Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 20. Oktober 2010 – 3 Ca 203/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Part
§ 23KSch
G 1969, Rn. 21 ff.; ebenso Dörner in: Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht,
- Aufl. 2007, § 1 KSchG, Rn. 54; Kiel in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,
- Aufl. 2011, § 23 KSchG, Rn. 2). Dies ergebe sich unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs mittelbar aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 KSchG. Der Begriff „Betrieb“ sei durch das Betriebsverfassungsgesetz geprägt, welches nur solche organisatorischen Einheiten erfasse, die in der Bundesrepublik Deutschland gelegen seien. Durch Aufgreifen dieses feststehenden Begriffes habe der Gesetzgeber gezeigt, dass § 23 KSchG auch nur in Deutschland gelegene Betriebe erfasse. Dies werde dadurch gestützt, dass daneben noch der aus dem Verwaltungsrecht und Personalvertretungsrecht entstammende Begriff der Verwaltung verwendet werde. Zudem stelle das Kündigungsschutzgesetz an verschiedenen Stellen Bezüge zum Betriebsverfassungs- und den Personalvertretungsgesetzen her, was eine Anbindung an das Betriebsverfassungsrecht wie auch das Personalvertretungsrecht und deren Anwendungsbereiche zum Ausdruck bringe (BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 – AP Nr.
§ 23KSch
G 1969, Rn. 24). Ohnehin sei der Kündigungsschutz früher Teil des Betriebsverfassungsrechtes gewesen. (BAG, a. a. O. Rn. 26). Zudem spreche die Fiktion des § 24 Abs. 1 S. 2 KSchG, durch welche auch Lebenssachverhalte vom KSchG erfasst werden, die typischerweise Auslandsberührungen erwarten lassen, dafür, im Regelfall von einer Begrenzung auf inländische Betriebe auszugehen (BAG, a. a. O. Rn. 25). Auch der Gesetzgeber habe – in Kenntnis der Rechtsprechung zur Auslegung des § 23 KSchG – keine Änderung des Wortlauts vorgenommen und somit die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gebilligt (BAG, a. a. O. Rn. 27). Dieser Rechtsprechung ist zuzustimmen. Sie ergibt sich aus der Entwicklung des Kündigungsrechts und führt zu sachgerechten Ergebnissen. Der deutsche Gesetzgeber kann einem ausländischen Unternehmen schwerlich arbeitsrechtliche Maßnahmen auferlegen, die sich aus dem nationalen Kündigungsschutzrecht ergeben (so LAG Hannover, Urteil vom 28.09.2007 – 16 Sa 1900/06 – juris, Rn. 40). Die Rechtsetzungsbefugnis des deutschen Gesetzgebers ist daher grundsätzlich auf den Geltungsbereich des Grundgesetzes beschränkt (BAG, Urteil vom 09.10.1997 – 2 AZR 64/97 – AP Nr. 16 zu § 23 KSchG 1969 unter II 2 a der Gründe). Bezogen auf den Betrieb in Deutschland liegt eine Betriebsstilllegung vor, so dass die Tätigkeiten in Deutschland in vollem Umfang, mithin auch für die Klägerin, entfallen sind und keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Durch die Arbeitsgerichte kann der Unternehmer nicht zur Fortführung des von ihm geschlossenen Betriebs gezwungen werden, selbst wenn die Entscheidung zur Betriebsstilllegung willkürlich gewesen sein sollte. (Oetker in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, § 1 KSchG, Rn. 240). Auf die Frage, ob die übrigen Büros in Europa geschlossen wurden und inwiefern die auf den Betrieb in Budapest verlagerten Aufgaben bei den Mitarbeitern dort zu überobligatorischer Mehrarbeit führen, kommt es insofern nicht an. cc) Die Kündigung ist auch nicht wegen einer fehlenden Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sozial ungerechtfertigt. Diese ist betriebsbezogen durchzuführen. In die Auswahlentscheidung sind daher nur vergleichbare Arbeitnehmer einzubeziehen, die in demselben Betrieb wie der unmittelbar kündigungsbedrohte Arbeitnehmer beschäftigt sind. Als „Betrieb“ im kündigungsschutzrechtlichen Sinne können vorliegend nur die deutschen Standorte der Beklagten zusammengefasst werden. Da die Beklagte sämtlichen Arbeitnehmern in Deutschland gekündigt hat, war keine Sozialauswahl erforderlich. dd) Die Kündigung ist auch nicht deshalb sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte der Klägerin keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Budapest angeboten hat. Es besteht keine Verpflichtung, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Ausland anzubieten, so dass auch keine Änderungskündigung nach § 2 KSchG im Hinblick auf den Arbeitsort als milderes Mittel zur Beendigungskündigung hätte ausgesprochen werden müssen (dazu unter [1]). Zudem hat die Klägerin eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Budapest nicht hinreichend konkret dargelegt (dazu unter [2]) und es bestünde für sie dort ohnehin kein vergleichbarer Arbeitsplatz (dazu unter [3]).
