Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bindet staatliche Stellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. Die in der Rechtsordnung dem übergangenen Konkurrenten eingeräumten Möglichkeiten des Rechtssc
Art. 19Abs.
4 GG dar. Der im Schrifttum verschiedentlich hergestellte Wirkungszusammenhang zwischen dem lückenlosen materiellen Grundrechtsschutz aus Art. 1 Abs. 3 GG und dem formellen Gerichtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG halte einer näheren Überprüfung nicht stand. Der allgemeine Justizgewährungsanspruch der Beschwerdeführerin sei gleichfalls nicht verletzt. Die Beschwerdeführerin sei bereits nicht in einem subjektiven Recht verletzt. Ein solches subjektives Recht folge für sie weder aus § 97 Abs. 7 GWB noch aus Grundrechten. Nicht berücksichtigte Bieter könnten zudem auch unterhalb der Schwellenwerte bei der Verletzung von Grundrechten auf zivilrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher Grundlage Schadensersatz verlangen.
- Die Landesregierungen von Baden-Württemberg und Hessen halten es für verfassungsrechtlich unbedenklich, dass ein Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte nicht eingeräumt werde. Die Bayerische Staatsregierung verweist auf die VOB- und VOL-Stellen, die unter anderem als Anlauf- und Koordinierungsstellen für Beschwerden gegen behördliche Auftragsvergaben dienten.
- Der Bundesgerichtshof und das Bundesverwaltungsgericht haben mitgeteilt, dass sie noch nicht mit der Frage befasst gewesen seien, ob es mit verfassungsrechtlichen Bestimmungen in Einklang stehe, dass das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Primärrechtsschutz nur bei Vergabeverfahren mit Auftragswerten oberhalb der Schwellenwerte vorsehe.
- Der Deutsche Industrie- und Handelskammertag unterstützt die Verfassungsbeschwerde. B. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss, der Primärrechtsschutz gegen die in Frage stehende Vergabeentscheidung versagt, verletzt die Beschwerdeführerin weder in ihrem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG (I.) noch in dem im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verbürgten allgemeinen Justizgewährungsanspruch (II.). Auch ist Art. 3 Abs. 1 GG nicht dadurch verletzt, dass die besonderen Regelungen für den Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen oberhalb der Schwellenwerte nicht auch auf die anderen Vergabeentscheidungen erstreckt worden sind (III.). I. Das Oberlandesgericht hat nicht dadurch Art. 19 Abs. 4 GG verletzt, dass es der Beschwerdeführerin Primärrechtsschutz gegen die umstrittene Vergabeentscheidung versagt hat. Der Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG ist nicht berührt; die Vergabeentscheidung erfolgt nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne dieser Vorschrift.
- Nicht jedes staatliche Handeln eröffnet die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Ziel der Normierung der besonderen Rechtsschutzgarantie in Art. 19 Abs. 4 GG war aufgrund historischer Erfahrungen der Schutz vor dem Risiko der Missachtung des Rechts durch ein Handeln der dem Bürger übergeordneten und gegebenenfalls mit den Mitteln des Zwangs arbeitenden Exekutive (vgl. BVerfGE 107, 395 <404>). Das Grundrecht soll Rechtsschutz dort gewährleisten, wo der Einzelne sich zu dem Träger staatlicher Gewalt in einem Verhältnis typischer Abhängigkeit und Unterordnung befindet. Insoweit bedingen die damit verbundenen Einwirkungsmöglichkeiten des Staates ein besonderes Bedürfnis des Einzelnen nach gerichtlichem Schutz, der die Abwehr einer Beeinträchtigung ermöglicht. Von diesem spezifischen Schutzzweck her ist der Begriff der öffentlichen Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG zu bestimmen.
- Die Vergabestelle handelt vorliegend nicht als Trägerin
Art. 19Abs.
4 GG. Der Staat wird als Nachfrager am Markt tätig, um seinen Bedarf an bestimmten Gütern oder Leistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern. Auf seine übergeordnete öffentliche Rechtsmacht greift er bei einer Vergabeentscheidung nicht zurück, so dass kein Anlass besteht, seine Maßnahme als Ausübung
Art. 19Abs.
