LG Hamburg, Urteil vom 13. August 2010 - Az. 324 O 44/10

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Und beschließt: Der Streitwert wird auf € 150.000,- festgesetzt. Tatbestand Die Klägerin ist Marktführerin bei der Herstellung von Fertigmenüs, die im Regelfall als warme Mahlzeiten für Senioren über Vertriebspartner (z. B. Wohlfahrtsverbände) ausgeliefert werden. Die Beklagte ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie strahlte in der Sendung „p..“ vom ...2009 den Beitrag „Von wegen gesund – Schlechte Noten für Senioren Essen“ (Transskript Anlage A = Anlage K 1) aus, der die streitgegenständlichen Passagen enthält. Weiter verantwortet die Beklagte die Internetveröffentlichung des Beitrags. Unter anderem heißt es in dieser Berichterstattung unter Bezugnahme auf die Fertigmenüs der Klägerin unter deren namentlicher Nennung: „Man muss klar sagen, wenn man sich dauerhaft so ernähren würde, dass es zwangsläufig zu Mangelzuständen führt“, erklärt S.. ... „Das Essen ist nicht seniorengerecht.“ (...) „Und von der Zielgruppe der Hochbetagten zu verlangen, dass sie sich eigenständig um die Vitamin- und Nährstoffergänzung des Mittagessens kümmern ist zynisch, schließlich bestellen sie ja Essen auf Rädern, weil sie selber nicht mehr kochen können. (...) Essen auf Rädern – damit lässt sich gutes Geld verdienen, immer mehr Senioren sind darauf angewiesen. Höchste Zeit, dass sich endlich jemand kümmert, was da auf den Tisch kommt.“ Die Klägerin begehrt wegen dieser Passagen die Unterlassung des Eindrucks, eine dauerhafte Ernährung mit ihren Liefermenüs führe zwangsläufig zu Mangelzuständen. Weiter begehrt sie Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Ersatz von Abmahngebühren nebst Zinsen wegen dieser Berichterstattung. Eine Abmahnung der Klägerin blieb erfolglos (Anlagen K 9- 11). Die Klägerin hält 120 verschiedene Menüs bereit (Menüauswahlkatalog der Klägerin, Anlage K 5). Auf Seite 6 dieses Kataloges heißt es unter der Überschrift Ernährungswissen: „Der Körper braucht ausreichend Nährstoffe, um Krankheiten und Mangelerscheinungen vorzubeugen. Eine ausgewogene und abwechslungsreiche Ernährung ist hier besonders wichtig. Die Menüs von a.. sind nach den neuesten Erkenntnissen der Ernährungswissenschaft für Sie zusammengestellt. Mit dieser täglichen Mahlzeit decken Sie einen wesentlichen Teil Ihres Tagesbedarfs ab.“ In den Bestellscheinen mit einem Wochenplan kann für jeden Tag zwischen sechs unterschiedlichen Menüs gewählt werden („Mutters Küche“, „Herzhafte Menüs“, Leicht & bekömmlich (auch für Diabetiker)“, „Menüs mit Informationen für Diabetiker“, „Tagesmenü“, „Mini-Menü“). Außerdem können zusätzlich ein „Dessert-Vollkost“, ein „Dessert-Diabetes“, drei verschiedene Sorten Kuchen sowie an drei Tagen der Woche ein „Salat Vollkost“ bestellt werden (Anlagen K 6, 7). Im Menüauswahlkatalog können auch Menü-Sortimente im Wochenkarton bestellt werden („Herzhaftes aus Mutters Küche“, „Herzhafte Schmankerl Menüs“, „Spezialitäten aus Norddeutschland“, „Feinschmecker Menüs“, „Feine Menüs unter 500 kcal“, „Kleine Mahlzeiten“ sowie ein Vorsuppen Sortiment von 12 Suppen und ein Kuchen-Sortiment von 12 Kuchenstücken, Anlage K 5 S. 66 bis 68). Die Beklagte ließ (neben den Produkten anderer Anbieter) die Fertiggerichte „Schweizer Sahnegeschnetzeltes“ und „Rheinischer Sauerbraten“, die sie von der Klägerin bezog, von dem „Institut für Geschmacksforschung, Lebensmittel- und Umweltanalytik“ analysieren (Prüfbericht, Anlage B 1). Dabei ließ die Beklagte die Parameter: Fett, Salz, Magnesium, Calcium, Eisen, Zink, Vitamin C, Vitamin D 3 und Folsäure untersuchen. Die Beklagte verglich die Ergebnisse mit den Referenzwerten der Deutschen Gesellschaft für Ernährung (DGE) (Anlage K 2, Tabelle 8), die sie zugrunde legte. In dieser Tabelle sind die Parameter: Energie (kcal), Energie (kj), Protein, Fett, Kohlenhydrate, Ballaststoffe, Vitamin E, Vitamin B 1, Folat, Vitamin C, Calcium, Magnesium, Eisen und Jod aufgeführt. Nach dem Prüfbericht vom
