Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. August 2010 - 9 Sa 5/10 - wird insoweit als unzulässig verworfen, als der Kläger die Feststellung des

§ 613aNr.

80), setzt voraus, dass nach dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung sich während der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer ergibt (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 =

§ 613aNr.

98). Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Betrieb oder Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer zugeordnet war, gemäß § 613a BGB auf einen Betriebserwerber übergeht. Der Wiedereinstellungsanspruch richtet sich, wenn es während des Laufens der Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang kommt, gegen den Betriebserwerber. Gleiches gilt, wenn während des Laufs der Kündigungsfrist der Betriebsübergang zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen ist. In diesem Falle entsteht noch während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung, der ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 BGB gegen den Erwerber gerichtet ist (vgl. BAG

1. September 2008 - 8 AZR 607/07 - aaO).
2. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte hat nicht stattgefunden. a) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG
3. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - AP BGB § 613a Nr. 373 =

§ 613aNr.

111). In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der bisherigen betrieblichen Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - AP BGB § 613a Nr. 373 =

§ 613aNr.

111). Der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH

1. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145; BAG
2. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH
3. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 =

§ 613aNr.

13; vgl. auch BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 =

§ 613aNr.

120). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 =

§ 613aNr.

41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 =

§ 613aNr.

49). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (st. Rspr., vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 =

§ 613aNr.

64). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG

1. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - aaO), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. BAG
2. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 =

§ 613aNr.

53). Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (vgl. BAG

1. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 -). Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den neuen Inhaber. Daher genügt die bloße Fortführungsmöglichkeit nicht; entscheidend ist die tatsächliche Fortführung (vgl. BAG
2. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343). b) Nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln trägt der Arbeitnehmer, der den Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchbegründenden Tatsachen, zu denen auch das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs gehört (vgl. BAG
3. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 =

§ 613aNr.

98). Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs auf die Beklagte zutreffend verneint. Die notwendigerweise vorzunehmende Gesamtwürdigung ergibt weder einen Übergang eines Betriebsteils von A auf die Beklagte noch den Übergang des ganzen Betriebs. Die Durchführung der Bewachung aller fünf Objekte der Firma F in W und Umgebung, einschließlich des Objekts "F I", durch die Beklagte seit dem

1. April 2009 stellt eine bloße Auftragsnachfolge dar. aa) Der Abschluss eines Bewachungsvertrages zwischen der Firma F und der Beklagten stellt selbst dann keinen Betriebs(teil-)übergang dar, wenn der der Beklagten erteilte Auftrag inhaltlich identisch zu dem zuvor A erteilten Auftrag sein sollte, was im Hinblick auf die von der Beklagten behaupteten und unbestritten gebliebenen umfangreichen Einbauten von optischen Überwachungseinrichtungen zweifelhaft sein könnte. Zwar kann auch die Übernahme von Kunden- und Lieferantenbeziehungen einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang im Zusammenspiel mit weiteren Umständen begründen (vgl. BAG
2. August 2007 - 8 AZR 803/06 - AP BGB § 613a Nr. 326 =

§ 613aNr. 75). Die bloße Auftragsnachfolge stellt aber weder einen Betriebsübergang i

Sv. § 613a BGB noch den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG dar (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 =

§ 613aNr.

98). Der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist da geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines Auftrages ist zunächst nur die Folge des Wettbewerbs auf einem freien Dienstleistungsmarkt. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Eine Tätigkeit ist noch keine wirtschaftliche Einheit (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 =

§ 613aNr.

74). Dies gilt auch dann, wenn ein Dienstleistungsauftrag der für die Existenz des Betriebs unentbehrliche einzige Auftrag des Betriebs ist (vgl. BAG

1. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt danach neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Allein der Umstand, dass die vom alten und neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, erlaubt es nicht anzunehmen, der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit liege vor (vgl. EuGH
2. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6;
3. Dezember 1998 - C-173/96 und C-247/96 - [Francisca Sánchez Hidalgo und Horst Ziemann] Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Der Grad der Ähnlichkeit der erbrachten Dienstleistungen erlangt als Kriterium, welches für die Annahme eines Betriebsübergangs spricht allerdings dann Bedeutung, wenn die Art und Weise der Tätigkeit von den Auftragnehmern beeinflusst werden kann, also Ausdruck der von den Auftragnehmern geschaffenen Arbeitsorganisation ist und die durchgeführte Tätigkeit nicht maßgeblich auf den Vorgaben des Auftrages beruht, dh. sie sich im Wesentlichen als die aufgrund des Dienstleistungsvertrages geschuldete Tätigkeit darstellt (vgl. BAG
4. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 =

§ 613aNr.

