien solche Kreise oder kreisfreie Städte, die eine unmittelbare räumliche Nähe zueinander aufwiesen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne im vorliegenden Fall bei der gegebenen räumlichen Entfernung und Zeitspanne von einer solchen Nähe nicht mehr ausgegangen werden. Zur Auslegung des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG verweist die Beklagte auf die vom Gesetzgeber mit der Einfügung des § 12a ApoG verfolgte Zielrichtung. Einerseits sollte räumliche Nähe zwischen Apotheke und Heim gegeben sein (Nr. 1), andererseits sollte eine ordnungsgemäße Versorgung im Sinne des Bestehens eines Vertrauensverhältnisses zwischen Apotheker und Heimbewohnern sichergestellt sein, was sich aus engem, häufigen Kontakt ergeben könne (Nr. 2). Diese doppelte Zielrichtung habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt. Es habe dem Kriterium des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG keine über das räumliche Kriterium des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG hinausgehende Bedeutung beigemessen. Damit werde dem gesetzgeberischen Willen nicht ausreichend Rechnung getragen. Hätte der Gesetzgeber ausschließlich ein räumliches Entfernungskriterium als Erfordernis benennen wollen, wären die weiteren Erfordernisse obsolet. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das verwaltungsgerichtliche Urteil. Das Gesetz erlaube nicht nur die Versorgung von Heimbewohnern durch eine Apotheke, die in der gleichen Stadt liege wie das Heim, so dass die Auffassung, nur ein Apotheker vor Ort könne die Voraussetzungen des Begriffs "benachbart" im Sinne des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG erfüllen, unzutreffend sei. Gleiches gelte für die Auffassung, dass nur ein Apotheker die Voraussetzungen des Begriffs "benachbart" erfüllen könne, der sich in unmittelbarer, vielleicht sogar fußläufiger Nähe (auch außerhalb der selben Stadt) befinde. Denn dann hätte der Gesetzgeber - wie das Verwaltungsgericht ebenfalls bereits zutreffend festgehalten habe - eine andere Begrifflichkeit als "benachbart" gewählt; im Gesetz fänden sich jedoch keine Vorgaben sowohl zur Entfernung als auch zur Maximaldauer der Belieferungszeit eines Heims. Bei der Einfügung des § 12a ApoG in das Apothekengesetz im Jahre 2002 habe sich der Gesetzgeber im Übrigen bewusst für die Terminologie „benachbart“ entschieden. Die Landesanwaltschaft Bayern stellt in Vertretung des öffentlichen Interesses keinen eigenen Antrag Sie unterstützt jedoch die Rechtsposition der Beklagten, deren Ausführungen und rechtlichen Bewertungen sie sich ausdrücklich anschließt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. Gründe Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch auf Genehmigung des mit dem Diakoniewerk abgeschlossenen Heimversorgungsvertrags. Das Verwaltungsgericht hat daher die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom
5. Oktober 2010 zu Recht verpflichtet, diesen Versorgungsvertrag zu genehmigen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
6. Nach § 12a Abs. 1 Satz 1 Apothekengesetz - ApoG -ist der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke verpflichtet, zur Versorgung von Bewohnern von Heimen im Sinne des § 1 des Heimgesetzes (HeimG) mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten mit dem Träger der Heime einen schriftlichen Vertrag zu schließen. Der Vertrag bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit der Genehmigung der zuständigen Behörde. Die Genehmigung ist gemäß § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 5 ApoG zu erteilen, wenn
7. die öffentliche Apotheke und die zu versorgenden Heime innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt oder in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten liegen (Nr. 1),
8. die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung gewährleistet ist, insbesondere Art und Umfang der Versorgung, das Zutrittsrecht zum Heim sowie die Pflichten zur Überprüfung der ordnungsgemäßen, bewohnerbezogenen Aufbewahrung der von ihm gelieferten Produkte durch pharmazeutisches Personal der Apotheke sowie die Dokumentation dieser Versorgung vertraglich festgelegt sind (Nr. 2),
9. die Pflichten des Apothekers zur Information und Beratung von Heimbewohnern und des für die Verabreichung oder Anwendung der gelieferten Produkte Verantwortlichen festgelegt sind, soweit eine Information und Beratung zur Sicherheit der Heimbewohner oder der Beschäftigten des Heimes erforderlich sind (Nr. 3),
10. der Vertrag die freie Apothekenwahl von Heimbewohnern nicht einschränkt (Nr. 4) sowie
11. der Vertrag keine Ausschließlichkeitsbindung zugunsten einer Apotheke enthält und die Zuständigkeitsbereiche mehrerer an der Versorgung beteiligter Apotheken klar abgrenzt (Nr. 5).