4 GG einzuordnen. II. Das Grundgesetz garantiert Rechtsschutz vor den Gerichten nicht nur gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, sondern darüber hinaus im Rahmen des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs (vgl. BVerfGE 107, 395 <401>). Dieser gewährleistet in den nicht von Art. 19 Abs. 4 GG erfassten Fällen Rechtsschutz gegenüber der behaupteten Verletzung einer Rechtsposition. Eine solche steht dem erfolglosen Bieter um einen öffentlichen Auftrag zu
(1). Der der Beschwerdeführerin offen stehende Rechtsschutz genügt allerdings den verfassungsrechtlichen Anforderungen
(2). 1. Das Grundgesetz garantiert mit dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch ebenso wie mit Art. 19 Abs. 4 GG Rechtsschutz nur zu dem Zweck des Schutzes subjektiver Rechte, die von beiden Gewährleistungen vorausgesetzt und nicht selbst geschaffen werden. Der Einzelne kann sich auf die Rechtsschutzgarantie nur berufen, wenn er die Verletzung einer Rechtsposition geltend macht, die ihm die Rechtsordnung gewährt (vgl. BVerfGE 113, 273 <310>; BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, BB 2006, S. 1702 <1703>). Der Gesetzgeber befindet in den Regelungen des einfachen Rechts darüber, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zustehen und welchen Inhalt es haben soll (vgl. BVerfGE 78, 214 <226>; 83, 182 <195>). Daneben kann sich eine rechtsschutzfähige Rechtsposition aus Grundrechten und sonstigen von der Verfassung gewährten Rechten ergeben. Ein subjektives Recht der Beschwerdeführerin gegen ihre Nichtberücksichtigung im Rahmen der umstrittenen Auftragsvergabe folgt nicht aus der einfachrechtlichen Norm des § 97 Abs. 7 GWB. Auch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG scheidet als Grundlage eines derartigen Rechts der Beschwerdeführerin aus. Demgegenüber begründet der aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Anspruch auf Gleichbehandlung bei Vergabeentscheidungen ein gegen den Staat gerichtetes subjektives Recht, dessen Verletzung der Benachteiligte mit Hilfe des Justizgewährungsanspruchs rügen kann.
- a)Ein subjektives Recht der Beschwerdeführerin gegen die umstrittene Vergabeentscheidung ergibt sich nicht aus § 97 Abs. 7 GWB. Das Oberlandesgericht hat in dem angegriffenen Beschluss ausgeführt, § 97 Abs. 7 GWB gelte aufgrund der Einschränkung des § 100 Abs. 1 GWB ausschließlich für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte. Für Aufträge mit einem geringeren Auftragswert habe der Gesetzgeber bewusst von der Schaffung eines subjektiven Rechts auf Einhaltung der Vergaberegeln abgesehen. Diese vom Oberlandesgericht vorgenommene Auslegung des einfachen Rechts, die auch der herrschenden Meinung entspricht (vgl. statt vieler Binder, ZZP 2000, S. 195 <202>; Dreher, NZBau 2002, S. 419), begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
- b)Auch Art. 12 Abs. 1 GG scheidet als Grundlage eines subjektiven Rechts der Beschwerdeführerin aus. Ob und inwieweit eine staatliche Stelle, die sich in privatrechtlicher Handlungsform auf eine Ebene der Gleichordnung mit Privaten begibt, gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an das Grundrecht der Berufsfreiheit gebunden ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Selbst wenn von einer grundsätzlichen Bindung der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, an Art. 12 Abs. 1 GG ausgegangen wird, hängt die Reichweite dieser Grundrechtsbindung maßgeblich von der Schutzrichtung und dem Schutzgehalt des Grundrechts ab. Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an einen Mitbewerber berührt grundsätzlich nicht den Schutzbereich der Berufsfreiheit des erfolglosen Bewerbers.