5. 2009 (Anlage B 1) ergaben sich Werte für die getesteten Inhaltstoffe der analysierten Gerichte, die (soweit in Tabelle 8 der DEG, Anlage K 2 enthalten) die Referenzwerte der DEG erheblich unterschritten. Bei Calcium war weniger als die Hälfte der dort empfohlenen Tagesdosis nachweisbar, teilweise waren nur Bruchteile der empfohlenen Tagesdosis enthalten. Hinsichtlich der Referenzwerte der DEG ist zwischen den Parteien streitig, ob sie für die Analyse der Gerichte der Klägerin zugrunde gelegt werden können, da es dort heißt: „Wenn eine stationäre Senioreneinrichtung mit einem extern hergestellten Mittagessen beliefert wird oder Essen auf Rädern ausliefert, so kann das Mittagessen separat bewertet werden, wobei folgende Daten aus der Tabelle 8 zu Grunde zu legen sind. Die Werte für das Mittagessen müssen dann im Durchschnitt von 21 Tagen erreicht werden“ (Anlage K 2 S. 1). In der Folge führte die Beklagte eine weitere Prüfung durch und ließ das Fertiggericht „Hähnchenbrust“ der Klägerin vom gleichen Institut analysieren (weiterer Prüfbericht vom
7. 2009, Anlage B 2, Parameter: Magnesium, Calcium, Eisen, Zink, Vitamin D 3 und Folsäure). Wiederum wurden die von der DEG empfohlenen Werte (soweit in deren Empfehlungen enthalten) erheblich unterschritten, teilweise waren nur Spurelemente vorhanden (Gehalt unterhalb der Bestimmungsgrenze). Nach Erscheinen des Beitrags und Rechtshängigkeit der Klage bestellte die Beklagte 21 tiefgefrorene Fertiggerichte bei der Klägerin. Dabei handelte es sich um drei Menü- Sortimente im Wochenkarton (Wochenmenüs: „Herzhaftes aus Mutters Küche“, „Herzhafte Schmankerl Menüs“ und „Feinschmecker-Menüs“). Diese ließ sie wiederum von dem „Institut für Geschmacksforschung, Lebensmittel- und Umweltanalytik“ analysieren (Prüfbericht vom
9. 2010, Anlage B 3). Unter den 21 Gerichten waren Mahlzeiten wie etwa Rinderroulade, Omelettes, Fischfilets, Pfannkuchen, Käsespätzle, Lammkeulenbraten, jeweils mit Gemüse wie Rotkohl, Erbsen und Möhren, Sauerkraut etc. Ausweislich des Prüfberichts (Anlage B 3) wurden die Gerichte mit einer Eingangstemperatur von -13,2 Grad Celsius angeliefert, zu einer Probe vermengt, homogenisiert und sodann auf die Parameter Magnesium, Calcium, Eisen, Zink, Vitamin D 3 und Folsäure untersucht. Diese Parameter waren mit Prof. Dr. med. Dr. oec. troph. J.. S.. vom Klinikum der Universität Frankfurt a. M. abgestimmt worden. Auch nach dieser Analyse werden die Nährstoffempfehlungen bei allen geprüften Inhaltsstoffen nicht erreicht und zum Teil auch deutlich unterschritten. Bei Calcium wurde lediglich etwa 1/3 der Empfehlung der D-A-CH- Liste gem. Anlage K 2 erreicht, bei Folsäure weniger als 1/6 dieser Empfehlung. Um die Ergebnisse aus dem Prüfbericht (Anlage B 3), die das Ergebnis als Menge je 100 Gramm darstellt, mit der DEG-Empfehlung (Anlage K 2), die sich auf ein gesamtes Mittagessen bezieht, zu vergleichen, muss der jeweilige Analysewert der Anlage B 3 dabei mit dem Faktor 4,76 multipliziert werden, da das Durchschnittsgewicht der 21 Tagesmahlzeiten 476 Gramm betrug. Die Klägerin trägt vor, der von der Beklagten beim unbefangenen Durchschnittszuschauer erweckte Eindruck, dass derjenige, der sich dauerhaft von ihren Fertigmenüs ernähre, zwangsläufig Mangelerscheinungen erleiden müsse, sei falsch. Dieser Eindruck dränge sich dem unbefangenen Zuschauer aber auf. Bei ihrer Berichterstattung müsse sich die Beklagte an den für Warentests geltenden Grundsätzen (Objektivität, Neutralität und Sachkunde) orientieren. Diese Anforderungen habe die Beklagte nicht erfüllt. Es fehle an der Sachkunde: Die Beklagte habe einen unzulässigen Prüfungsmaßstab zugrunde gelegt, als sie Liefermenüs