OLG Hamburg, Urteil vom 29.08.2008 - 6 U 47/08

Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 7, vom 05.02.2008 (Az. 307 O 159 / 07) dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin € 51.500,-- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatzerst seit dem 08.04.2007zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Zahlung einer Maklercourtage für den von ihr vermittelten Kauf der Grundstücke W. Allee ...

1. a)bis ...
2. c)in Hamburg. Wegen des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit Urteil vom 05.02.1008 hat das Landgericht der Klage auf Zahlung von € 51.500,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2007 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Provisionsanspruch sei weder wegen einer gem. § 123 BGB durchgreifenden Anfechtung des Kaufvertrages noch wegen Verwirkung gem. § 654 BGB entfallen. Der Beklagte habe nämlich den von ihm zu führenden Beweis, dass er über die im Haus W. Allee ... c durchgeführte Schwammbekämpfung nicht aufgeklärt worden sei, nicht erbringen können. Wegen der Begründung des Landgerichts im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Urteil ist dem Beklagten am 11.02.2008 zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil am 27.02.2008 Berufung eingelegt und sie sogleich begründet. Der Beklagte führt zur Begründung der Berufung im Wesentlichen aus, angesichts der Zusicherung des Verkäufers in § 6 Abs.1 des Kaufvertrages (Anl. K 1), ihm sei von gegenwärtigem oder früherem Schwamm- oder Hausbockbefall nichts bekannt, habe das Landgericht die Verteilung der Beweislast verkannt. Im Übrigen vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte beantragt, das am 05.02.2008 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg, Aktenzeichen 307 O 159/07 , aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz in allen Punkten entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat nach Übertragung auf den Einzelrichter Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 15.08.2008 (Bl. 122 d.A.) durch Vernehmung der Zeugin K.. Zuvor hat er den Beklagten persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Anhörung des Beklagten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.08.2008 Bezug genommen (Bl. 121 ff d.A.). II. Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache - abgesehen von einer geringfügigen Zuvielforderung der Klägerin bei den Zinsen - keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht verurteilt, an die Klägerin € 51.500,00 zu zahlen. Die Klägerin kann die in dieser Höhe vereinbarte Maklercourtage gem. § 652 Abs. 1 BGB von dem Beklagten beanspruchen, weil der streitgegenständliche Grundstückskaufvertrag aufgrund der Vermittlung der Klägerin zustanden gekommen ist. Die Klägerin hat den Vergütungsanspruch nicht wegen einer schwerwiegenden Treuepflichtverletzung gem. § 654 BGB verwirkt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin den Beklagten vor Abschluss des Kaufvertrages auf die durch die Firma S. im Jahr 2006 durchgeführte Schwammbekämpfung im Haus W. Allee ... c hingewiesen hat. Deshalb geht auch die vom Beklagten im Anwaltsschreiben vom 09.08.2007 (Anl. B 3) erklärte Anfechtung des mit der Firma C. A. Grundbesitz GmbH & Co. KG geschlossenen Kaufvertrages ins Leere. Der Senat geht zunächst davon aus, dass die Bezugsurkunde vom 13.09.2006 bei der Unterzeichnung des notariellen Kauvertrages vom 06.03.2007 (Anl. K 1) vorlag und der Beklagte gegenüber dem Notar Dr. L. bestätigt hat, ihm sei das Dokument bekannt. In § 6 Abs. 4 des vom Notar im Termin vom 06.03.2007 verlesenen Kaufvertrages heißt es ausdrücklich, eine beglaubigte Abschrift der Bezugsurkunde habe bei der Beurkundung vorgelegen und sei vollinhaltlich bekannt. Nach ständiger Rechtsprechung besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommene Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Die Vermutung ist widerleglich. Die Partei, die die Unrichtigkeit der Urkunde behauptet oder sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände bezieht, trifft hierfür die Beweislast (BGH NJW 2002, 3164 f; Palandt-Heinrichs/Ellenberger, BGB, 67. Aufl., § 125 Rn 15). Der Beklagte hat diesen Nachweis nicht erbracht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 04.12.2007 (Bl. 53 d.A.) hat er zunächst erklärt, er habe die Bezugsurkunde jedenfalls im Notartermin nicht gelesen und auf weitere Nachfrage, ob die Urkunde vorlegen habe, geantwortet, er habe sie nicht gesehen. Dieses Vorbringen genügt schon inhaltlich nicht, um die Vermutung gem. § 6 Abs.4 des Kaufvertrages (Anl. K 1) zu entkräften. Allerdings ist der Senat der Auffassung, dass die Klägerin ungeachtet des Umstandes, dass die Bezugsurkunde mit der Rechnung der Firma S. vom 07.03.2006 im Notartermin vorlag, verpflichtet war, den Beklagten auf diese Rechnung gesondert hinzuweisen. Denn in § 6 Abs. 1 des Kaufvertrages (Anl..K 1) hat der Verkäufer ausdrücklich erklärt, ihm sei von gegenwärtigem oder früherem Schwamm- oder Hausbockbefall nichts bekannt. Hinzukommt, dass sich die Rechnung S. in der Bezugsurkunde am Ende eines umfangreichen Konvolutes von Rechnungen befindet und keinen Betrag ausweist. Die Verpflichtung der Klägerin zu einem ausdrücklichen Hinweis entfällt nicht dadurch, dass das im Anlagenkonvolut K 5 überreichte Exemplar der Rechnung S. vom 07.03.2006 nur einen Bruttobetrag von € 174,00 ausweist. Das gleiche gilt für den Umstand, dass sich die Bekämpfung des Porenschwamms nach dem Schreiben der Firma S. vom 27.02.2006 (Anlagenkonvolut K 5) auf die Balkenlage unter der Duschwanne in der Wohnung im 1. OG des Hauses W. Allee ... c beschränkte. Selbst wenn es sich danach um einen lokal begrenzten und zudem beseitigten Bagatellschaden handelte, hatte die Klägerin diesen Umstand dem Beklagten angesichts der umfassenden Zusicherung in § 6 Abs. 1 des Kaufvertrages (Anl. K 1) und der Bedeutung, die der Reizbegriff Schwamm im Immobiliengeschäft hat, noch einmal ausdrücklich offenzulegen. Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme ist sie dieser Verpflichtung allerdings auch nachgekommen. Der Beklagte hat zwar bei seiner persönlichen Anhörung im Termin vom 15.08.2008 erklärt, er habe keine Informationen über Schwamm erhalten. Er habe wohl öfter mit der Mitarbeiterin der Klägerin Frau K. telefoniert. Sie habe ihm aber bei keiner Gelegenheit gesagt, dass es einmal Schwamm gegeben habe, der beseitigt worden sei. Auch habe sich in den Unterlagen, die Frau K. ihm vor dem Notartermin übergeben habe, keine Rechnung der Firma S. befunden. Der Senat vermag diesen Bekundungen indes angesichts der entgegenstehenden präzisen und glaubhaften Angaben der Zeugin Erika K. nicht zu folgen. Die Zeugin K. hat bei ihrer Vernehmung am 15.08.2008 ausgesagt, sie habe am Tag nach dem Besichtigungstermin beim Kopieren der Unterlagen bemerkt, dass darunter eine Rechnung der Firma S. ohne Betrag gewesen sei. Sie habe deswegen bei der Verkäuferin angerufen, worauf ihr Frau A. gesagt habe, die Rechnung belaufe sich nur auf einen Betrag um die 170,00 €, es sei nur ein kleiner Schaden im Haus W. Allee ... c. Weil sie darüber mit dem Beklagten noch nicht gesprochen hatte, habe sie ihn noch am selben Tag, einem Donnerstag, telefonisch informiert. Sie hab ihm gesagt, es handele sich nur um Porenschwamm und es gehe um einen Betrag von 200,00 € im Haus ... c. Die Rechnung der Firma S. befinde sich am Ende der Bezugsurkunde. In einem weiteren Telefonat am Freitag habe sie das Thema noch einmal kurz angesprochen, weil es auf ihrer Check-Liste gestanden habe. Die Bezugsurkunde habe sie komplett kopiert und der Sekretärin des Beklagten übergeben. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Zeugin wahrheitsgemäß ausgesagt hat. Ihre Bekundungen weisen zwar an einigen Stellen Ungenauigkeiten auf, diese sind aber angesichts der verstrichenen Zeit verständlich und lassen sich sämtlich auf plausible Weise erklären. So hat die Klägerin zwar vorgetragen, Frau K. habe den Beklagten noch in einem Telefonat am Nachmittag des Besichtigungstages, dem 28.02.2007, auf die Rechnung S. hingewiesen. Die Zeugin K. war sich bei Ihrer Vernehmung hingegen sicher, den Beklagten erstmals am folgenden Donnerstag auf diese Rechnung aufmerksam gemacht zu haben. Auf die Abweichung zum klägerischen Vortrag angesprochen, hat sie bekundet, sie habe auch schon am Mittwochnachmittag mit dem Beklagten telefoniert. Dabei sei es allerdings noch nicht um den Schwamm gegangen, sondern um den Kaufpreis und die Frage, ob es überhaupt möglich sei, das gesamte Objekt zu verkaufen. Dass über den Porenschwamm erst am Donnerstag gesprochen worden sei, wisse sie deshalb, weil sie erst am Donnerstag bei der Zusammenstellung der Unterlagen die Rechnung der Firma S. gefunden habe. Letzteres hat auch die Klägerin von Anfang an vorgetragen. Die Abweichung beim Datum mag sich aus einem Kommunikationsfehler zwischen Mandant und Anwalt erklären. Die Zeugin hat ferner zunächst bekundet, sie habe sich die Bezugsurkunde schon vor dem Besichtigungstermin angeschaut. Sie hat dann aber eingeräumt, nur die ersten Seiten genau gelesen zu haben, während sie den Teil mit den Rechnungen nur durchgeblättert habe. Dabei habe sie die Rechnung der Firma S. noch nicht bemerkt. Deshalb habe sie den Beklagten beim Besichtigungstermin auf diesen Punkt noch nicht angesprochen. Die Rechnung sei ihr erst später beim Kopieren der Bezugsurkunde aufgefallen. Angesichts der Vielzahl der Rechnungen hält der Senat diese Erklärung für glaubhaft. Die Glaubwürdigkeit der Zeugin wird auch nicht durch ihre Aussage in Frage gestellt, der Rechnungsbetrag sei „ausgeixt“ gewesen, während das bei dem in der Bezugsurkunde befindlichen Rechnungsexemplar der Firma S. nicht der Fall ist. Entscheidend ist, dass die Rechnung in der Bezugsurkunde keinen Betrag ausweist. Es begegnet ferner keinen Bedenken, dass die Zeugin gemeint hat, die Rechnung S. beziehe sich auf Porenschwamm, während dort nur allgemein von einer Schwammbekämpfung die Rede ist. Denn die Zeugin hat glaubhaft bekundet, Frau A. von der Verkäuferin habe ihr am Telefon gesagt, es handele sich um Porenschwamm. Das macht verständlich, dass die Zeugin, nachdem seitdem immer von Porenschwamm die Rede war, wohl irrtümlich glaubte, den Hinweis auf Porenschwamm enthalte schon die Rechnung S.. Ebenso plausibel hat die Zeugin den Umstand, dass der Beklagte die Information über einen früheren Schwammbefall nicht zum Anlass nahm, weitere Unterlagen anzufordern und erneut über den Kaufpreis zu verhandeln, damit erklärt, dass es doch nur um einen Schaden in der Größenordnung von € 200,00 ging. In diesem Zusammenhang ist auch zu bedenken, dass die im Jahr 1880 gebauten Terrassenhäuser ohnehin einen großen Instandsetzungsbedarf hatten. Das ergibt sich deutlich aus der Beschreibung des Architekten Dipl. Ing. L. vom 17.07.2006, die sich am Anfang der Bezugsurkunde befindet. Auf Seite 4 wird dort auch die Schädigung an den Holzbalken im Haus W. Allee ... c erwähnt, wenn auch ohne näheren Hinweis auf Porenschwamm. Der Senat hat keinen Zweifel, dass dem Beklagten dieses Architektenschreiben bereits vor der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags vorlag. Die Zeugin K. war sich sicher, die Bezugsurkunde komplett kopiert und der Sekretärin des Beklagten übergeben zu haben. Der Senat hält es für ausgeschlossen, dass die Zeugin K. dem Beklagten diese wichtige Unterlage vorenthalten hat, obwohl sie wusste, dass die notarielle Bezugsurkunde Bestandteil des Kaufvertrages sein würde und dem Beklagten früher oder später das Fehlen dieses Dokuments auffallen würde. Außerdem hat sich der Beklagte bei seiner Anhörung zu diesem Punkt nur vage geäußert. Nach Vorhalt der Bezugsurkunde har er bekundet, sich nicht erinnern zu können, ob die Objektbeschreibung des Architekten in den Unterlagen gewesen sei, die ihm die Zeugin K. überbracht habe. Soweit er meinte, nicht sicher zu sein, ob überhaupt eine notarielle Urkunde darunter gewesen sei, mögen sich diese Zweifel daraus erklären, dass der Zeugin K. nach ihrem Bekunden nur eine Kopie der Bezugsurkunde vorlag, so dass die notarielle Siegelung nicht ins Auge sprang. Auch das Verhalten der Zeugin bei der notariellen Beurkundung bietet keinen Grund zum Misstrauen. Sie hat glaubhaft erklärt, bei Verlesung des Kaufvertrages deshalb nicht reagiert zu haben, weil der Notar selbst den Kaufvertrag und die Bezugsurkunde gefertigt und ihr erklärt habe, im Kaufvertrag seien nur die allgemeinen Dinge geregelt, hingegen die Details in der Bezugsurkunde. Sie habe zudem deshalb keinen Grund gehabt, sich bei der Verlesung des Vertrags noch einmal zu dem Thema Schwamm zu äußern, weil sie darüber bereits mit dem Beklagten explizit gesprochen habe. Der Senat verkennt nicht, dass die Zeugin mit dem Geschäftsführer der Klägerin verheiratet ist. Nach dem persönlichen Eindruck, den er in der mündlichen Verhandlung vom 15.08.2008 gewonnen hat, hält der Senat die Zeugin aber für glaubwürdig. Im Kern hat sie den klägerischen Vortrag zu der fernmündlichen Aufklärung des Beklagten über die im Jahr 2006 erfolgte Schwammbekämpfung in vollem Umfang bestätigt. Sie hat das Geschehen von der Besichtigung am 27.02.2007 bis zum Notartermin am 06.03.2007 ruhig, sehr detailliert und in sich stimmig geschildert. Die Berufung des Beklagten ist begründet, soweit er verurteilt worden ist, Zinsen bereits seit dem 07.03.2007 zu zahlen. Die geltend gemachten Zinsen sind gem. § 288 Abs. 1 BGB i.V.m. § 286 Abs. 3 BGB erst seit dem 08.04.2007 begründet, 30 Tage nach Zugang der Rechnung vom 07.03.2007 (Anl. K 3). Einen früheren Verzugsbeginn hat die Klägerin nicht dargelegt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. 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