12. Zur Entstehungsgeschichte des § 12a ApoG ist zu bemerken, dass diese Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung des Apothekengesetzes vom
13. August 2002 (BGBl. I S. 3352) in das ApoG eingefügt worden ist. Durch die Einführung der
14. Stufe zur Pflegeversicherung war eine Anzahl von Krankenhausbetten oder Betten in gleichgestellten Einrichtungen in stationäre Pflegebetten umgewandelt worden und damit aus der Versorgung nach § 14 ApoG herausgefallen. Für sie war daher eine sachgerechte Kontrolle der entsprechenden Arzneimittelbestände durch Apotheker nicht mehr sichergestellt. Zusätzlich entstanden den Krankenkassen erhebliche Mehrkosten für Arzneimittel, da eine vertragliche Regelung zwischen Heimträgern und öffentlichen Apotheken oder Krankenhausapotheken für eine kostengünstigere und verbesserte Arzneimittelversorgung nach der seinerzeitigen Gesetzeslage nicht möglich war (vgl. Gesetzentwurf des Bundesrats, BT-Drs. 14/756 vom 14.04.1999, S. 1). Vorrangiges Ziel des Gesetzentwurfs war daher eine Erhöhung der Arzneimittelsicherheit sowie eine kostengünstigere und teilweise auch einfachere Arzneimittelversorgung. Dazu sollte die direkte Abgabe von Arzneimitteln an Patienten bei ambulanter Behandlung im Krankenhaus sowie bei Entlassung am Wochenende oder vor einem Feiertag ermöglicht werden. Pflegeheime wurden unter bestimmten Voraussetzungen Kur- und Spezialeinrichtungen bei der Arzneimittelversorgung gleichgestellt, die übrigen Pflegeheime sollten die Versorgung durch eine öffentliche Apotheke einzelvertraglich vereinbaren können (vgl. Bericht des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. 14/8930 vom 25.04.2002, S. 1; Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit, BT-Drs. 14/8875 vom 24.04.2002, S. 1, 4 und 5). Seine - der aktuellen Rechtslage entsprechende - Fassung erhielt § 12a Abs. 1 ApoG dabei erst durch die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit. Hierbei wurde unter anderem anstelle des im ursprünglichen Gesetzentwurf enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffs „nahe gelegen“ (vgl. § 12a Satz 1 in der Fassung des Gesetzentwurfs des Bundesrats, BT-Drs. 14/756, S. 4: „Der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke darf mit dem Träger von Heimen im Sinne des § 1 des Heimgesetzes einen schriftlichen Vertrag zur Versorgung von Bewohnern nahegelegener Heime mit Arzneimitteln schließen.“) die für die Krankenhausversorgung durch öffentliche Apotheken in dem (seinerzeitigen) § 14 Abs. 5 ApoG gewählte Terminologie „entsprechend“ übernommen (vgl. BT-Drs. 14/8930, S. 4).
15. Aufgrund des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte des § 12a ApoG lassen sich zur Auslegung dieser Vorschrift folgende grundsätzliche Aussagen treffen. Die Vorschrift enthält neben dem in Nr. 1 des § 12a Abs. 1 Satz 3 ApoG aufgestellten, als „Regionalprinzip“ bezeichneten räumlichen Kriterium in den Nrn. 2 bis 5 eine Reihe fachlicher, persönlicher und organisatorischer Anforderungen mit unterschiedlicher Präzisierung. Was zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung im Einzelnen gehört, wird in Nr. 2 lediglich beispielhaft („insbesondere“) genannt. Nach Nr. 3 bestehen Informations- und Beratungspflichten des versorgenden Apothekers, soweit eine Information und Beratung zur Sicherheit der Heimbewohner oder der Beschäftigten des Heimes „erforderlich“ sind. Auch bezüglich dieser Anforderungen besteht daher noch Auslegungsbedürfnis und -spielraum. Bei den in Nr. 4 und Nr. 5 festgelegten Voraussetzungen dürfte dies hingegen nicht der Fall sein. Zweifelsfrei ist, dass für die Genehmigungsfähigkeit eines Heimversorgungsvertrags die in § 12a Abs. 1 Satz 3 ApoG genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen. Ob dies der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist insbesondere das mit der Einführung dieser Vorschrift primär verfolgte Ziel, eine sachgerechte Kontrolle der entsprechenden Arzneimittelbestände durch Apotheker sicherzustellen und dadurch die Arzneimittelsicherheit zu erhöhen bzw. wiederherzustellen, in den Blick zu nehmen. Liegen die genannten Voraussetzungen vor, besteht ein Rechtsanspruch des Apothekers auf Genehmigung des Heimversorgungsvertrags.
16. Im vorliegenden Fall hat der Kläger einen Anspruch auf Genehmigung des streitgegenständlichen Versorgungsvertrags. Der Vertrag ist genehmigungsbedürftig, weil es sich jedenfalls bei den beiden vom Diakoniewerk betriebenen voll stationären Altenpflegeeinrichtungen um Heime im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 HeimG handelt. Dass das mit ihnen organisatorisch verbundene Seniorenwohnheim allem Anschein nach nicht dem Heimgesetz unterfällt (vgl. Fuchs in Landmann/Rohmer, GewO,
17. Erg.Lieferung 2011, RdNr. 9 zu § 1 HeimG zur Abgrenzung des Heimbegriffs zu Einrichtungen des Betreuten Wohnens; VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 12.9.2003 Az. 14 S 718/03 , juris), ist ohne Belang. Der Rechtsanspruch des Klägers auf Genehmigung des Heimversorgungsvertrags ergibt sich hier noch nicht daraus, dass der Kläger bereits seit längerem auch das neben den Heimen gelegene und ebenfalls in der Trägerschaft des Diakoniewerks stehende Krankenhaus mit Arzneimitteln versorgt. Denn eine „abgeleitete“ Genehmigung aufgrund des gemäß § 14 Abs. 5 ApoG bestehenden Krankenhausversorgungsvertrags kommt rechtlich nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass die Genehmigungsfähigkeit eines Krankenhausversorgungsvertrags nach der Änderung des § 14 Abs. 5 ApoG durch das Änderungsgesetz vom
18. Juni 2005 – ApoGÄndG 2005 – (BGBl. I 2005, 1642) nicht mehr von der Einhaltung des Regionalprinzips abhängig ist, unterscheiden sich auch die in § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ApoG im Einzelnen genannten Anforderungen von den für den Heimversorgungsvertrag in § 12a Abs. 1 Satz 3 ApoG aufgestellten Genehmigungsvoraussetzungen. So hat der Gesetzgeber z.B. für die Gewährleistung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung – trotz insoweit gleicher Begrifflichkeit in § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG und in § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 ApoG – für die Heim- und Krankenhausversorgung im Einzelnen unterschiedliche Anforderungen gestellt. Der Anspruch des Klägers auf Genehmigung folgt jedoch daraus, dass der Vertrag unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls sämtliche Genehmigungsvoraussetzungen des § 12a Abs. 1 Satz 3 ApoG erfüllt. Dass der Kläger allgemein die für die Heimversorgung erforderliche fachliche Qualifikation besitzt, haben die Beklagte und die Vertreterin des öffentlichen Interesses in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich klargestellt. Auch besteht am Vorliegen der in § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 und 5 ApoG genannten speziellen Voraussetzungen kein Zweifel. Die Genehmigung scheitert aber auch nicht an den in § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 bis 3 ApoG gestellten Anforderungen. a) Der streitgegenständliche Vertrag entspricht den Anforderungen des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG. Die Apotheke des Klägers in Augsburg und die im Stadtgebiet von München gelegenen Heime der Diakonie liegen „in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten“ im Sinne dieser Vorschrift. Der Senat teilt insoweit die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Begriff „benachbart“ nicht gleich bedeutend ist mit dem Begriff „angrenzend“ (vgl. S. 6 der Urteilsgründe); dies stellt auch die Beklagte nicht (mehr) in Frage (vgl. Berufungsbegründung vom 2.8.2011, S. 2). Sie meint indes, einander benachbarte Kreise oder kreisfreie Städte im Sinne dieser Vorschrift seien (nur) solche Kreise oder kreisfreie Städte, die eine unmittelbare räumliche Nähe zueinander aufwiesen. Das sei bei Kreisen oder kreisfreien Städten der Fall, die in nicht allzu großer räumlicher Entfernung, innerhalb eines einheitlichen, eng verflochtenen nahen Wirtschafts- und Verkehrsraumes lägen, in denen aufgrund der gegebenen Verkehrssituation von Nachbarschaft auszugehen sei. Es müsse sichergestellt sein, dass die Versorgung von Heimbewohnern in einem zumindest ähnlichen zeitlichen und sachlichen Umfang erfolgen könne wie durch einen ortsansässigen Apotheker (vgl. Berufungsbegründung vom 2.8.2011, S. 2). Aus § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG lässt sich indes die Forderung nach einem derartigen lokalen Bezug zwischen Apotheke und zu versorgendem Heim nicht ableiten. Schon gar nicht lässt sich darauf die Forderung stützen, dass - wie die Beklagte in Entwicklung eines gleichsam nostalgischen Szenarios in der mündlichen Verhandlung geschildert hat - Apotheke und zu versorgendes Heim fußläufig voneinander entfernt liegen, so dass der Apotheker beispielsweise auch in seiner Mittagspause im Heim nach dem Rechten sehen kann. Dies wird bereits daraus deutlich, dass der Gesetzgeber in Nr. 1 die (Land-)Kreise und die kreisfreien Städte als maßgebliche Bezugsgröße nennt. Er knüpft mithin primär an überörtliche Gebietskörperschaften an, die im Hinblick auf die bundesweite Geltung des Apothekengesetzes eine beträchtliche flächenmäßige Ausdehnung haben und zu dementsprechend großen Entfernungen selbst zwischen im selben Kreis gelegenen Orten führen können. Entfernungen von - wie hier - 64 km zwischen Apotheke und zu versorgendem Heim sind schon „innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt“, also bei der
19. Alternative des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG, keine Seltenheit. Erst recht gilt dies für die
20. Alternative dieser Vorschrift, selbst wenn der Begriff „benachbart“ mit „angrenzend“ gleichzusetzen sein sollte (so StMfUGuV vom 17.6.2004 zum Vollzug der §§ 12a und 14 ApoG, Bl. 2 der Behördenakten). Dies wird bereits aus dem vom Verwaltungsgericht im Urteil angeführten Fallbeispiel deutlich. So kann die Entfernung zwischen einer im Süden des Landkreises Ostallgäu gelegenen Apotheke und einem im Norden des angrenzenden Landkreises Augsburg gelegenen Heim mehr als 100 km betragen (S. 6 der Urteilsgründe); konkret ergibt sich beispielsweise zwischen der Gemeinde Pfronten im Süden des Landkreises Ostallgäu und der Stadt Schwabmünchen im angrenzenden Landkreis Augsburg eine Straßenentfernung von 113 km bei einer Fahrzeit von 1 Stunde 22 Minuten (Angaben jeweils lt. Routenplaner ViaMichelin). Aber selbst wenn Apotheke und zu versorgendes Heim innerhalb des Landkreises Ostallgäu liegen und somit ein unter die Alternative 1 der Nr. 1 fallender Sachverhalt besteht, kann die Straßenentfernung 74 km und die Fahrzeit 61 Minuten betragen (vgl. Angaben lt. Routenplaner ViaMichelin für die Strecke zwischen der Gemeinde Pfronten und der Gemeinde Waal). Ähnliche Straßenentfernungen und Fahrzeiten ergeben sich auch für Fallkonstellationen in anderen bayerischen Regierungsbezirken (vgl. für den Landkreis Rosenheim/Regierungsbezirk Oberbayern: Entfernung zwischen den Gemeinden Kiefersfelden und Soyen 67 km bei einer Fahrzeit von 53 Minuten; Landkreis Ansbach/Regierungsbezirk Mittelfranken: Entfernung zwischen den Gemeinden Wassertrüdingen und Rothenburg o.d.Tauber 65 km bei einer Fahrzeit von 57 Minuten). Weitere Anforderungen als eine gewisse räumliche und - daraus resultierend - zeitliche Beziehung zwischen Apotheke und zu versorgendem Heim stellt § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG nicht auf. Aus dieser Vorschrift ergibt sich insbesondere kein Gebietsschutz für den örtlichen Apotheker. Auch spielen Gesichtspunkte der (gleichen oder verschiedenen) Behördenzuständigkeit oder regionalplanerische Aspekte in diesem Zusammenhang keine Rolle. Es ist also für den Begriff „benachbart“ ohne Belang, ob – wie die Beklagte argumentiert – die kreisfreien Städte Augsburg und München „innerhalb eines einheitlichen, eng verflochtenen nahen Wirtschafts- und Verkehrsraumes liegen“. Bedenkt man zudem, dass der Landkreis Ansbach als flächenmäßig größter bayerischer Landkreis bundesweit betrachtet zwar zu den vierzig größten Landkreisen gehört, der größte bundesdeutsche Landkreis (Mecklenburgische Seenplatte) aber mehr als 2 ½ mal so groß ist, wird deutlich, dass das sog. Regionalprinzip der Genehmigungsfähigkeit eines Heimversorgungsvertrags keine restriktiven Grenzen setzt, sondern insoweit ein eher „grobes“ Genehmigungskriterium darstellt. Bei welcher Entfernung insoweit eine (absolute) Grenze zu ziehen ist und ob dies angesichts der unterschiedlichen geografischen Gegebenheiten im Bundesgebiet und der qualitativen Unterschiede in der Straßenerschließung überhaupt möglich ist, bedarf im vorliegenden Fall bei der gegebenen Entfernung von 64 km zwischen der Apotheke des Klägers und den zu versorgenden Heimen keiner Entscheidung.
21. Die Genehmigung scheitert auch nicht an den Voraussetzungen des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG. Danach muss die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung gewährleistet sein. Bei der Frage, welche Anforderungen sich daraus ergeben, ist dabei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts trotz der in § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG getroffenen Regelung die Frage der räumlichen (und zeitlichen) Distanz zwischen Apotheke und Heim nicht von vorne herein auszuklammern. Denn auch bei § 14 Abs. 5 Satz 3 ApoG in der Fassung vom
22. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1993), der für die Genehmigung eines Krankenhausversorgungsvertrags gilt, wurden unter dem Begriff der Gewährleistung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung (vgl. § 14 Abs. 5 Satz 3 Nr. 2 ApoG a.F.) nicht nur die dort beispielhaft („insbesondere“) aufgeführten organisatorischen oder personellen Voraussetzungen sowie etwaige, mit diesen Beispielen vergleichbare Anforderungen verstanden. Vielmehr wurden darunter auch räumliche und zeitliche Kriterien gezählt, z.B. die Prüfung, ob die Apotheke aufgrund der Verkehrsverhältnisse, der Entfernung zum Krankenhaus oder aufgrund der zur Verfügung stehenden Fahrzeuge etc. tatsächlich in der Lage war, das Krankenhaus umfassend, unverzüglich und kontinuierlich zu versorgen (vgl. Schiedermeir-Pieck, Apothekengesetz,
23. Aufl. 1981, § 14 RdNr. 21). Gerade die Tatsache, dass der Gesetzgeber bei den Anforderungen des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ApoG - wie dargelegt - bewusst auch große Entfernungen mit entsprechend langen Fahrzeiten in Kauf genommen hat, legt es nahe, bei der Frage, ob eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung im Sinne des § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG gewährleistet ist, die Entfernungs- und Zeitdimension nicht von vorne herein außer Betracht zu lassen. Entscheidend ist daher aus der Sicht des Senats, ob nach dem Gesamtkonzept, welches dem Heimversorgungsvertrag zugrunde liegt, davon ausgegangen werden kann, dass die mit der Einfügung des § 12a ApoG primär verfolgte Zielsetzung - Erhöhung der Arzneimittelsicherheit gegenüber dem als unbefriedigend empfundenen Ausgangszustand - erreicht wird. Dabei lässt sich aus § 12a ApoG nicht die Forderung nach einer idealen oder optimalen Arzneimittelversorgung der Heimbewohner ableiten, wie es bei einer fußläufig vom Heim entfernten öffentlichen Apotheke der Fall sein mag. Verlangt wird vielmehr die Gewährleistung einer „ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung“. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Arzneimittelversorgung den Zielsetzungen des Arzneimittelgesetzes und seiner Durchführungsverordnungen, des Apothekengesetzes und der Apothekenbetriebsordnung entspricht (so schon Schiedermeir-Pieck, a.a.O., § 1 RdNr. 100). Bestehende Regelungen, welche die Arzneimittelversorgung von Heimbewohnern in besonderen Situationen und im Notfall gewährleisten, sind daher miteinzubeziehen. Das betrifft beispielsweise die Abgabe von Arzneimitteln an Heimbewohner, die vor Wochenenden oder Feiertagen aus dem Krankenhaus entlassen werden (vgl. § 14 Abs. 7 Satz 3 ApoG), oder den Apothekennotdienst (vgl. § 23 Abs. 1 und 5 Apothekenbetriebsordnung - ApBetrO). Die sich hieraus ergebenden Anforderungen sind im konkreten Fall unter Berücksichtigung des vom Kläger dargelegten Heimversorgungskonzepts erfüllt. Die Vertreterin des Klägers hat schon gegenüber dem Verwaltungsgericht wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat die geplante Versorgungsstruktur bzw. die vorhandenen Strukturen der H.apotheke erläutert. Anhand der bereits vom Kläger im Stadtgebiet von Augsburg versorgten Heime hat sie auch dargelegt, wie im vorliegenden Fall die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der beiden im Stadtgebiet von München gelegenen Heime gewährleistet werden soll. Hiernach erfolgt die Belieferung der Heime im Regelfall einmal pro Tag, auch samstags, im Bedarfsfall auch öfter. Im Hinblick auf die Öffnungszeiten der Apotheke und die Erreichbarkeit des Personals kann eine Medikamentenabgabe auch noch kurz vor 20 Uhr und eine individuelle Lieferung noch am selben Abend erfolgen. Sofern die Apotheken ohnehin bereits geschlossen seien, sei ganz normal auf den Notdienst der Apotheken zurückzugreifen. Mit der gegebenen Organisationsstruktur sei auch diese Situation problemlos zu meistern. Dieses Versorgungskonzept ist für den Senat nachvollziehbar und schlüssig. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Apotheke des Klägers u.a. für die Aufgabe der Heimversorgung – wie auch die Angaben auf der Homepage der H.apotheke zeigen – personell und fachlich besonders spezialisiert ist. Auch der von der Beklagten zur mündlichen Verhandlung beigezogene Pharmazierat hat die Richtigkeit der Aussagen der Klägervertreterin, dass mit der gegebenen Organisationsstruktur die auftretenden Situationen problemlos zu meistern seien, letztlich nicht substanziiert in Frage gestellt. Nach seiner Auffassung ist grundsätzlich jede normal organisierte Apotheke in der Lage, ein Heim zu versorgen. Es sei nur so, dass eine nahe gelegene Apotheke die in der mündlichen Verhandlung diskutierten Situationen leichter bewältigen könne als eine entfernt gelegene. Der Gesetzgeber hat sich indes - wie bereits oben ausgeführt - bei der Einfügung des § 12a ApoG bewusst dafür entschieden, anstelle des im ursprünglichen Gesetzentwurf enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffs „nahe gelegen“ die für die Krankenhausversorgung durch öffentliche Apotheken in dem (seinerzeitigen) § 14 Abs. 5 ApoG gewählte Terminologie entsprechend zu übernehmen (vgl. BT-Drs. 14/8930, S. 4). Dann ist es aber auch nicht zulässig, diesen Rechtsbegriff quasi durch die Hintertür wieder einzuführen und ungeachtet der konkreten Umstände des Einzelfalls als absolutes Genehmigungserfordernis zu betrachten.
24. Bedenken, dass der Kläger seinen nach § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ApoG bestehenden Informations- und Beratungspflichten nicht in erforderlichem Umfang nachkommen könnte, sind ebenfalls weder dargelegt noch angesichts der gegebenen Entfernung und der damit verbundenen Fahrzeiten ersichtlich. Der Umstand, dass der Kläger bereits das in unmittelbarer Nachbarschaft der Heime gelegene Krankenhaus des Diakoniewerks versorgt, spricht im Übrigen zusätzlich dafür, dass diese Pflichten ohne großen organisatorischen Aufwand erfüllt werden können.
25. Die Sicherstellung einer Versorgung mit Arzneimitteln im Notfall gehört nicht zu den sich aus § 12a Abs. 1 Satz 3 ApoG ergebenden Anforderungen. Dies hat das Verwaltungsgericht mit Blick auf die sich aus Nr. 1 dieser Vorschrift ergebenden Voraussetzungen bereits zutreffend ausgeführt. Dies gilt jedoch auch bezüglich der in Satz 3 Nr. 2 und 3 gemachten Anforderungen. Sofern der Gesetzgeber mit § 12a Abs. 1 Satz 3 ApoG auch diese Notsituationen hätte abdecken wollen, hätte er entsprechend enge räumliche und/oder zeitliche Vorgaben, wie es sie z.B. in Form von Hilfsfristen im Rettungsdienstwesen gibt (vgl. Art. 53 Abs. 1 Nr. 4 Bayerisches Rettungsdienstgesetz - BayRDG - i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung zur Ausführung des BayRDG vom 30.11.2010) machen müssen. Entsprechende rechtliche Anforderungen, die im Übrigen die Voraussetzungen des Nr. 1 überflüssig machen würden, gibt es nicht. Mithin war die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Der Beklagten ist es unbenommen, die Genehmigung in dem durch Art. 36 Abs. 1 und 3 BayVwVfG gezogenen rechtlichen Rahmen gegebenenfalls mit Nebenbestimmungen zu versehen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO). Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 15.000 Euro festgesetzt (§ 52 Abs. 1, § 47 GKG) Permalink: http://openjur.de/u/541760.html Kommentare