aus dem Bereich „Essen auf Rädern“ am Maßstab der DGE- Empfehlung für die Mittagsverpflegung im Bereich der Gemeinschaftsverpflegung der stationären Senioreneinrichtungen (Anlage K 2) gemessen habe. Dort gelte die Regel, dass durch die Gesamtzusammenstellung einschließlich Obst und Getränken „die Werte für das Mittagessen ... im Durchschnitt von 21 Tagen“ die Werte in der Tabelle 8 (Anlage K 2) erreichen müssten, wohingegen die Beklagte bei den Analysen gem. Anlagen B 1 und B 2 lediglich zwei bzw. ein Gericht der Klägerin habe analysieren lassen. Auch empfehle die DGE in ihrem Punkt „Speiseplanung des Mittagessens“ deutlich, neben den sogenannten „warmen“ Menübestandteilen auch Obst, Milch, bzw. Milchprodukte, Rohkost und ein Getränk einzuplanen (Anlage K 2, Tabelle 9). Insoweit bezögen sich die Referenzwerte der DGE für die Nährstoffzufuhr auf die „warmen“ und die „kalten“ Bestandteile des Mittagessens. Soweit sich die Beklagte auf Werbeaussagen der Klägerin beziehe, seien diese nicht Streitgegenstand. Liefermenü im Bereich „Essen auf Rädern“ seien nicht nur das Gericht selbst, sondern auch die ergänzenden Bestandteile (Getränke, Obst, Salat, Dessert). Diese ergänzenden Bestandteile würden entweder vom Senioren selbst ausgewählt oder ergänzt oder von den ihn betreuenden Pflegepersonen. Eine DGE- Empfehlung für Essen auf Rädern gebe es deshalb auch nicht. Daher sei es schon denklogisch unzulässig, nur das einzelne Liefermenü zu analysieren. Die Werte in der Tabelle 8 der Anlage K 2 seien mithin nicht durch das heiße Mittagessen allein zu erreichen, sondern durch die jeweils komplette Mittagsverpflegung. Damit seien die von der Beklagten gezogenen Schlüsse nicht mehr vertretbar. Zudem habe die Beklagte das Gebot der Neutralität verletzt, da sie punktuell einzelne Gerichte herausgegriffen habe, wie etwa das „Schweizer Sahnegeschnetzelte“ (das selbstverständlich kein Vitamin C enthalte) und den „Rheinischen Sauerbraten“, so dass sie nicht repräsentativ vorgegangen sei. Auch habe die Beklagte willkürlich Vitamine und Mineralstoffe herausgegriffen (Vitamine C, D, Calcium, Magnesium, Folsäure) und von deren Gehalt dann auf einen vermeintlichen Mangelzustand bei dauerhafter Ernährung mit den Produkten der Klägerin allgemein geschlossen. Sie habe unterschlagen, dass die Produkte der Klägerin andere wichtige Vitamine und Nährstoffe enthielten (Produktinformationen, Anlagen K 3, 4). Die Beklagte hätte schließlich die Möglichkeit Desserts und drei Mal pro Woche Salat zusätzlich zu bestellen, nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Die Art der Darstellung verfälsche das tatsächliche Bild massiv. Auch bei dauerhafter Ernährung mit diesen Produkten erlitten Senioren und andere Kunden keine Mangelzustände. Die Sorgfaltspflicht sei bei dem ersten Test auch deshalb verletzt worden, weil die Beklagte zwischen Bestellung und Analyse einen erheblichen Zeitraum habe verstreichen lassen, was sich daraus ergebe, dass die Berichterstattung im Hinblick auf den ersten Prüfbericht laute: „Eine Woche später, das Labor hat analysiert.“ Die Analyse müsse aber im gleichen Zeitfenster wie der Verzehr erfolgen, da etwa Vitamin C zeit- und hitzeempfindlich sei, so dass das Verstreichenlassen mehrerer Tage das Testergebnis zusätzlich verfälsche. Die Klägerin bestreitet hinsichtlich der Analysen gem. Anlagen B 1 und 2 mit Nichtwissen, dass die Menüs unmittelbar nach der Anlieferung untersucht wurden. Schließlich liefere sie auch nicht nur an Senioren. Den größten Anteil am Absatz der Klägerin würden Liefermenüs für Kindertagesstätten und Schulen ausmachen, gefolgt von Essen auf Rädern und der Lieferung von Fertigmenüs an sonstige Einrichtungen der Gemeinschaftsverpflegung (z. B. Betriebskantinen, Krankenhäuser). Die Beklagte setze damit in unzulässiger Weise den gesamten Bereich der