Bayerischer VGH, Beschluss vom 5. November 2012 - Az. 8 ZB 12.116

Tenor I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt. II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 1.000 € festgesetzt. Gründe I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Beseitigung der beim Ausbau einer Gemeindestraße erfolgten Überbauung ihrer Grundstücke sowie die Herausgabe dieser Grundstücksflächen. Die Klägerin ist Eigentümerin der unbebauten Grundstücke Fl.Nrn. .../7 und .../8 Gemarkung A... Die Grundstücke liegen in einem Wohngebiet an dem als Ortsstraße gewidmeten H...weg. Im Zuge des Ausbaus des H...wegs wurden die Randsteine bzw. die Pflasterung des Fahrbahnrands entlang der südöstlichen Grenzen der Grundstücke so eingebracht, dass sie in einer Breite von insgesamt 6 cm auf einer Fläche von 1,14 m² in das Grundstück Fl.Nr. .../7 und auf einer Fläche 0,42 m² in das Grundstück Fl.Nr. .../8 hineinreichen. Ein Angebot der Beklagten auf Übernahme der Flächen gegen Zahlung von 590,24 € lehnte die Klägerin ab. Mit Urteil vom 22. November 2011 hat das Verwaltungsgericht München die Klage der Klägerin auf Beseitigung der Überbauung und Herausgabe der betreffenden Grundstücksflächen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch auf Beseitigung aufgrund des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs scheide aus. Zwar sei die Überbauung rechtswidrig erfolgt. Die Beseitigung der Randsteine sei für die Beklagte jedoch nicht zumutbar, weil dies einen Kostenaufwand von ca. 7.000 € bis 8.000 € verursache und eine spürbare Beeinträchtigung der Klägerin nicht zu erkennen sei. Die Beklagte dürfe daher die Klägerin in entsprechender Anwendung von § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB in Geld entschädigen. Für eine Klage auf Herausgabe der überbauten Flächen nach § 985 BGB bestehe kein Rechtsschutzinteresse, weil die Beklagte zu keiner Zeit das Eigentum und den Besitz der Klägerin an den überbauten Flächen infrage gestellt habe. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung. Sie macht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils geltend. II. Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg. 1. Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils liegt nicht vor (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen nur, wenn einzelne tragende Rechtssätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts durch schlüssige Gegenargumente infrage gestellt werden. Schlüssige Gegenargumente liegen vor, wenn der Antragsteller substanziiert rechtliche oder tatsächliche Umstände aufzeigt, aus denen sich die gesicherte Möglichkeit ergibt, dass die erstinstanzliche Entscheidung unrichtig ist (vgl. BVerfG vom 3.3.2004 BVerfGE 110, 77 /83; vom 20.12.2010 NVwZ 2011, 546 ). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Es ist nicht ernstlich zweifelhaft, dass das Verwaltungsgericht die allgemeine Leistungsklage auf Beseitigung des Überbaus und Herausgabe der Grundstückflächen zu Recht abgewiesen hat. Das Vorbringen der Klägerin im Zulassungsantrag rechtfertigt keine andere Beurteilung.