- aa)In der bestehenden Wirtschaftsordnung schützt das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt (vgl. BVerfGE 105, 252 <265 ff.>; 106, 275 <298 f.>). Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (vgl. BVerfGE 105, 252 <265>; BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. -, EuGRZ 2006, S. 159 <165>). Dagegen umfasst das Grundrecht keinen Anspruch auf Erfolg im Wettbewerb und auf Sicherung künftiger Erwerbsmöglichkeiten (vgl. BVerfGE 24, 236 <251>; 34, 252 <256>). Vielmehr unterliegen die Wettbewerbsposition und damit auch der Umsatz und die Erträge dem Risiko laufender Veränderung je nach den Marktverhältnissen. Bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags beeinflusst die handelnde staatliche Stelle den Wettbewerb nicht von außen, sondern wird selbst auf der Nachfrageseite wettbewerblich tätig und eröffnet so einen Vergabewettbewerb zwischen den potentiellen Anbietern. Ein solches Verhalten einer staatlichen Stelle steht mit den Funktionsbedingungen der bestehenden Wirtschaftsordnung in Einklang. Es ist ein Wesenselement dieser Wirtschaftsordnung, dass ein Nachfrager den auf der Angebotsseite bestehenden Wettbewerb zu seinen Zwecken nutzt, indem er konkurrierende Angebote vergleicht und sich für das entscheidet, das ihm am günstigsten erscheint. Dabei ist es grundsätzlich Sache des Nachfragers, nach welchen Kriterien und in welchem Verfahren er das günstigste Angebot auswählt. Dementsprechend trägt ein Wettbewerber auf der Angebotsseite stets das Risiko, dass seinem Angebot ein anderes, für den Nachfrager günstigeres vorgezogen wird. Der wettbewerblichen Herausforderung durch konkurrierende Angebote hat der Anbieter sich durch sein eigenes wettbewerbliches Verhalten zu stellen. Soweit der Staat sich als Nachfrager am Markt der Mittel des Wettbewerbs bedient, hat grundsätzlich auch er die allgemein geltenden Regelungen zu beachten, die Wettbewerb ermöglichen und begrenzen, insbesondere solche, die dem Missbrauch wirtschaftlicher Macht entgegenwirken (vgl. GemSOGB, BGHZ 97, 312 <316>). Dagegen dient das Haushaltsrecht, das den Staat als Auftraggeber insbesondere verpflichtet, Aufträge öffentlich auszuschreiben und das Gebot der Wirtschaftlichkeit zu beachten, nicht der Sicherung des Wettbewerbs oder der Einrichtung einer besonderen Wettbewerbsordnung für das Nachfrageverhalten des Staates. Ziel der haushaltsrechtlichen Vorgaben ist vielmehr ein wirtschaftlicher und sparsamer Umgang mit Haushaltsmitteln, der im öffentlichen Interesse liegt. Der Wettbewerb der Anbieter um einen ausgeschriebenen Auftrag wird als Mittel genutzt, um dieses Ziel zu erreichen, ist aber nicht selbst Zweck der haushaltsrechtlichen Normen.
- bb)Besondere Umstände, aufgrund derer die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin bei der umstrittenen Auftragsvergabe gleichwohl an der Berufsfreiheit zu messen sein könnte, weil sie nach Ziel und Wirkungen Ersatz für eine staatliche Maßnahme ist, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre (vgl. BVerfGE 105, 252 <273>; 105, 279 <303>), hat die Beschwerdeführerin nicht dargelegt und sind auch nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass die Beschwerdeführerin sich ausschließlich auf die Ausführung von Maßnahmen im Verkehrssicherungsbereich beschränkt, für die praktisch nur der Staat als Auftraggeber in Betracht kommt, macht die Vergabeentscheidung nicht zum funktionalen Äquivalent eines Eingriffs.
- c)Ein subjektives Recht der Beschwerdeführerin, das im Rahmen des Justizgewährungsanspruchs gerichtlich verfolgt werden kann, ist allerdings der Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG). Jede staatliche Stelle hat bei ihrem Handeln, unabhängig von der Handlungsform und dem betroffenen Lebensbereich, die in dem Gleichheitssatz niedergelegte Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten. Dieses Handeln ist anders als die in freiheitlicher Selbstbestimmung erfolgende Tätigkeit eines Privaten stets dem Gemeinwohl verpflichtet. Eine willkürliche Ungleichbehandlung kann dem Gemeinwohl nicht dienen. Der staatlichen Stelle, die einen öffentlichen Auftrag vergibt, ist es daher verwehrt, das Verfahren oder die Kriterien der Vergabe willkürlich zu bestimmen. Darüber hinaus kann die tatsächliche Vergabepraxis zu einer Selbstbindung der Verwaltung führen. Aufgrund dieser Selbstbindung kann den Verdingungsordnungen als den verwaltungsinternen Regelungen über Verfahren und Kriterien der Vergabe eine mittelbare Außenwirkung zukommen (vgl. BVerfGE 73, 280 <299 f.>; 111, 54 <108>; BVerwGE 35, 159 <161>; 104, 220 <223>; BGHZ 139, 259 <267>; Dörr, DÖV 2001, S. 1014 <1017>). Jeder Mitbewerber muss eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Eine Abweichung von solchen Vorgaben kann eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bedeuten. Insofern verfügt jeder Mitbewerber über ein subjektives Recht, für das effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden muss (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, BB 2006, S. 1702 <1703>). 2. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts über die Unzulässigkeit des Antrags zur Überprüfung einer Auftragsvergabe, deren Volumen unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes lag, verletzt den allgemeinen Justizgewährungsanspruch allerdings nicht. Die in der Rechtsordnung vorgesehenen Möglichkeiten des Rechtsschutzes genügen rechtsstaatlichen Anforderungen.