Liefermenüs der Klägerin herab. Das Gebot der Objektivität sei verletzt, denn das Vorgehen der Beklagten, sich für ihre Erstmitteilung aus dem Gesamtangebot der Klägerin zwei einzelne Gerichte „herauszupicken“, um anschließend das Gesamtangebot der Klägerin namentlich anzuprangern, sei nicht mehr „diskutabel“. Als Prüfmethode für die Frage, ob Fertigmenüs eines Herstellers bei dauerhafter Ernährung mit diesen „zwangsläufig zu Mangelzuständen führen“, sei eine Vitamin- und Nährstoffanalyse von lediglich zwei Menüs schon denklogisch nicht ausreichend und damit auch nicht vertretbar oder diskutabel. Hinsichtlich der erneuten Analyse von 21 ihrer Gerichten durch ein von der Beklagten beauftragtes Institut (Anlage B 3) bestreitet die Klägerin mit Nichtwissen, dass die Probegerichte vom Einkauf bis zur Analyse in einer Weise behandelt worden seien, dass die durchgeführte Analyse als repräsentativ für den tatsächlichen Vitamin- und Nährstoffgehalt der Probegerichte angesehen werden könne. Andernfalls sei nicht zu erklären, dass die Analyseergebnisse nicht mit den Produktinformationen (Anlagen K 3, 4) übereinstimmten, die zutreffend seien. Da sich der Schaden durch die Berichterstattung noch entwickle, seien die Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung begründet. Die Klägerin beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfalle höchstens 250.000,00 EUR, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre), zu unterlassen unter Bezugnahme auf Fertigmenüs der Klägerin durch namentliche Nennung der Klägerin durch die Berichterstattung: „Man muss klar sagen, wenn man sich dauerhaft so ernähren würde, dass es zwangsläufig zu Mangelzuständen führt“, erklärt S.. ... „Das Essen ist nicht seniorengerecht.“ und „Und von der Zielgruppe der Hochbetagten zu verlangen, dass sie sich eigenständig um die Vitamin- und Nährstoffergänzung des Mittagessens kümmern ist zynisch, schließlich bestellen sie ja Essen auf Rädern, weil sie selber nicht mehr kochen können. ... Essen auf Rädern – damit lässt sich gutes Geld verdienen, immer mehr Senioren sind darauf angewiesen. Höchste Zeit, dass sich endlich jemand kümmert, was da auf den Tisch kommt.“ wie in dem Beitrag „Von wegen gesund – Schlechte Noten für Senioren-Essen“ in der Sendung „p..“ vom ...2009 den Eindruck zu erwecken, eine dauerhafte Ernährung mit Liefermenüs der a.. AG führe „zwangsläufig zu Mangelzuständen“, II. der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der bisherigen Handlungen gemäß Ziffer I. unter Angabe der jeweiligen Sende- und Wiederholungszeiten sowie unter Aufschlüsselung der Sendegebiete sowie unter Angabe der Zahl von Zugriffen auf die Website der Beklagten zu der Textfassung des Berichts gemäß Anlage A und der Zahl von Zugriffen auf das online von der Website http://mediathek.daserste.de abrufbare Video des Berichtes: „Von wegen gesund – Schlechte Noten für Senioren-Essen“ aus „p..“ vom ...2009; III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die Handlungen gemäß I. bereits entstanden ist und/ oder noch entsteht; IV. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Kosten der vorgerichtlichen Abmahnung in Höhe von 2.080,50 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor, der mit der Klage angegriffene Eindruck sei fern liegend, weil sich der angegriffene Beitrag ausschließlich mit Seniorenessen beschäftige, der beantragte Tenor diesen Eindruck aber nicht auf Senioren beschränke. Zu der Frage der Geeignetheit der Gerichte der Klägerin für andere Altersgruppen enthalte der Beitrag noch nicht einmal eine verdeckte Aussage. Bei den streitgegenständlichen Äußerungen handele es sich um Meinungsäußerungen. Die Redaktion der Beklagten habe die Untersuchungsergebnisse des von ihr beauftragten Labors anhand der Empfehlungen der DGE bewertet. Die Berichterstattung halte die Voraussetzungen