VG 2001 Einstellung Nr. 18 und vom 12.04.2004 – 1 ABR 54/03 – AP Nr. 121 zu § 99 BetrVG 1972 =
VG 2001 Einstellung Nr.1). Dagegen genügt es nicht, dass einzelne Bedingungen des mit dem Leiharbeitnehmer geschlossenen Vertrags einer Norm zuwiderlaufen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist kein Instrument einer umfassenden Vertragsinhaltskontrolle (BAG vom 01.06.2011 - 7 ABR 117/09 - AP Nr. 64 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung =
VG 2002 Einstellung Nr. 18; vom 27.10.2010 - 7 ABR 86/09 - Rn 23 m.w.N = AP Nr. 133 zu § 99 BetrVG 1972 =
VG 2001 Einstellung Nr. 15; vom 12.11.2002 – 1 ABR 1/02 – Rn 17 = AP Nr. 41 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung ist =
VG 2001 Nr. 1). Der Betriebsrat kann deshalb die Zustimmung zu einer Einstellung nur dann nach Abs. 2 Nr. 1 verweigern, wenn nach dem Zweck der verletzten Norm die geplante Einstellung ganz unterbleiben muss. 2.2 Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz ist in der ab dem 01.12.2011 geltenden Fassung anzuwenden, denn über den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung eines Arbeitnehmers ist nach der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechtslage zu beschließen (BAG vom 25.01.2005 – 1 ABR 61/03 – AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung ist =
VG 2001 Nr. 7). Vertrauensschutzgesichtspunkte sind nicht berührt, weil bereits im Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Maßnahme der Gesetzentwurf vorlag und zudem feststand, das die Leiharbeitsrichtlinie bis zum 05.12.2011 in innerstaatliches Recht umgesetzt werden musste (Art. 10 Satz 2 Richtlinie 2008/104/ EG).
VG 2001 Nr. 14) nicht erforderlich (so auch Brors a.a.O.). Als Gericht eines Mitgliedsstaats der europäischen Gemeinschaft ist die erkennende Kammer zudem gehalten, das nationale Recht im Licht des Wortlauts und des Zwecks der europäischen Richtlinien auszulegen (vgl. BAG vom 23.03.2011 – 5 AZR 7/10 – AP Nr. 23 zu § 10 AÜG ist =
GH und BVerfG RZ 26). Die Richtlinie, die der Gesetzgeber umsetzen wollte, sieht dabei - wie oben ausgeführt - gerade vor, dass Leiharbeitnehmer nicht dauerhaft auf Stammarbeitsplätzen eingesetzt werden dürfen, weil es bei der Zulassung der Leiharbeit nicht darum geht, das Normalarbeitsverhältnis durch prekäre Beschäftigungsformen zu verdrängen. Zur Durchsetzung verlangt die Richtlinie, dass der nationale Gesetzgeber wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen im Falle von Verstößen festlegt (Art. 10 Richtlinie 2008/104/EG). Das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ist dabei ein angemessenes und wirksames Sanktionsinstrument, mit dem der Arbeitgeber mittelbar gezwungen wird, Arbeitsplätze, für die ein Arbeitnehmer dauerhaft benötigt wird, mit eigenen Arbeitnehmern zu besetzen (siehe auch für Verstöße gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX BAG vom 23.06.2010 - AP Nr. 17 zu § 81 SGB IX =
VG 2001 Einstellung Nr. 14). Mangels anderer Regelungen im AÜG kann der Richtlinienzweck u. a. daher nur dann gewahrt werden, wenn die Einstellung selbst unterbleibt. Daraus folgt, dass der Betriebsrat jedenfalls dann ein Zustimmungsverweigerungsrecht hat, wenn ein Leiharbeitnehmer wie vorliegend für eine Daueraufgabe unbefristet und nicht nur vorübergehend eingestellt werden soll. Beim dauerhaften Einsatz liegt der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses zudem - wie auch im Streitfall - von vorneherein beim Entleiher, was dafür spricht, dass verdeckte Arbeitsvermittlung vorliegt (Ulber, a.a.O., Rz. 230s zu § 1 AÜG). Ob dies gegebenenfalls im Wege richtlinienkonformer Auslegung zur Anerkennung eines Arbeitsverhältnisses des Leiharbeitnehmers zum Entleiher führt, ist umstritten (vgl. Sansone, ebd., S. 569 m.w.N.) und verlagert zudem die Initiative und das Risiko allein auf die individualrechtliche Ebene. Gerade die kollektiven Interessen der Belegschaft verlangen demgegenüber die Zuerkennung eines Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG (für die alte Gesetzeslage abgelehnt von BAG vom 25.01.2005 - AP Nr. 48 zu § 99 BetrVG Einstellung =
VG 2001 Nr. 5). 4.2 Im Übrigen ist die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der Leiharbeitnehmerin M. R. im vorliegenden Einzelfall schon deshalb nicht zu ersetzen, weil die personelle Maßnahme gegen § 242 BGB i.V.m. § 1 Abs.1 Satz 2 AÜG n.F. verstößt. Die beabsichtigte Einstellung der Frau M. R. als Leiharbeitnehmerin erweist sich nämlich als rechtsmissbräuchlich. 4.2.1 Ein Verstoß gegen ein Gesetz kann auch bei der rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung einer an sich eröffneten rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit vorliegen. Das entspricht den sich aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergebenden Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs. Als institutioneller Rechtsmissbrauch wird die Ausübung von Ansprüchen außerhalb ihres sozialen Schutzzwecks oder des Schutzbereichs der anspruchsbegründenden Norm aufgefasst (BAG vom 08.03.1984 - 6 AZR 600/82 - AP Nr. 14 zu § 3 BUrlG Rechtsmissbrauch =