- a)Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, das Rechtsschutzsystem auszuformen und sicherzustellen, dass effektiver Rechtsschutz für den einzelnen Rechtsuchenden besteht (vgl. BVerfGE 107, 395 <408>; stRspr). Bei einem Widerstreit zwischen den Belangen des Einzelnen, die für einen möglichst weitgehenden Rechtsschutz streiten, und gegenläufigen Belangen muss der Gesetzgeber entscheiden, ob die allgemeinen in der Rechtsschutzordnung vorgesehenen Schutzmöglichkeiten ausreichen oder aber Sonderregeln geschaffen werden sollen. Der Justizgewährungsanspruch ermöglicht und verlangt in Lagen, in denen unterschiedliche Interessen Mehrerer betroffen sind, keine schlichte Maximierung der Rechtsschutzmöglichkeiten des einzelnen Rechtsuchenden. Er zielt vielmehr auf eine sachgerechte Gewichtung und Zuordnung der betroffenen rechtlich geschützten Belange. Einzubeziehen ist das Interesse des Rechtsuchenden an einem effektiven Schutz seiner subjektiven Rechte (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, BB 2006, S. 1702 <1706>). Der Gesetzgeber ist auch bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dazu berufen, die miteinander kollidierenden und verflochtenen Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der allen in verhältnismäßiger Weise gerecht wird (vgl. BVerfGE 88, 118 <123 ff.>; 93, 99 <107 f.>). Dabei kommt ihm ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu, der sich auf die Beurteilung der Vor- und Nachteile für die jeweils betroffenen Güter sowie auf die Güterabwägung mit Blick auf die Folgen für die verschiedenen rechtlich geschützten Interessen bezieht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. -, EuGRZ 2006, S. 159 <167>). Ob besondere Maßgaben aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch für den Gesetzgeber folgen, wenn er den Rechtsschutz in einer Situation ausgestaltet, durch die unterschiedliche Interessen betroffen sind, lässt sich nur mit Rücksicht auf die Eigenart gerade der konkret betroffenen Interessenlage beurteilen. Der Gesetzgeber hat insbesondere grundrechtliche Schutzaussagen zugunsten des Rechtsuchenden, aber auch zugunsten Dritter, deren Belange durch den begehrten Rechtsschutz berührt werden, zu beachten und hierbei bereichsspezifischen Besonderheiten Rechnung zu tragen. Sollen Rechtsschutzmöglichkeiten aufgrund öffentlicher Belange erweitert oder beschränkt werden, muss auch das Gewicht dieser Belange in die Abwägung eingestellt werden.
- b)Nach diesen Maßstäben ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Rechtsschutz der Beschwerdeführerin sich nach der allgemeinen Rechtsschutzordnung richtet, ohne dass besondere Vorkehrungen für die Durchsetzung von Primärrechtsschutz geschaffen worden sind.
- aa)Gegenstand der Überprüfung durch das Bundesverfassungsgericht ist das einfache Recht in der Auslegung, die es durch die dazu in erster Linie berufenen Fachgerichte erfahren hat. Nach der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts steht der Beschwerdeführerin ein Primärrechtsschutz gegen die umstrittene Vergabeentscheidung nach der Erteilung des Zuschlags nicht zu. Ob es der Beschwerdeführerin rechtlich möglich gewesen wäre, zuvor im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes den Zuschlag zu verhindern (dazu vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 11. April 2002 - 2 U 240/01 -, NZBau 2002, S. 395 ; OVG Bautzen, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 E 270/05 -, NZBau 2006, S. 393 ; Dreher, NZBau 2002, S. 419 <426 f.>; Pietzcker, NJW 2005, S. 2881 <2882>), hatte das Oberlandesgericht nicht zu entscheiden. Diese Möglichkeit hätte im vorliegenden Fall jedenfalls - wie regelmäßig - nur theoretisch bestanden. Die Beschwerdeführerin hat nicht rechtzeitig von der beabsichtigten Vergabeentscheidung erfahren, um ein derartiges Verfahren anstrengen zu können. Der für Vergaben oberhalb des Schwellenwertes geltende § 13 VgV, der die Nichtigkeit eines Vertrags anordnet, der ohne vorherige Information der unterlegenen Bewerber zustande gekommen ist, ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts nicht anwendbar. Praktisch war die Beschwerdeführerin damit von vornherein auf Rechtsschutz in Form einer Schadensersatz- oder Feststellungsklage verwiesen.