98). Unbehelflich ist zunächst der Vortrag des Klägers, die Beklagte sei "in die Aufträge eingetreten, ohne jegliche Neuausschreibung". Die Firma F konnte als privates Unternehmen jederzeit Bewachungsaufträge anhand der von ihr für maßgeblich erachteten Kriterien vergeben. Dass die Beklagte - ebenso wie die vorherige Auftragnehmerin A - im Schichtbetrieb mit gleicher Schichtdauer wie bei A dieselben Objekte der Firma F, insbesondere auch das Objekt "F I", bewacht, kann ohne das Hinzutreten weiterer Umstände einen Betriebsübergang nicht begründen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten beruht dies auf dem von der Firma F erteilten Auftrag, nicht aber auch einer eigenen Organisationsentscheidung der Beklagten. Daher kann letztlich dahinstehen, ob bzw. inwieweit eine erhebliche Änderung der Arbeitsorganisation dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag in größerem Umfang optische Überwachungsanlagen in den Objekten der Firma F verbaut hat und diese zur Erfüllung des Überwachungsauftrages einsetzt. bb) Die Vergabe des Bewachungsauftrages bzw. der Bewachungsaufträge für das Objekt F "F I" bzw. für alle fünf Objekte der Firma F im Raum W und B ging auch nicht mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität von A auf die Beklagte einher. Das Vorbringen des Klägers lässt zunächst nicht den Schluss zu, dass die weiter genutzten materiellen Betriebsmittel (Wachlokal, PC, Drucker, Telefaxgeräte) identitätsprägend sind. Zwar steht allein der Umstand, dass diese Betriebsmittel nicht der Vorgängerin - A - gehört hatten, sondern von der Firma F der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden, der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Denn im Falle einer Auftragsneuvergabe ist die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. oben). Jedoch handelt es sich bei den von der Beklagten weiterhin genutzten sächlichen Betriebsmitteln nicht um wesentliche, die Identität der Einheit prägende Betriebsmittel. Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe dann wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 =

§ 613aNr.

74). Den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs bilden sächliche Betriebsmittel aber nicht schon dann, wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 =

§ 613aNr.

98). Das Landesarbeitsgericht hat daher den weiterhin genutzten Betriebsmitteln zu Recht keine wesentliche Bedeutung beigemessen, da diese bloße Hilfsmittel zur Erbringung der eigentlichen Bewachungsleistungen sind. Die Nutzung eines Wachlokals mag im Hinblick auf die Bewachung der Objekte der Firma F im Schichtbetrieb notwendig sein, jedoch dient ein Wachlokal nicht unmittelbar der Sicherung und Bewachung des zu überwachenden Objekts. Das Wachlokal hat als Hilfsmittel allein dienende Funktion. Dies gilt auch für die im Wachlokal vorgehaltene Ausrüstung. Diese Geräte dienen als Hilfsmittel insbesondere der Dokumentation der eigentlichen Überwachungstätigkeit, prägen aber nicht deren Charakter. So werden die ein- bzw. ausfahrenden Fahrzeuge kontrolliert und anschließend wird mittels der Hilfsmittel eine Dokumentation erstellt. Die Wachleute laufen Streifen, kontrollieren die in die Objekte eintretenden bzw. die diese verlassenden Personen. Prägend für diese Tätigkeit ist dabei die Achtsamkeit der Wachleute an der Pforte, im Objekt bzw. auf Streifengängen und deren Bereitschaft bzw. Fähigkeit, im Bedarfsfalle einzugreifen. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich im Übrigen auch nicht, dass außerhalb des reinen Pfortendienstes, dh. außerhalb des Wachlokals, überhaupt Hilfsmittel zum Einsatz kommen, die zuvor von A genutzt wurden und nunmehr auch von der Beklagten eingesetzt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Streifengänge. Bei den vom Kläger als sächliche Betriebsmittel genannten Geräten handelt es sich allein um solche, die stationär im Wachlokal vorgehalten werden. Die Tätigkeit dort macht aber ohnehin nur einen Teil der im Rahmen des Auftrages zu verrichtenden Tätigkeiten aus. Nach dem vom Kläger unbestrittenen Vortrag sind optische Überwachungseinrichtungen - unabhängig davon, dass es sich hierbei auch um Hilfsmittel handelt - erst von der Beklagten im Objekt verbaut worden, dh., diese waren noch nicht zur Zeit der Auftragsdurchführung durch A vorhanden und wurden daher auch nicht vom Kläger und dessen Kollegen genutzt. Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, die Gesamtheit der von A im Objekt "F I" eingesetzten Mitarbeiter habe eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, dh. einen Betriebsteil, gebildet und die Beklagte beschäftige jetzt insgesamt nicht nur zehn, sondern 14 zuvor von A eingesetzte Mitarbeiter, lässt sich eine Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht feststellen. Zwar kann in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in solchen Fällen dann anzunehmen, wenn der neue Auftragnehmer nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, welches sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (vgl. BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 =

§ 613aNr.