für Warentests (Objektivität, Neutralität und Sachkunde) ein. Das Gebot der Objektivität sei nicht verletzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müsse die Art des Vorgehens bei der Prüfung lediglich „vertretbar“, also diskutabel erscheinen. Der Tester habe einen großen Spielraum. Es sei zwar anerkannt, dass Feststellungen nicht auf der Grundlage eines einzigen Tests getroffen werden dürften, um etwa „Ausreißer“ zu vermeiden. Um dies auszuschließen habe die Beklagte aber nach Vorliegen des ersten Prüfberichts eine weitere Analyse an dem Fertiggericht „Hähnchenbrust“ vornehmen lassen (Anlage B 2). Damit habe sie eine vertretbare Untersuchungsmethode gewählt und es liege kein Verstoß gegen die Objektivität vor. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass bei der Speiseplanung für Mittagessen von Personen über 65 Jahren die DEG den Verzehr von Gemüse, Obst, Milch etc. empfehle und derartige Ergänzungsernährung sei auch bei der Berichterstattung über ihre Produkte zu berücksichtigen, müsse sie sich an ihren eigenen in der Berichterstattung dargestellten Werbeaussagen festhalten lassen, da sie unstreitig mit „vollwertiger Ernährung im Alter“ werbe. Die Ergänzung der Menüs durch zusätzliche Nahrungsmittel sei unrealistisch, weil die Menüs im Durchschnitt ein halbes Kilogramm wögen, Senioren aber mit zunehmendem Alter weniger äßen. Sie habe auch nicht willkürlich Vitamine und Mineralstoffe ausgewählt, sondern sich an der Nährwertempfehlung der DGE (Anlage K 2) orientiert. Der Prüfungsumfang decke alle wichtigen Parameter zur Ermittlung des Nährwertes eines Seniorenessens ab. Da es in der DEG-Ernährungsempfehlung (Anlage K 2) heiße: „Wenn eine stationäre Senioreneinrichtung mit einem extern hergestellten Mittagessen beliefert wird, oder Essen auf Rädern ausliefert, so kann das Mittagessen separat bewertet werden, wobei folgende Daten aus der Tabelle 8 zugrunde zu legen sind. Die Werte für das Mittagessen müssen dann im Durchschnitt von 21 Tagen erreicht werden.“ könnten die Fertiggerichte der Klägerin, die ihre Fertiggerichte als „Essen auf Rädern“ ausliefere, anhand dieser Referenzwerte (im Durchschnitt von 21 Tagen) beurteilt werden. Die Beklagte habe den Test aus Kundensicht durchgeführt und dabei für den Durchschnittszuschauer ersichtlich „stichprobenartig“ Gerichte ausgewählt. Diese Vorgehensweise sei im Rahmen des der Beklagten zustehenden Ermessens nicht zu beanstanden. Diese Testergebnisse ließen den Schluss zu, dass bei einer dauerhaften Ernährung von Senioren auf Grundlage der gem. Anlagen K 6 und K 7 vorgelegten Wochenspeisepläne mit Gerichten der Klägerin die aus Anlage K 2 ersichtlichen Mindestmengen der dort aufgeführten Nährstoffe nicht erreicht würden und Kunden, die sich dauerhaft auf diese Art und Weise ernährten, Mangelzustände erlitten. Ein „erheblicher Zeitraum“ zwischen Bestellung und Analyse der Gerichte, sei gerade nicht verstrichen. Tatsächlich seien die Gerichte bei den Analysen, die den Prüfberichten gem. Anlagen B 1 und B 2 zugrunde lagen, unmittelbar nach Eingang bei den Testpersonen in Warmhaltebehältern in das Untersuchungsinstitut gebracht worden und dort noch am selben Tag untersucht worden. Lediglich die Testergebnisse hätten eine Woche später vorgelegen. So sei auch die Aussage in der Erstmitteilung (Anlage K 1) zu verstehen. Weiter trägt die Beklagte zu der von ihr im Anschluss an die veröffentlichte Berichterstattung in Auftrag gegebenen weiteren Untersuchung (Anlage B 3) vor, hier seien 21 Produkte aus dem Angebot der Klägerin „Querbeet“ analysiert worden. Jedenfalls diese Untersuchung sei eine hinreichende tatsächliche Grundlage für die beanstandeten Aussagen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der Sitzung vom 7.5.2010 Bezug genommen. Gründe I. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung