Bei der Ausgliederung gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG geht mit dem abgespaltenen Unternehmensteil ein aus dessen Geschäftstätigkeit herrührender wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch des übertrag

§§ 3, 5 Abs.

1 UWG liegen nicht vor, so dass die einstweilige Verfügung insoweit aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen war.

1. a)Gegenstand des Antrags ist das Verbot, - für Telefon- und/oder Internet-Dienstleistungen mit der Angabe „Zahl die Hälfte! ½ Preis + ½ Jahr = volle Leistung“ - zu werben und/oder werben zu lassen, - wenn dies geschieht wie in der als Anlage K 1 beigefügten Werbung. Dieser Antrag beinhaltet das Verbot der nach Maßgabe der in Bezug genommenen Verletzungshandlung charakterisierten konkreten Verletzungsform.
2. b)An einer Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG fehlt es schon deshalb, weil das von der Klägerin zugrundegelegte Verkehrsverständnis nicht der tatsächlichen Aussage der angegriffenen Werbung entspricht. Die Antragstellerin trägt zum Verkehrsverständnis vor, die umworbenen Verbraucher erwarteten angesichts dieser auf der Frontseite der Anlage K 1 enthaltenen Angabe, bei Abnahme der Internet- bzw. Telefondienste der Antragsgegnerin „insgesamt“ lediglich „die Hälfte“ des regulär zu bezahlenden Preises zu entrichten. Dass sich die Ersparnis in Höhe „der Hälfte“ nur auf die ersten sechs Monate der zwingend einzugehenden 12-monatigen Mindestvertragslaufzeit beziehe, sei der blickfangartig hervorgehobenen Werbeaussage nicht zu entnehmen und werde auch durch den runden „Störer“ nicht richtiggestellt. Dass die Verbraucher annähmen, sie könnten sich nach den ersten sechs Monaten vom Vertrag lossagen, hat die Antragstellerin erstmals in der Berufungsinstanz und daher in dringlichkeitsschädlicher Zeit vorgetragen. Gleiches gilt für die Darlegung, der Verkehr erwarte, dass die ausgelobte Ersparnis während der gesamten Laufzeit des Vertrags eintrete und das von dem Kunden während der Mindestvertragslaufzeit zu entrichtende Entgelt betreffe. Zutreffend ist, dass die angesprochenen Verbraucher davon ausgehen, „die Hälfte“ des regulär zu entrichtenden Preises bezahlen zu müssen. Der von der Antragstellerin gesehene Bezug zur Mindestvertragsdauer wohnt der angegriffenen Angabe allerdings nicht inne. Die auf der abgebildeten Tafel mit Kreide geschriebene Angabe „1/2 Jahr“ wird nicht isoliert betrachtet, weil sie im Zusammenhang mit der vorstehenden Angabe „1/2 Preis“ erfolgt und schon deshalb deutlich wird, dass für ein halbes Jahr der halbe Preis verlangt wird. Legt man die maßgebliche Perspektive des durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers zugrunde, so weiß dieser inzwischen, dass sich die auf dem Markt angebotenen Telekommunikationsangebote hinsichtlich verschiedener Kriterien (Preis, Leistungsumfang, Vertragsdauer etc.) unterscheiden. Er weiß deshalb auch, dass er etwa nach einer Mindestvertragslaufzeit Ausschau halten muss, um das Angebot wirtschaftlich einordnen zu können und schließt aus der Angabe nicht etwa, dass er „insgesamt“ (worauf bezogen?) nur „die Hälfte“ zahlen müsse. Die Angabe ist, was die sonstigen Vertragsbedingungen – etwa das Bestehen einer Mindestlaufzeit – angeht, erkennbar unvollständig. Eine Irreführung hinsichtlich der Mindestlaufzeit hat die Antragstellerin – wie dargelegt – erst in dringlichkeitsschädlicher Zeit geltend gemacht. 3. Begründetheit des Antrags zu 2.

§§ 3, 5 Abs.

1 UWG liegen nicht vor, so dass die einstweilige Verfügung insoweit aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen war.

1. a)Gegenstand des Antrags ist das Verbot - einen Internet-Zugang - unter der Angabe einer Übertragungsgeschwindigkeit - zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, - ohne darauf hinzuweisen, dass diese nicht uneingeschränkt gewährt werden kann, - wenn dies geschieht wie in der als Anlage K 1 beigefügten Werbung. Auch dieser Antrag beinhaltet das Verbot der nach Maßgabe der in Bezug genommenen Verletzungshandlung charakterisierten konkreten Verletzungsform. Der Antragszusatz „ohne...darauf hinzuweisen“ ist unter Bestimmtheitsaspekten unproblematisch. Zur Begrenzung der Verbotsreichweite ist er nicht erforderlich, denn die Verbotsreichweite wird in geeigneter Weise abschließend durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform eingegrenzt, in welcher der geforderte Hinweis gerade fehlt. Insofern stellt der Antragszusatz nur klar, dass die angegriffene Handlung nicht als schlechthin, sondern nur unter dem benannten Aspekt des in Bezug genommenen Verletzungsfalls – Täuschung über eventuell eingeschränkte Geschwindigkeit – wettbewerbswidrig verboten werden soll (vgl. BGH GRUR 1999, 1017 – Kontrollnummernbeseitigung; GRUR 2000, 619 , 620 – Orient-Teppichmuster). Die Benennung des Begründungselements „eingeschränkte Geschwindigkeit“ führt allerdings auch dazu, dass der Antrag etwaige andere, nicht auf den Umstand der begrenzten Verfügbarkeit abstellende Irreführungsaspekte nicht charakteristisch widerspiegelt.
2. b)An einer Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG fehlt es auch hier, weil das von der Klägerin zugrundegelegte Verkehrsverständnis nicht der tatsächlichen Aussage der angegriffenen Werbung entspricht.
3. aa)Die Antragstellerin legt zum Verkehrsverständnis dar, der Verbraucher erwarte angesichts der angegriffenen Angabe, dass die angegebene Datenübertragungsgeschwindigkeit dauerhaft erreicht werde. Dem Vortrag der Antragstellerin zur hieraus folgenden Irreführung – die Übertragungsgeschwindigkeit könne nicht durchgängig genutzt werden, weil sie von der Leistungsfähigkeit der Server abhänge, von denen der Nutzer Informationen über das Internet abrufe – ist darüber hinaus zu entnehmen, dass das von der Antragstellerin gesehene Verkehrsverständnis eine umfassende Leistungserwartung in ebenjenem Sinne beinhaltet: Der Verbraucher erwarte aufgrund der werblichen Anpreisung die Gewährleistung der angegebenen Übertragungsgeschwindigkeit gerade auch außerhalb des vom Anbieter betriebenen Kabelnetzes. Ein solches Verkehrsverständnis sieht der erkennende Senat nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich an und hält an der etwa im Urteil vom 26.1.2006, Az. 3 U 145/05 , zum Ausdruck kommenden strengeren Sichtweise nicht fest. Handelt es sich bei dem im Sinne des aufgeklärten Verbraucherleitbildes durchschnittlich informierten und situationsadäquaten Betrachter der Angabe „20 Mbit/s Doppel-Flat für Internet und Telefon“ um einen Nutzer des Internet, so weiß er, dass hier die Datenübertragungsgeschwindigkeit angesprochen wird. Dass die Datenübertragungsgeschwindigkeit bei der Nutzung des Internet u.a. auch von der Leistungsfähigkeit der angewählten Server abhängt, dürfte heutzutage der praktischen Erfahrung eines jeden Internet-Nutzers entsprechen. Daher hält es der Senat nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass der an Internet-Nutzung interessierte Verbraucher die streitgegenständliche Angabe dahingehend versteht, der Anbieter wolle oder könne die Einhaltung der angegebenen Geschwindigkeit auch in Ansehung solcher außerhalb seines technischen Systems oder Einflussbereichs liegenden Ursachen versprechen. Vielmehr wird der Verbraucher erkennen, dass sich die beworbene Geschwindigkeit auf das eigene Netz des Anbieters bezieht. Verbraucher hingegen, die keine Kenntnisse über Internet-Nutzung haben, werden mangels eines entsprechenden Begriffshintergrundes eine solche Annahme erst recht nicht treffen (vgl. BGH, Urteil v. 10.12.2009, Az. I ZR 149/07 – Sondernewsletter; OLG Karlsruhe, Urteil v. 22.8.2007, Az. 6 U 87/06 ).
4. bb)Eine Irreführung durch die nur auf die eigenen Gegebenheiten des Anbieters bezogenen Geschwindigkeitsangabe kann nicht festgestellt werden. Denn die Klägerin hat nicht substantiiert angezweifelt oder auch nur in Abrede gestellt, die Antragsgegnerin könne nach den technischen Gegebenheiten ihres Kabelnetzes die angegebene Geschwindigkeit nicht dauerhaft gewährleisten. 4. Begründetheit des Antrags zu 3.

§§ 3, 5 Abs.

1 UWG liegen nicht vor, so dass die einstweilige Verfügung insoweit aufzuheben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen war.

1. a)Gegenstand des Antrags ist das Verbot - für Telefon- und/oder Internet-Dienstleistungen - mit der Angabe „Günstiger und 3x schneller als Call& Surf Comfort der Telekom!2“ - zu werben und/oder werben zu lassen, - wenn dies geschieht wie in der als Anlage K 1 beigefügten Werbung. Auch dieser Antrag beinhaltet das Verbot der nach Maßgabe der in Bezug genommenen Verletzungshandlung charakterisierten konkreten Verletzungsform.
2. b)An einer Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG fehlt es auch hier, weil das von der Klägerin zugrundegelegte Verkehrsverständnis nicht der tatsächlichen Aussage der angegriffenen Werbung entspricht. Die Klägerin stützt – ebenso wie im Falle des Antrags zu 2. – ihren Anspruch allein auf das Verkehrsverständnis, die angegriffene Angabe bewerbe einen stabilen Geschwindigkeitsvorteil unter Einbeziehung der außerhalb des Kabelnetzes der Anbieterin wirkenden Faktoren wie der geringen Leistungsfähigkeit der angewählten Server, von denen Informationen abgerufen werden sollen. Aus den bereits zu 3.b)
3. aa)ausgeführten Gründen sieht der Senat ein solches Verkehrsverständnis nicht mehr als überwiegend wahrscheinlich an: der Betrachter stellt in Rechnung, dass der Anbieter nicht für Geschwindigkeitsbeeinträchtigungen einstehen wolle, die außerhalb seines Einflussbereichs liegen. Dass das Angebot der Antragsgegnerin nach seinen technischen Gegebenheiten nicht „dreimal schneller“ ist als das der Antragstellerin, hat diese nicht substantiiert vorgetragen. 5. Begründetheit des Antrags zu 4. Den Antrag zu 4. hat das Landgericht zu Recht zugesprochen.

§§ 3, 5 Abs.

1 UWG sind erfüllt.

1. a)Gegenstand des Antrags ist das Verbot - für Telefon- und/oder Internet-Dienstleistungen - mit der Angabe „Immer top in Preis und Leistung“ - zu werben und/oder werben zu lassen, - wenn dies geschieht wie in der als Anlage K 1 beigefügten Werbung. Dieser Antrag beinhaltet das Verbot der nach Maßgabe der in Bezug genommenen Verletzungshandlung charakterisierten konkreten Verletzungsform.
2. b)Die angegriffene Angabe ist irreführend gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG, weil sie die unzutreffende Behauptung beinhaltet, die Antragsgegnerin habe hinsichtlich der Leistung eine Spitzenstellung inne.
3. aa)Die Antragstellerin hat zutreffend vorgetragen, die auf der Frontseite der Anlage K 1 enthaltene Angabe werde als Spitzenstellungsbehauptung verstanden, also dahingehend, dass die Antragsgegnerin sowohl nach Preis als auch nach Leistung zur Spitzengruppe der Telefon- und Internetdienstleister zähle, dass die Spitzenstellung also auch bei isolierter Betrachtung eines der beiden angesprochenen Kriterien Preisgestaltung oder Leistungsangebot beansprucht werde. Da der Aspekt „Leistung“ ohne Einschränkungen herausgestellt wird, beinhaltet die Angabe u.a. auch die Behauptung, dass die Antragsgegnerin zu den Anbietern mit der höchsten erzielbaren Datenübertragungsgeschwindigkeit gehöre. Ohne Erfolg wendet die Antragsgegnerin ein, es handele sich um eine inhaltsleere Anpreisung nach dem Motto „alles super“, also eine Angabe ohne nachprüfbaren Tatsachenkern. Ein hinreichend relevanter Anteil der Verbraucher misst dieser Angabe eben doch einen tatsächlichen Gehalt im vorgenannten Sinne bei. Die von der Antragsgegnerin favorisierte Aussage im Sinne des „Preis-Leistungs-Verhältnisses“ ist nicht hinreichend klar benannt; diese Unklarheit geht zu Lasten der Antragsgegnerin.
4. bb)Die Angabe ist irreführend. Denn die Antragstellerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass bei der Antragstellerin sowie bei der W..tel GmbH deutlich höhere maximale Datenübertragungsgeschwindigkeiten verfügbar seien als bei dem beworbenen Angebot, nämlich 51,4 MBit/s bzw. 100 MBit/s gegenüber 20 MBit/s bei der Antragsgegnerin. Dass das Angebot der Antragsgegnerin Gegenstand zahlreicher Tests war und darin in verschiedenen Kategorien erfolgreich war und Auszeichnungen erhalten hat, ändert an diesem Befund nichts. Denn diese Tests und Auszeichnungen beziehen sich nicht auf die maximal erzielbare Übertragungsgeschwindigkeit, sondern folgende Aspekte: „bester Internetanbieter für Privatkunden für das beste Preis-Leistungs-Verhältnis“ („eco Award“ 2006 und 2008 des Verbandes der deutschen Internetwirtschaft e.V., Anlagen AG 1 und AG 8), „bester Internet-Anbieter“ und „bester Tarif Doppelflatrate“ (Auszeichnung des Deutschen Instituts für Service-Qualität, Anlage AG 9), „Preis-Leistungs-Test“ und Gesamttest des Fachmagazins „PC Praxis“ (Anlage AG 2, AG 10), „Sprachqualität“ („Computerbild“ 12/2007, Anlage AG 12), „Preisvergleich“ der Zeitschrift „c’t“ (Anlage AG 13), „Kundenzufriedenheit“ (Verbraucherumfrage der GfK-Marktforschung, Anlage AG 14). Der Spitzenrang innerhalb der Gruppe der „schnellsten Anbieter bundesweit“ in der als Anlage AG 11 vorliegenden Testberichterstattung der Zeitschrift „Computerbild“ 23/2007 vermag eine Spitzenstellung der Antragsgegnerin bei den maximal erzielbaren Übertragungsgeschwindigkeiten ebenfalls nicht zu belegen, weil er sich auf einen anderen Parameter – höchste bundesweite Durchschnittsgeschwindigkeit über alle Anschlussgeschwindigkeiten von DSL 2.000, 6.000 und 16.000 – bezieht.
5. c)Der Unterlassungsanspruch ist (erst) mit Ausgliederung der Fa. T. D. GmbH auf diese übergegangen. Für die Vergangenheit ist hinsichtlich der weiteren Tatbestandsmerkmale, hier insbesondere der Stellung als Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) im Zeitpunkt der Verletzungshandlung auf die Antragstellerin selbst abzustellen; denn seinerzeit war sie noch Inhaberin des Anspruchs. Die Antragstellerin war – unstreitig – bis zur Ausgliederung als Anbieter von Festnetztelekommunikationsleistungen Mitbewerberin. Seit der Ausgliederung ist die Fa. T. D. GmbH Mitbewerberin der Antragsgegnerin, weil sie – unstreitig – das ehemalig von der Antragstellerin betriebene Geschäft der Festnetztelekommunikation fortführt.
6. d)Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt. Die diesbezüglichen Einwände der Antragsgegnerin richten sich nicht gegen ein etwaig ursprünglich zögerliches Verhalten der Antragstellerin. An der ursprünglich gegebenen Dringlichkeit hat der weitere prozessuale Verlauf nichts geändert; die Ausgliederung mit der Folge der gesetzlichen Prozessstandschaft ist insoweit „neutral“.
7. e)Die Verjährungseinrede der Antragsgegnerin richtet sich gegen einen bereits anfänglich der Fa. D. T. GmbH zustehenden, im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend gemachten Unterlassungsanspruch. Auf einen solchen kommt es hier nicht an, da schon der vormals eigene, im Prozessverlauf auf die genannte Fa. D. T. GmbH übergegangene Unterlassungsanspruch Erfolg hat. Dieser ist nicht verjährt, die Verjährung vielmehr infolge Rechtsverfolgung gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB). 6. Begründetheit des Antrags zu 5. Die Berufung hat hinsichtlich des Antrags zu 5. nur insoweit Erfolg, als

§§ 3, 5 Abs.

1 UWG nicht hinsichtlich eines abstrakten, sondern lediglich auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Verbots erfüllt sind.

1. a)Gegenstand des Antrags ist das Verbot - für nicht bundesweit verfügbare Telefondienstleistungen - mit der Angabe „Der günstigste Festnetz-Telefonanschluss Deutschlands: Kabel Phone.“ - zu werben oder werben zu lassen. Es handelt sich also um einen abstrakten, von der Verletzungshandlung gelösten Antrag.
2. b)Die angegriffene Angabe ist im Kontext der Anlage K 1 irreführend gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.
3. aa)Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die angesprochenen Verbraucher verstünden die angegriffene Angabe dahingehend, dass sie das beworbene Angebot bundesweit abnehmen könnten. Denn die angepriesene Alleinstellung bei der Preisgestaltung bestehe nur dann, wenn die Antragsgegnerin die Angebote ihrer Wettbewerber an jedem Ort der Bundesrepublik Deutschland preislich unterbieten könne. Das vorgenannte Verständnis werde durch den unten auf der Seite enthaltenen Verfügbarkeitshinweis nicht tangiert, denn ggf. würde durch ihn die Behauptung bundesweiter Verfügbarkeit in ihr Gegenteil verkehrt. Der Senat hält für überwiegend wahrscheinlich, dass ein wettbewerbsrechtlich hinreichend relevanter Anteil der Verbraucherschaft mit der Angabe „günstigster Festnetz-Telefonanschluss Deutschlands“ die Vorstellung bundesweiter Verfügbarkeit verbindet (vgl. Senat, Urteil v. 8.1.2009, Az. 3 U 202/07). Dieses Verständnis wird durch den auf derselben Seite befindlichen „Störer“ nicht ausgeräumt, in dem es heißt „Bis zum 9.11.2008 gratis anrufen, Verfügbarkeit prüfen lassen und bestellen“. Denn der darin enthaltene Hinweis darauf, dass das Angebot offenbar nicht uneingeschränkt bundesweit verfügbar ist, steht in keinem hinreichend deutlichen Bezug zur angegriffenen Angabe steht und kann diese daher nicht richtigstellen. Dass die streitgegenständliche Werbung in der „Nordsee-Zeitung“ nur von Verbrauchern habe wahrgenommen werden können, die im Verfügbarkeitsbereich der Antragsgegnerin wohnen, hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft machen können.
4. bb)Die angegriffene Angabe ist irreführend, denn unstreitig vermag die Antragsgegnerin das streitgegenständliche Angebot nicht bundesweit anzubieten.
5. c)Begehungsgefahr besteht allerdings lediglich hinsichtlich eines auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Verbots. Denn das von der Antragstellerin begehrte abstrakte Verbot der beanstandeten Angabe würde eine denkbare Vielzahl erlaubter Verhaltensweisen erfassen, in denen durch die Art der Gestaltung und die inhaltliche Präsentation eine die Gefahr der Irreführung ausräumende Klarstellung der Verfügbarkeit erfolgt. Im darüberhinausgehenden Umfang war das Verbot aufzuheben und der auf seinen Erlass gerichtete Antrag zurückzuweisen. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Permalink: http://openjur.de/u/56754.html Kommentare