120). In Branchen, die durch einen objektbezogenen Personaleinsatz mit untergeordneter Bedeutung von sächlichen Betriebsmitteln geprägt sind, genügt dies, um die Identität der wirtschaftlichen Einheit fortzuführen. Von der Struktur des Betriebs oder Betriebsteils hängt es dann ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen. Werden Arbeitnehmer mit einer geringeren Qualifikation beschäftigt, muss eine größere Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können, als wenn der Betrieb stärker durch Spezialwissen und Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt ist. Dann kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (st. Rspr., vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 =

§ 613aNr.

98). Entscheidend ist, ob der weiterbeschäftigte Belegschaftsteil insbesondere aufgrund seiner Sachkunde, seiner Organisationsstruktur und nicht zuletzt auch seiner relativen Größe im Grundsatz funktionsfähig bleibt (vgl. Hartmann EuZA 2011, 329, 335). Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass weder die Beschäftigung von vier der sieben zuvor im Objekt "F I" von A eingesetzten Wachleuten noch die Beschäftigung von 14 von zuvor insgesamt 28 beschäftigten Arbeitnehmern auf die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit schließen lässt. Hierbei hat das Landesarbeitsgericht zutreffend maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit der Wachleute um eine einfache, leicht erlernbare Tätigkeit handelt und der zuvor im Objekt "F I" beschäftigte Objektverantwortliche nicht für die Beklagte tätig ist bzw. bezogen auf alle Objekte nur eine Arbeitnehmerin zuvor als Objektverantwortliche tätig war. Die Frage, welchen Anteil der Belegschaft der neue Auftragnehmer beschäftigen muss, damit bei gering qualifizierten Tätigkeiten von der Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals gesprochen werden kann, war bereits mehrfach Gegenstand von Entscheidungen des Senats. Dieser hat bei Reinigungsarbeiten die Beschäftigung von 60 % (vgl. BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 333/04 -

§ 613aNr.

37) oder von zwei Dritteln von zuvor beim alten Auftragnehmer beschäftigten Reinigungskräften nicht als ausreichend angesehen, um eine Identitätswahrung anzunehmen (vgl. BAG