G Nr. 14 m.w.N.). Allerdings sind an einen solchen nur ausnahmsweise anzunehmenden Rechtsmissbrauch hohe Anforderungen zu stellen und alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Denn beim institutionellen Rechtsmissbrauch geht es darum, dass die sich die aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm (scheinbar) ergebenden Rechtsfolgen unter Umständen zurücktreten müssen, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, schlechthin untragbaren Ergebnis führen (Palandt-Heinrichs, BGB, 71. Aufl., § 242 Rz 40). 4.2.2 Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist dies im Streitfall zu bejahen. Denn die Antragstellerin stellt grundsätzlich nur noch Leiharbeitnehmer ein, um eine Senkung der Personalkosten zu erreichen, nicht etwa vorübergehende Auftragsspitzen bzw. Vertretungsbedarf abzudecken oder eine absehbaren Auftragseinbrüchen vorbeugende Personalpolitik zu betreiben und damit ihre Flexibilität zu erhöhen. Soweit sie zuletzt einzelne Leiharbeitnehmer befristet eingestellt hat, ist damit keine Abkehr von diesem Konzept verbunden, insbesondere nicht ersichtlich, dass unbefristete Überlassungen nicht lediglich durch Kettenüberlassungen abgelöst werden sollen. Die Antragstellerin verfolgt mithin mit der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, zu der auch die vorliegend im Streit stehende Einstellung gehört, einen dem sozialen Schutzzweck der Leiharbeitsrichtlinie und dem AÜG n.F. entgegenstehenden Zweck. Mit der Richtlinie sowie dem AÜG soll gerade einer Schlechterstellung der Leiharbeitnehmer entgegengewirkt und ihnen Perspektiven auf ein Normalarbeitsverhältnis eröffnet werden. Ziel ist es, die Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer an die regulären Arbeitsverhältnisse anzupassen und nicht umgekehrt. So heißt es ausdrücklich in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie, dass die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen entsprechen müssen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären. Unabhängig davon, ob den von der Antragstellerin beschäftigten Leiharbeitnehmern durch den bei der Verleiherin geltenden Tarifvertrag ein angemessenes Schutzniveau gewährt wird, soll dieses – in der Regel schlechtere Niveau – jedenfalls nur bei vorübergehenden Einsatz gelten (Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie). Der Leiharbeitnehmerin M. R. werden dagegen dauerhaft die bei der Antragstellerin geltenden Arbeitsbedingungen vorenthalten. Eine Perspektive auf Festanstellung hat sie bei der Antragstellerin nicht, wegen der Dauerausleihe eröffnet sich eine solche auch nicht bei anderen Arbeitgebern. Diese rechtsmissbräuchliche Gestaltung durch die Antragstellerin kann – mangels anderer Sanktionsmöglichkeiten – nur durch die Untersagung der Einstellung selbst verhindert werden. Gerade weil es sich im Streitfall um eine Dauerausleihe auf einem Dauerarbeitsplatz handelt und es nicht um Abdeckung von Auftragsspitzen/-schwankungen oder Entfaltung positiver Beschäftigungseffekte geht, muss die Kammer im Übrigen davon ausgehen, dass ansonsten eine Einstellung bei der Antragstellerin selbst erfolgen würde. Soweit die Antragstellerin dies in der Anhörung vom 19.09.2012 bestritten hat, ist ihr Bestreiten insbesondere im Hinblick auf die von ihr für die Eilbedürftigkeit der vorläufigen Maßnahme angeführten Gründe unsubstantiiert. Zudem erfordern auch die kollektiven Interessen der Stammbelegschaft (vgl. BAG vom 25.01.2005 - 1 ABR 59/03 - unter B II d. Gr. AP Nr. 114 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit =
VG 2001 Einstellung Nr. 3) an der Erhaltung des Status quo, die Untersagung der Einstellung. Zwar vermag die Kammer in der Praxis der Antragstellerin noch keinen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG zu sehen, es liegt jedoch eine Umgehung der §§ 111 ff. BetrVG vor, denn der schleichende Abbau der Stammbelegschaft führt langfristig zu einer Betriebseinschränkung und/oder Änderung der Betriebsorganisation bzw. Betriebsspaltung. 5. Der auf die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme gerichtete Feststellungsantrag (§ 100 Abs. 2 Satz 3 ArbGG) ist form- und fristgerecht am 07.07.2011 beim Arbeitsgericht eingegangen und somit zulässig, jedoch unbegründet. Da die Einstellung der Frau M. R. sich als rechtsmissbräuchlich erweist, kann nicht festgestellt werden, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend geboten ist. Es wäre der Antragstellerin ohne weiteres möglich gewesen, Frau M. R. als eigene Mitarbeiterin - gegebenenfalls auch befristet - einzustellen. Allein die sich aus der Differenz zwischen den Personalkosten als Leiharbeitnehmerin und den Kosten bei Einstellung als Stammmitarbeiterin ergebenden Kosten können die dringende Erforderlichkeit aus sachlichen Gründen nicht rechtfertigen. Da die Antragstellerin rechtsmissbräuchlich handelt, kann sie sich schließlich auch nicht auf ihre freie unternehmerische Entscheidung berufen. III. Die Rechtsbeschwerde war nach §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen. Permalink: http://openjur.de/u/547981.html Kommentare
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