1. a)Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass ein Anspruch der Klägerin auf Beseitigung der Überbauung aufgrund des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs nicht besteht. Dass dieser gewohnheitsrechtlich anerkannte Anspruch seine Grundlage im verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten findet und nicht, wie die Klägerin meint, in § 1004 BGB, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BayVGH vom 15.5.1990 BayVBl. 1990, 627; vom 26.9.2000 Az. 8 B 00.789 <juris>; vom 31.3.2005 BayVBl 2006, 88; vom 31.8.2011 BayVBl 2012, 245 /247; BVerwG vom 26.8.1993 BVerwGE 94, 100 /103 ff.; vom 19.7.1984 BVerwGE 69, 366 /369 f.; vom 23.5.1989 BVerwGE 82, 76 /95) und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Keine rechtlichen Bedenken bestehen auch gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass ein Anspruch der Klägerin aufgrund des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs ausgeschlossen ist, weil die Beseitigung der Überbauung unverhältnismäßig ist. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass der Ausschluss des Anspruchs nicht (mehr) auf § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB und den darin enthaltenen Grundsatz gestützt werden kann, wonach ein Anspruch auf Beseitigung der Beeinträchtigung eines Grundstücks nicht erfüllt werden muss, wenn die Erfüllung für den Schuldner nur mit unverhältnismäßigen Aufwendungen möglich ist. Denn die Bestimmung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, in Fällen der vorliegenden Art infolge der Neuregelung des § 275 Abs. 2 BGB durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) überholt (vgl. BGH vom 30.5.2008 NJW 2008, 3122 /3123; vom 18.7.2008 NJW 2008, 3123 /3124; vom 23.10.2009 NJW-RR 2010, 315 ). Nach § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB kann der Schuldner die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Diese Regelung entspricht nach dem Willen des Gesetzgebers dem bisher in § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Grundsatz (vgl. BGH vom 30.5.2008 NJW 2008, 3122 /3123). Die Rechtsprechung des Senats, die bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB als möglichen Ausschlusstatbestand auch für den öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch anerkannt hat (vgl. BayVGH vom 15.5.1990 BayVBl 1990, 627/678 f.; vom 27.10.1998 BayVBl. 1999, 561), bedarf daher der Anpassung an die gesetzliche Neuregelung. Dies führt indes nicht dazu, dass der bisher in § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB enthaltene Grundsatz dem Folgenbeseitigungsanspruch nicht mehr entgegen gehalten werden kann. Vielmehr folgt eine entsprechende Beschränkung nunmehr aus § 275 Abs. 2 BGB. Dies gilt nicht nur für zivilrechtliche Beseitigungsansprüche aus § 1004 Abs. 1 BGB (vgl. BGH vom 30.5.2008 NJW 2008, 3122 /3123), sondern in gleicher Weise für den öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch. Allerdings ist bei der nach § 275 Abs. 2 BGB gebotenen Abwägung zwischen dem Leistungsinteresse des Gläubigers und dem mit der Anspruchserfüllung verbundenen Aufwand des Schuldners auch das Verschulden des Schuldners zu berücksichtigen (vgl. BGH vom 21.5.2010 NJW 2010, 2341 /2342). Dies ergibt sich nunmehr ausdrücklich aus § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen auch zu berücksichtigen ist, ob dieser das Leistungshindernis zu vertreten hat. Allerdings war das Verschulden auch bereits bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Aufwendungen nach § 251 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (vgl. BGH vom 24.4.1970 NJW 1970, 1180 /1181; vom 26.10.1972 BGHZ 59, 365 /368; vom 2.10.1987 NJW 1988, 669). Der wesentliche Unterschied zwischen den beiden Regelungen besteht vor allem im Grad des Missverhältnisses zwischen dem Aufwand des Schuldners und dem Gläubigerinteresse, welches bei § 275 Abs. 2 Satz 1 BGB „grob“ sein muss, also ein besonders krasses, nach Treu und Glauben untragbares Ausmaß erreichen muss. Die Änderung dieses Maßstabs rechtfertigt sich nach dem Willen des Gesetzgebers vor allem daraus, dass der Gläubiger bei einer vom Schuldner nicht zu vertretenden Unmöglichkeit seinen Anspruch ersatzlos verliert (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 130). Die Berücksichtigung des Verschuldens hat zur Folge, dass in den Fällen eines grob fahrlässigen Überbaus ein Ausschluss des Beseitigungsanspruchs nach dieser Vorschrift nur ausnahmsweise in Betracht kommen kann, weil die Abwägung bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit in der Regel dazu führt, dem Überbauenden die Einrede zu versagen (vgl. BGH vom 18.7.2008 NJW 2008, 3123 /3125; Brandenburgisches OLG vom 4.11.2010 BauR 2011, 705 /708). Ein solcher Ausnahmefall ist hier jedoch gegeben. Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass die Beklagte beim Ausbau des H...wegs durch ihre Bediensteten insoweit grob fahrlässig gehandelt hat, als die Randsteine bzw. die Randpflasterung der Straße teilweise in die Grundstücke der Klägerin hinein verlegt wurden. Auch eine Gemeinde verhält sich, nicht anders als ein privater Grundstückseigentümer, der bewusst im Bereich der Grundstücksgrenze baut, in der Regel grob fahrlässig, wenn sie sich vor der Bauausführung nicht, ggf. durch Hinzuziehung eines Vermessungsingenieurs, vergewissert, dass die für die Bebauung vorgesehene Fläche ihr gehört, oder während der Bauausführung nicht darauf achtet, dass die Grenzen ihres Grundstücks nicht überschritten werden (vgl. BGH vom 19.9.2003 BGHZ 156/170 ff.; vom 19.9.2008 NJW-RR 2009, 24 ). Der Senat geht mangels entgegenstehenden Vortrags der Beteiligten davon aus, dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind. Die Besonderheit des vorliegenden Falls besteht aber darin, dass die Überbauung – nach den insoweit nicht infrage gestellten Feststellungen des Verwaltungsgerichts (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) – nur sehr geringfügig ist und die bestimmungsgemäße Nutzung der betroffenen Grundstücksflächen nicht spürbar beeinträchtigt, weil das Grundstück Fl.Nr. .../8 ohnehin als Zufahrtsfläche vorgesehen ist und die lediglich 6 cm breite Randsteinbebauung auf dem Grundstück Fl.Nr. .../7 einer Einfriedung des Grundstücks auf dieser Fläche nicht entgegen steht. Die Geringfügigkeit der Überbauung zum einen und der allenfalls marginale Nutzen, den die Klägerin durch einen Rückbau der Randsteine hätte, zum anderen rechtfertigen es hier ausnahmsweise, trotz des grob fahrlässigen Verhaltens der Beklagten die Beseitigung der Überbauung mit einem Kostenaufwand in Höhe von 7.000 € bis 8.000 € als nach § 275 Abs. 2 BGB grob unverhältnismäßig anzusehen.
2. b)Es ist auch nicht ernstlich zweifelhaft, dass das Verwaltungsgericht die Klage auf Herausgabe der Grundstücksflächen zu Recht abgewiesen hat. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass für den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB kein Rechtsschutzinteresse mehr besteht, weil die Beklagte der Klägerin weder Eigentum noch Besitz an den überbauten Grundstücksflächen streitig macht. Der Herausgabeanspruch nach § 985 BGB, der für den Anspruch auf Beendigung einer Besitzstörung gegen den Straßenbaulastträger entsprechend gilt (vgl. BayVGH vom 12.1.2010 BayVBl 2010, 509 /510), beschränkt sich auch in den Fällen einer Überbauung darauf, dass der Überbauende den Besitz an den überbauten Flächen aufgibt und dem Eigentümer den unmittelbaren Besitz an den auf seinem Grundstück befindlichen Bauteilen überlässt (vgl. BGH vom 28.1.2011 NJW 2011, 1069 /1071; Bassenge in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012, RdNr. 8 zu § 985). Das ist hier mit der Überlassung der überbauten Grundstückflächen an die Klägerin nach Abschluss der Straßenbauarbeiten geschehen. Eine über die Übertragung des Besitzes hinausgehende Entfernung der von der Beklagten errichteten Randsteine oder Pflasterung ist nicht Inhalt des Herausgabeanspruchs nach § 985 BGB, sondern des öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs (vgl. BGH vom 28.1.2011 NJW 2011, 1069 /1071). Im Übrigen würde ein Herausgabeanspruch der Klägerin nach § 985 BGB aus vorstehenden Erwägungen nach § 275 Abs. 2 BGB scheitern, da die Bestimmung auch für diesen Anspruch gilt (vgl. BGH vom 23.10.2009 NJW-RR 2010, 315 ). 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3 und Abs. 1 Satz 1 sowie § 52 Abs. 1 GKG. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Permalink: http://openjur.de/u/566927.html Kommentare