1. März 1998 - 8 AZR 737/96 - Rn. 24). Bei der Neuvergabe eines Bewachungsauftrages wurde die Schwelle zur Identitätswahrung bei einem Anteil von etwa 61 % (22 von 36) weiterbeschäftigten einfachen Wachleuten als nicht überschritten betrachtet (vgl. BAG
2. Mai 1998 - 8 AZR 418/96 - NZA 1999, 483 ). Bei einfachen Tätigkeiten im Rahmen eines Hol- und Bringdienstes reichte die Weiterbeschäftigung von 75 % der ehemaligen Beschäftigten nicht aus, um die Übernahme der Hauptbelegschaft und das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu bejahen, zumal keine Bewahrung der früheren Arbeitsorganisation damit einherging (vgl. BAG
3. Dezember 1998 - 8 AZR 676/97 - AP BGB § 613a Nr. 187 = EzA BGB § 613a Nr. 174). Der Senat hat es bei Reinigungsarbeiten hingegen für eine Identitätswahrung genügen lassen, dass etwas über 85 % der früheren Arbeitnehmer in ihren angestammten Funktionen und die einzige Vorarbeiterin weiterbeschäftigt wurden (vgl. BAG
4. Dezember 1997 - 8 AZR 729/96 - BAGE 87, 303 = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159). Dies zeigt, dass die Kriterien Zahl und Sachkunde des weiterbeschäftigten Personals nicht beziehungslos nebeneinanderstehen, sondern sich wechselseitig beeinflussen. Die Beschäftigung von vier von sieben, dh., von etwa 57 % der im Objekt "F I" eingesetzten Wachleute, ist daher kein Anknüpfungspunkt, um von einer Identitätswahrung auszugehen. Die Tätigkeit der "einfachen" Wachleute stellt nur geringe Qualifikationsanforderungen, die innerhalb einer kurzen Anlernzeit erworben werden können. Auch der Kläger behauptet nichts Gegenteiliges. Dass die Objektverantwortlichen angesichts ihrer Aufgaben - sie melden zum Beispiel Probleme dem Bereichsleiter und bereiten selbst Lösungsvorschläge vor, organisieren alle für die Aufgabenerfüllung notwendigen Meldungen oder melden Verstöße gegen Dienstanweisungen oder eigene Anweisungen an den Bereichsleiter - innerhalb der Belegschaft und der geschaffenen Organisationsstruktur wesentliches Erfahrungswissen repräsentieren, kann zugunsten des Klägers unterstellt werden. Gleichwohl liegt keine Identitätswahrung vor, weil kein Objektverantwortlicher von der Beklagten beschäftigt wird, der zuvor für das Objekt "F I" verantwortlich war, also der nach Zahl und Sachkunde wesentliche Teil der Belegschaft bzgl. des Objekts gerade nicht weiterbesteht. A hatte zur Erfüllung der von der Firma F übertragenen Aufgaben eine Organisationsstruktur geschaffen, die für jedes Objekt einen Objektverantwortlichen mit besonderen Aufgaben vorsah. Bezogen auf das Objekt "F I", hat sich die Beklagte durch die bloße Beschäftigung von vier Wachleuten jedoch diese betriebliche Organisation nicht zu eigen gemacht. Dh., die Beklagte profitiert nicht von der Weiternutzung einer von A geschaffenen Betriebsorganisation (vgl. auch Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge
5. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 68; Hartmann EuZA 2011, 329, 336 f.). Gleiches gilt auch, wenn alle fünf Objekte als Bezugsobjekt für die Frage des Betriebsteilübergangs gewählt werden. In diesem Fall arbeiten selbst nach dem Vortrag des Klägers nur 50 % (14 von 28) aller zuvor bei A Beschäftigen bei der Beklagten, wobei nur eine Objektverantwortliche, also 20 % der qualifizierteren Mitarbeiter nun ihre Tätigkeit bei der Beklagten verrichtet. Es kann angesichts dieser Zahlenverhältnisse nicht davon gesprochen werden, die Beklagte habe das identitätsprägende "Gerüst" der Belegschaft deshalb übernommen. A hatte zur Bewachung von fünf Objekten eine Struktur geschaffen, die für jedes Objekt einen mit besonderen Aufgaben betreuten Objektverantwortlichen und insgesamt weitere 23 Wachleute vorsah. Diese Betriebsorganisation wird nicht weitergenutzt, wenn lediglich 14 Wachleute (50 % aller Arbeitnehmer) und nur eine einzige Objektverantwortliche (20 % des qualifizierten Personals) zur Überwachung derselben fünf Objekte durch den neuen Auftragnehmer beschäftigt werden. Die geschaffene Organisation des Bewachungsbetriebs für fünf Objekte lässt sich mit diesen Mitarbeitern nicht aufrechterhalten. cc) Entgegen der Auffassung des Klägers führt auch nicht zu einem anderen Ergebnis, dass er und andere Arbeitnehmer von der Beklagten ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages erhalten hatten, das sie nicht angenommen haben. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht diesen Umstand bei der Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, nicht berücksichtigt. Zwar hatte der Europäische Gerichtshof in seinem noch zur Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom
6. Februar 1977 ergangenen Urteil vom
7. April 1994 (- C-392/92 - [Christel Schmidt] Slg. 1994, I-1311 = AP BGB § 613a Nr. 106 = EzA BGB § 613a Nr. 114) einen Betriebsübergang in einem Fall angenommen, in dem die einzige Arbeitnehmerin vom neu beauftragten Unternehmen ein erfolgloses Angebot zur Weiterbeschäftigung erhalten hatte. Jedoch hat der EuGH, beginnend mit seinem Urteil vom
8. März 1997 (- C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145), diese Rechtsprechung modifiziert. Der EuGH stellt bei einer Auftragsnachfolge nunmehr bei betriebsmittelarmen Betrieben auf die tatsächliche Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals (vgl. Lorenz ZIP 1997, 531, 533), dh. auf die tatsächliche Identitätswahrung ab (vgl. zuletzt EuGH
9. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Auch nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom
10. März 2001, welche an die Stelle der Richtlinie 77/187/EWG getreten ist, "gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit". Die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG stellt damit selbst auf das Erfordernis einer Identitätswahrung ab (vgl. BAG
11. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 =

§ 613aNr.

74; Dreher in Bernsau/Dreher/Hauck Betriebsübergang

1. Aufl. § 613a BGB Rn. 90). Kommt es nicht zur Weiterbeschäftigung des für die Identitätswahrung relevanten Anteils der Arbeitnehmer, so nutzt der Auftragsnachfolger gerade nicht die vom alten Auftragnehmer in der personellen Verbundenheit geschaffene Organisationsstruktur (vgl. auch Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge
2. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 68; Hartmann EuZA 2011, 329, 336). Die Identitätswahrung ist dann gerade misslungen. Wird das Angebot, mit derselben Tätigkeit wie zuvor zum Nachfolger zu wechseln, von den Beschäftigten des Vorgängers - oder einer identitätswahrenden Anzahl von ihnen - abgelehnt, liegt kein Betriebsübergang vor (vgl. Schlachter FS Däubler S. 180, 186; Moll RdA 1999, 233, 238; Müller-Glöge NZA 1999, 449, 453: bloße Einstellungsangebote reichen nicht aus). Die fehlende Bereitschaft des relevanten Anteils der Beschäftigten, die Arbeitsbedingungen beim Nachfolger zu akzeptieren, bringt zwar somit auch die verbliebenen, gegebenenfalls selbst wechselbereiten Arbeitnehmer um die Chance eines Betriebsübergangs, jedoch ist dies gerade die Konsequenz des Erfordernisses der Identitätswahrung. Eine richterliche Kontrolle, die die Entscheidung der wechselunwilligen Belegschaftsmitglieder im Interesse ihrer Kollegen an das Vorliegen "sachlicher Gründe" bindet, findet ebenso wenig statt (vgl. Schlachter FS Däubler aaO) wie eine richterliche Kontrolle der vom Nachfolger angebotenen Arbeitsbedingungen. Der Nachfolger bzw. der relevante Anteil der Beschäftigten haben es insoweit "in der Hand", einen Betriebsübergang herbeizuführen oder nicht. Damit wird aber § 613a BGB nicht umgangen, sondern seine Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite treten nicht ein. Ebenso wie es dem Übernehmer freisteht, ob er materielle und/oder immaterielle Betriebsmittel des Veräußerers übernimmt und damit einen Betriebsübergang auslöst, steht es dem Auftragsnachfolger frei, ob er die nach Zahl und Sachkunde für eine Identitätswahrung "kritische Masse" der Belegschaft des früheren Auftragnehmers durch Abschluss von Arbeitsverträgen willentlich weiterbeschäftigt oder nicht (vgl. BAG
3. November 1997 - 8 AZR 295/95 - BAGE 87, 115 = AP BGB § 613a Nr. 169 = EzA BGB § 613a Nr. 154). Genauso ist es Sache der einzelnen Arbeitnehmer, ob sie mit dem Auftrags- oder Funktionsnachfolger Arbeitsverträge schließen. Weder § 613a BGB noch die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG sehen eine von der Tatbestandsvoraussetzung der Identitätswahrung losgelöste, unbedingte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des bisherigen Personals vor. Vielmehr kann sich der neue Auftragnehmer gerade entscheiden, ob er unter Inkaufnahme der Rechtsfolgen des § 613a BGB eine mit dem Personal verknüpfte Betriebsorganisation weiternutzt und hieraus Vorteile zieht oder hierauf verzichtet (vgl. Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge
4. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 65). Daher geht auch der Hinweis des Klägers auf die Entscheidung des Senats vom
5. März 2009 (- 8 AZR 722/07 - BAGE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 =

§ 613aNr.

108) fehl, wonach ein Erlassvertrag nach § 134 BGB nichtig ist, der abgeschlossen wird, um die zwingenden Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB zu umgehen. § 613a BGB findet im Streitfalle schlicht keine Anwendung. Wird in Fällen, in denen es für einen Betriebsübergang auf die Übernahme des wesentlichen Teils der Belegschaft ankommt, die "kritische Masse" nicht überschritten, so fehlt jeder Ansatzpunkt, der die Anwendung der weitreichenden Rechtsfolgen des § 613a BGB rechtfertigen könnte (vgl. ErfK/Preis 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 39; Moll RdA 1999, 233, 238). III. Mangels eines Wiedereinstellungsanspruches des Klägers und damit wegen des Nichtzustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung des ihm entgangenen Entgelts im Zeitraum April bis Juli 2009, so dass auch seine Zahlungsklage unbegründet ist. D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Hauck Böck Breinlinger Brückmann Dr. Hermann Permalink: https://openjur.de/u/547860.html ( https://oj.is/547860 ) Volltext Druckansicht Zitate 41 Zitiert 171 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.