- bb)Der allgemeine Justizgewährungsanspruch soll den Rechtsuchenden so weit wie möglich auch davor bewahren, dass durch die sofortige Vollziehung einer Maßnahme Tatsachen geschaffen werden, die für den Fall, dass sich die Maßnahme als rechtswidrig erweist, nicht mehr rückgängig gemacht werden können (vgl. BVerfGE 35, 263 <274>; 37, 150 <153>; 46, 166 <178>; 51, 268 <284>; 65, 1 <70>; 67, 43 <58>; 79, 69 <74>; 93, 1 <13>). Aus ihm können zu diesem Zweck auch Vorwirkungen auf ein Verfahren einer staatlichen Stelle folgen, das einem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgelagert ist (vgl. BVerfGE 61, 82 <110>; 69, 1 <49>). Bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes hat der Gesetzgeber die verschiedenen betroffenen Interessen unter Beachtung der Eigenarten der jeweiligen Konfliktlage aufeinander abzustimmen. Es liegt im Hinblick auf Vergabeentscheidungen im gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum, das Interesse des Auftraggebers an einer zügigen Ausführung der Maßnahmen und das des erfolgreichen Bewerbers an alsbaldiger Rechtssicherheit dem Interesse des erfolglosen Bieters an Primärrechtsschutz vorzuziehen und Letzteren regelmäßig auf Sekundärrechtsschutz zu beschränken. Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, eine auch faktisch realisierbare Möglichkeit eines Primärrechtsschutzes im Vergaberecht zu schaffen. Insbesondere muss er keine Pflicht der vergebenden Stelle zu einer rechtzeitigen Information der erfolglosen Bieter regeln, wie sie sich für Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte in § 13 VgV findet.
(1)Bei der gerichtlichen Kontrolle von Vergabeentscheidungen ist eine Konfliktlage in einem Rechtsverhältnis zu bewältigen, an dem beteiligt sind: die staatliche Stelle, die den umstrittenen Auftrag vergibt, um ihre öffentlichen Aufgaben zu erfüllen; ferner der erfolgreiche Bieter, der ein Interesse an einer raschen Zuschlagsentscheidung und einer zuverlässigen Vertragserfüllung hat; schließlich erfolglose Bieter wie die Beschwerdeführerin, die ein Interesse an möglichst effektivem Schutz ihrer privatrechtlich ausgeformten Verfahrensrechte haben. Je weiter die Rechtsschutzmöglichkeiten der erfolglosen Bieter ausgedehnt werden, desto eher können sowohl die öffentlichen Interessen, denen die Erfüllung des vergebenen Auftrags letztlich dienen soll, als auch die Interessen des erfolgreichen Bieters behindert oder sogar vereitelt werden. Aufgrund des zeitlichen und sächlichen Aufwands, den ein Nachprüfungsverfahren erfordert, kann zudem die Wirtschaftlichkeit der Vergabe leiden. Diese Folgen kann ein solches Verfahren unabhängig davon bewirken, ob sich die Rügen des erfolglosen Bieters letztlich materiell-rechtlich als begründet oder als unbegründet erweisen. Zudem besteht das Risiko, dass der erfolglose Bewerber seine Rechtsschutzmöglichkeiten in sachwidriger oder sogar missbräuchlicher Weise nutzt. Auch dadurch kann die Vergabe unwirtschaftlich oder das Beschaffungsziel ganz verfehlt werden. Wird andererseits erfolglosen Bietern durch die Verfahrensgestaltung effektiver Primärrechtsschutz versagt, kann das nicht nur die Durchsetzung rechtlich begründeter individueller Anliegen verhindern. Daneben kann auch das öffentliche Interesse an einem rechtmäßigen Handeln der Verwaltung und an einem wirtschaftlichen Umgang mit Haushaltsmitteln beeinträchtigt werden. Den kollidierenden Privatinteressen sowohl des erfolgreichen Bieters als auch der erfolglosen Wettbewerber entspricht jeweils auch ein öffentliches Interesse. Das komplexe Geflecht öffentlicher und privater Interessen kann nicht in einer Weise aufgelöst werden, die alle Interessen gleichermaßen befriedigt.
(2)Bei der hier zu überprüfenden Ordnung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes hat der Gesetzgeber die Grenzen seines Gestaltungsspielraums gewahrt. Er durfte das Interesse des erfolglosen Bieters speziell an Primärrechtsschutz im Verhältnis zu den anderen betroffenen Interessen als weniger gewichtig bewerten. Das wirtschaftliche Interesse des erfolglosen Bieters an einer Auftragsvergabe genießt nicht als solches verfassungsrechtlichen Schutz (s.o. 1 b), sondern nur hinsichtlich der Beachtung des Gleichheitssatzes bei der Gestaltung von Verfahren und der Auswahl sowie Anwendung der Kriterien der Vergabe (s.o. 1 c). Der erfolglose Bieter ist durch die Auftragsvergabe in einer bloßen Umsatzchance, nicht in seiner persönlichen Rechtsstellung betroffen. Wird der erfolglose Bieter auf einen Schadensersatzanspruch verwiesen, kann sein auf den Erhalt einer Umsatzchance gerichtetes Interesse durch einen solchen Anspruch grundsätzlich ausgeglichen werden. Im Übrigen darf bei der Abwägung typisierend berücksichtigt werden, dass die einzelne Auftragsvergabe für den Bieter in der Regel lediglich eine Umsatzmöglichkeit unter vielen darstellt. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das Interesse an einer raschen Vergabeentscheidung und damit an der Möglichkeit einer sofortigen Ausführung der Maßnahme für gewichtiger als das des erfolglosen Bieters gehalten hat. Vergaben unterhalb der Schwellenwerte sind ein Massenphänomen. Müssten für solche Vergaben stets bestimmte Verfahrensvorkehrungen getroffen werden, um einen effektiven Primärrechtsschutz zu ermöglichen, könnte das die Verwaltungsarbeit erheblich beeinträchtigen. Zum einen würde der Verwaltungsaufwand bei solchen Vergaben steigen. Zum anderen könnte es zu Engpässen bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben kommen, für die die Produkte oder Dienstleistungen, die mittels der Vergabe beschafft werden sollen, benötigt werden. Durfte das Interesse des erfolglosen Bieters an einem effektiven Primärrechtsschutz als weniger gewichtig und durften die durch einen solchen Primärrechtsschutz andererseits berührten privaten und öffentlichen Interessen als gewichtiger bewertet werden, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den in der allgemeinen Rechtsordnung verfügbaren Sekundärrechtsschutz als ausreichend angesehen und keine besonderen Vorkehrungen zur Realisierbarkeit von Primärrechtsschutz, etwa durch eine Pflicht zur Information des erfolglosen Bieters vor der Zuschlagserteilung, getroffen hat.
(3)Der allgemeine Justizgewährungsanspruch wirkt allerdings auf die Auslegung und Anwendung der privatrechtlichen und zivilprozessualen Normen ein, auf die sich ein erfolgloser Bieter stützen kann, um Rechtsschutz gegen eine rechtswidrige Übergehung bei der Auftragsvergabe zu erlangen. Die Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen der Normen, aus denen sich ein Schadensersatzanspruch des erfolglosen Bieters ergeben kann, müssen in einer Weise bestimmt werden, die seinem auf die Beachtung des Art. 3 Abs. 1 GG gerichteten Rechtsschutzinteresse hinreichend Rechnung trägt. Darüber hinaus entspricht es dem Justizgewährungsanspruch, dass dem erfolglosen Bieter die Feststellungsklage eröffnet ist, die allerdings - wie auch sonst - ein jeweils ausreichendes Feststellungsinteresse verlangt. III. Es verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass der Rechtsschutz oberhalb des Schwellenwertes anders gestaltet ist als bei Vergabeentscheidungen mit Auftragssummen unterhalb des Schwellenwertes. Der Gesetzgeber hat besondere Regelungen und damit auch Rechtsschutzmöglichkeiten für Vergabeentscheidungen oberhalb des Schwellenwertes in Umsetzung entsprechender Vorgaben europarechtlicher Richtlinien vorgesehen (s.o. A I 1). Vorliegend bedarf keiner Entscheidung, ob Art. 3 Abs. 1 GG gebieten kann, auch für die von solchen Richtlinien nicht erfassten Sachverhalte die gleichen Regelungen wie die europarechtlich vorgegebenen zu schaffen, oder ob Art. 3 Abs. 1 GG insoweit nicht anwendbar ist (zum Meinungsstreit vgl. etwa Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 426 ff.; Osterloh, in: Sachs, GG, 3. Aufl., 2003, Art. 3 Rn. 71; Heun, in: Dreier, GG, 2. Aufl., 2004, Art. 3 Rn. 11; alle m.w.N.. Vgl. auch Österreichischer VfGH, Erkenntnis vom 30. November 2000 - G 110/99 u.a. -, VfSlg. 16027/2000). Selbst wenn Art. 3 Abs. 1 GG als Maßstab anzuwenden wäre, läge ein Grundrechtsverstoß nicht vor, da die Ungleichbehandlung
(1)vorliegend sachlich gerechtfertigt wäre
(2). 1. Die Regelung des § 100 Abs. 1 GWB führt in zweifacher Hinsicht zu einer Ungleichbehandlung von öffentlichen Aufträgen, deren Betrag den jeweils maßgeblichen Schwellenwert erreicht oder übersteigt, gegenüber Aufträgen unterhalb des Schwellenwertes. Zum einen gewährt § 97 Abs. 7 GWB nur im Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts den Unternehmen ein subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Unterhalb der Schwellenwerte besteht kein einfachrechtliches subjektives Recht. Zum anderen stellen die §§ 102 ff. GWB dem Bewerber um eine Auftragsvergabe ein besonderes Rechtsschutzverfahren zur Durchsetzung seines subjektiven Rechts hinsichtlich der einzelnen Vergabeentscheidung zur Verfügung. Dagegen bleibt ein Unternehmen, das gegen eine Vergabeentscheidung unterhalb der Schwellenwerte vorgehen will, auf die allgemeinen Rechtsschutzmöglichkeiten verwiesen. Diese bleiben hinter dem Verfahren nach §§ 102 ff. GWB hinsichtlich des Primärrechtsschutzes zurück. Regelmäßig wird ein Primärrechtsschutz faktisch ganz ausscheiden, da zwischenzeitlich der Zuschlag erteilt worden ist. 2. Diese Ungleichbehandlung zwischen Auftragsvergaben oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte ist jedoch durch hinreichend gewichtige Gründe gerechtfertigt.
- a)Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (vgl. BVerfGE 101, 54 <101>; 103, 172 <193>). Ein strenger Prüfungsmaßstab ist insbesondere angezeigt, wenn eine gesetzliche Regelung zu einer Differenzierung zwischen Personengruppen und nicht lediglich zwischen Sachverhalten führt (vgl. BVerfGE 90, 46 <56>; 91, 346 <362 f.>; 99, 367 <388>; 100, 195 <205>; 103, 310 <318 f.>). Weiter ergeben sich aus dem Gleichheitssatz umso engere Grenzen für den Gesetzgeber, je stärker sich die Ungleichbehandlung von Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann (vgl. BVerfGE 89, 15 <22 f.>; 90, 46 <56>; 97, 271 <290 f.>; 99, 341 <355 f.>; 103, 242 <258>; 105, 73 <110 f.>). Nach diesen Kriterien ist es hier nicht angezeigt, der Prüfung einen strengeren Maßstab als das Willkürverbot zugrunde zu legen. Die Unterscheidung im Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen knüpft nicht an die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Personengruppe an, sondern an die Höhe des finanziellen Betrags des zu vergebenden Auftrags. Dies ist ein rein sachverhaltsbezogenes Kriterium. Auch eine mittelbare Ungleichbehandlung von Personengruppen ist nicht ersichtlich. Zudem wirkt sich die Ungleichbehandlung von öffentlichen Aufträgen oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte nicht auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten aus. Die Vergabe solcher Aufträge ist lediglich an dem allgemeinen Gleichheitssatz zu messen (vgl. oben II 1 c). Freiheitsrechtliche Schutzbereiche, insbesondere die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, werden durch eine Nichtberücksichtigung bei der Vergabe dagegen grundsätzlich nicht berührt (vgl. oben II 1 b).
- b)In seiner Ausprägung als Willkürverbot verlangt Art. 3 Abs. 1 GG nicht, dass der Gesetzgeber unter mehreren möglichen Lösungen die zweckmäßigste oder vernünftigste wählt. Ein vom Bundesverfassungsgericht zu beanstandender Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz ist erst dann anzunehmen, wenn offenkundig ist, dass sich für die angegriffene gesetzliche Regelung und die durch sie bewirkte Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt (vgl. BVerfGE 83, 1 <23>; 89, 132 <141 f.>; 91, 118 <123>; 99, 367 <389>). Nach diesem Maßstab ist die Differenzierung anhand der Schwellenwerte nicht zu beanstanden.
- aa)Das öffentliche Beschaffungswesen dient der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel. Diese Zielsetzung, die sich in § 6 und § 30 HGrG und den entsprechenden Normen der Haushaltsordnungen niederschlägt, hat zur Folge, dass sich die Regeln über die Beschaffung vor allem an wirtschaftlichen Gesichtspunkten orientieren. Führen bestimmte rechtliche Maßgaben für das Vergabeverfahren zu einer Verteuerung der Auftragsvergabe, ist es sachgerecht, über ihre Einführung mit Blick auf solche wirtschaftlichen Gesichtspunkte zu entscheiden. Wenn dem einzelnen Unternehmen das subjektive Recht verliehen wird, die rechtlichen Regeln über das Vergabeverfahren durchzusetzen, wird es dadurch zugleich zur Durchsetzung des objektiven Rechts mobilisiert, das wiederum auf das Ziel der Wirtschaftlichkeit ausgerichtet ist. Insofern trägt der mit dem subjektiven Recht ausgestattete Einzelne gerade auch zur objektiv-rechtlich im Vordergrund stehenden Wirtschaftlichkeit des Vergabeverfahrens bei. Allerdings birgt diese Mobilisierung auch Risiken für die Wirtschaftlichkeit des Beschaffungswesens. Werden rechtmäßige Vergabeverfahren auf Initiative des Einzelnen überprüft, so entstehen Verfahrenskosten, ohne dass diesen Kosten ein Gewinn an Wirtschaftlichkeit gegenüberstünde. Zudem besteht stets die Gefahr, dass die den Konkurrenten eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeiten sachwidrig genutzt oder sogar missbraucht werden. Auch darunter kann die Wirtschaftlichkeit des Beschaffungswesens leiden. Weiter kann unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Vergabe die Verzögerung, die ein Kontrollverfahren regelmäßig mit sich bringt, ihrerseits Kosten verursachen. Schließlich kann wegen dieser Verzögerung die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe, um deretwillen Mittel beschafft werden sollen, beeinträchtigt oder sogar verfehlt werden. Ob und wann ein subjektives Recht des Unternehmens, das an einem Vergabeverfahren beteiligt ist, auf Einhaltung der Verfahrensregeln die Wirtschaftlichkeit der Vergabe erhöht oder vermindert, erfordert komplexe Bewertungen und Abschätzungen, zu denen der Gesetzgeber berufen ist und bei denen er einen weiten Spielraum genießt.
- bb)Der Gesetzgeber hat sich bei der Entscheidung über die Zweiteilung des Vergaberechts nach Maßgabe der Schwellenwerte innerhalb dieses Spielraums gehalten. Nach der gesetzgeberischen Lösung hängt von der Größenordnung der Auftragsvergabe ab, ob ein einfachrechtliches subjektives Recht besteht und das besondere Kontrollverfahren der §§ 102 ff. GWB eröffnet wird. Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Gesetz davon ausgeht, dass der mögliche Ertrag an Wirtschaftlichkeit, den ein solches Verfahren mit sich bringen kann, mit dem Betrag der Beschaffung steigt, und dass der Vorteil bei Vergabeentscheidungen oberhalb der Schwellenwerte typischerweise nicht wegen der Kosten entfällt, die mit der Kontrolle nach §§ 102 ff. GWB verbunden sind. Angesichts dieser Sachlage durfte der Gesetzgeber den Zugang zu dem Kontrollverfahren der §§ 102 ff. GWB in einer typisierenden Regelung davon abhängig machen, dass ein bestimmtes Auftragsvolumen erreicht wird, auch wenn dieses eine bloße Bagatellgrenze übersteigt. Mit der Übernahme der Schwellenwerte, oberhalb derer aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen effektiver Primärrechtsschutz gewährleistet werden muss, hat der Gesetzgeber sich an einem für eine bestimmte (grenzüberschreitende) Relevanz der Vergabe geltenden Richtwert orientiert, den er grundsätzlich auch ohne die europarechtlichen Vorgaben hätte wählen können. Die Anknüpfung an die europarechtlich vorgegebene Typisierung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Permalink: https://openjur.de/u/59237.html ( https://oj.is/59237 ) Volltext Druckansicht Zitate 63 Zitiert 191 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English 0.9.8f