(1)Nach § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1
- b)KSchG ist eine Kündigung zwar auch sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann und der Betriebsrat aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG schriftlich widersprochen hat. Die Pflicht zur Berücksichtigung einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht jedoch auch, wenn kein Betriebsrat vorhanden ist oder dieser untätig geworden ist (BAG, Urteil vom 23.11.2004 – 2 AZR 24/04 – AP Nr. 132 zu § 1 KSchG 1969 unter B III 1 der Gründe). Dies ergibt sich aus dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der insofern durch die Weiterbeschäftigungspflicht eine Ausprägung erfahren hat. Vor jeder Beendigungskündigung muss der Arbeitgeber prüfen, ob für den Arbeitnehmer als milderes Mittel die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz, sei es zu denselben oder zu geänderten Arbeitsbedingungen, besteht. Dabei erstreckt sich die Prüfung einer derartigen Möglichkeit nicht nur auf den Beschäftigungsbetrieb, sondern auch auf andere Betriebe desselben Unternehmens (BAG, a. a. O.). Im vorliegenden Fall kommt es deshalb auf die Frage an, ob auch Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in einem Betrieb des Unternehmens im Ausland zu berücksichtigen sind. Dies ist nicht der Fall. Nach der Rechtsprechung des BAG findet der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes nur auf in Deutschland gelegene Betriebe Anwendung (siehe oben). Auch die Frage der Weiterbeschäftigung ist eine Frage des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes, denn sie ist im Rahmen der Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung nach § 1 KSchG zu erörtern. Zu beachten ist zwar, dass im Hinblick auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht auf den Betrieb, sondern das Unternehmen abzustellen ist. § 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1
- b)KSchG stellt diesbezüglich aber auf eine Weiterbeschäftigung „in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens“ ab. Mangels entgegenstehender Hinweise für eine unterschiedliche Bedeutung des Betriebsbegriffs in den einzelnen Vorschriften ist davon auszugehen, dass der Begriff im gesamten Kündigungsschutzgesetz einheitlich gebraucht wird (BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 902/06 – AP Nr.
§ 23KSch
G 1969, Rn. 16). Daher sind in Konsequenz der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch nur Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in im Inland gelegenen Betrieben des Unternehmens zu berücksichtigen (in die Richtung wohl auch bereits BAG, Urteil vom 26.03.2009 – 2 AZR 883/07 – AP Nr. 45 zu § 23 KSchG 1969, Rn. 16). Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist der einzelne Arbeitnehmer nicht als isolierter Vertragspartner, sondern immer im Zusammenwirken mit anderen Arbeitnehmern zu sehen (BAG, a. a. O.). Wenn nun in Bezug auf Mitarbeiter, bei denen das deutsche Kündigungsrecht Anwendung findet, eine Weiterbeschäftigungspflicht im Ausland bestünde, wäre der international tätige ausländische Arbeitgeber aufgrund des deutschen Arbeitsrechts möglicherweise gezwungen, deutsche Mitarbeiter gegenüber Mitarbeitern aus anderen Staaten bei der Besetzung einer freien Stelle zu bevorzugen. Mangels Rechtgrundlage kann der deutsche Gesetzgeber aber einem ausländischen Unternehmen schwerlich arbeitsrechtliche Maßnahmen auferlegen, die sich aus dem nationalen Kündigungsschutzrecht ergeben (ArbG Frankfurt, Urteil vom 21.08.2002 – 2 Ca 1502/02 – juris, Rn. 16). Es besteht damit – zumindest sofern vertraglich nichts anderweitiges vereinbart ist – keine Weiterbeschäftigungspflicht, wenn nur ein freier Arbeitsplatz in einem im Ausland gelegenen Betrieb vorhanden ist (ArbG Frankfurt, a. a. O.; v. Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 14. Aufl. 2007, § 1, Rn. 219). Für dieses Ergebnis spricht zudem die Erleichterung der Rechtsanwendung. Es ist für ein deutsches Gericht beispielsweise im vorliegenden Fall schwierig zu überprüfen, ob im Betrieb der Beklagten in Budapest vergleichbare freie Arbeitsplätze bestehen. Gleiches gilt in Bezug auf die Feststellung, inwiefern die Mitarbeiter der Beklagten in Budapest überobligatorische Mehrarbeit zu leisten haben. Eine Weiterbeschäftigungspflicht könnte gegebenenfalls auch zu dem Widerspruch führen, dass eine Kündigung nach deutschem Recht unwirksam wäre, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Unternehmen im Ausland jedoch aufgrund des Rechts des ausländischen Staates nicht durchsetzbar wäre (so auch LAG Hannover, Urteil vom 28.09.2007 – 16 Sa 1900/06 – juris, Rn. 40). Diese Gründe, die einer Weiterbeschäftigungspflicht im Ausland entgegenstehen, greifen selbst dann ein, wenn – wie im vorliegenden Fall – nach dem Internationalen Privatrecht deutsches Recht anwendbar ist (Art. 8 Abs. 2 Verordnung EG Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates) und der Geltungsbereich des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes grundsätzlich eröffnet ist. Damit kann auch die in der Literatur (Wisskirchen/Bissels, DB 2007, 340, 345; Straube, DB 2009, 1406; A. C. Gravenhorst, RdA 2007, 283) geübte Kritik, die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stehe im Widerspruch zum Internationalen Privatrecht, nicht durchgreifen.
(2)Zudem hat die Klägerin nicht hinreichend konkret dargelegt, dass in Budapest überhaupt eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Diesbezüglich gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber genügt zunächst seiner Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Daraufhin muss der Arbeitnehmer darlegen, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt. Erst dann muss der Arbeitgeber eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (BAG, Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 650/05 – AP Nr. 164 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Rn. 21). Dabei genügt es für die Darlegungen des Arbeitnehmers, wenn er angibt, welche Art der Beschäftigung gemeint ist. Er muss im Allgemeinen keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen (BAG, a. a. O). Allein der Vortrag der Klägerin, aufgrund der Aufgabenübertragung auf die Mitarbeiter der Beklagten in Budapest komme es dort zwangsläufig zu überobligatorischer Mehrarbeit, so dass für sie eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehen müsse, reicht dafür nach Auffassung der Kammer aber nicht aus. Die abgestufte Darlegungslast soll ermöglichen, konkret auf den jeweils vorgetragenen Sachverhalt des Prozessgegners einzugehen (LAG Nürnberg, Urteil vom 04.11.2008 – 6 Sa 225/08 – juris, Rn. 50). Der pauschale Vortrag der Klägerin, in Budapest bestünde eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit, ist nicht geeignet, um vom Arbeitgeber zu verlangen, konkret zu erläutern und zu beweisen, warum eine solche Möglichkeit nicht bestehe. Die Klägerin hat nicht einmal vorgetragen, ob in Budapest überhaupt vergleichbare Arbeitsplätze bestehen und welche konkrete Art von Tätigkeit sie dort – ohne Kenntnis der ungarischen Sprache – verrichten möchte.
(3)Selbst wenn man davon ausginge, dass die Klägerin eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hinreichend konkret dargelegt hat, bestünde für sie mangels vergleichbaren Arbeitsplatzes keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in Budapest. Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG, Urteil vom 05.06.2008 – 2 AZR 107/07 – AP Nr. 178 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Rn. 17). Dem Arbeitnehmer ist dabei eine angemessene Einarbeitungszeit zuzubilligen (BAG, a. a. O.). Ein solcher vergleichbarer Arbeitsplatz ist für die Klägerin nicht vorhanden. Selbst unter Berücksichtigung einer angemessenen Einarbeitungszeit erfüllt die Klägerin nicht das Anforderungsprofil eines etwaig freien Arbeitsplatzes in Budapest, dessen Festlegung grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers unterliegt (BAG, a. a. O). Umgangssprache am Hauptsitz der Beklagten ist Ungarisch. Zur Verrichtung der Tätigkeiten und zur Kommunikation mit den anderen Beschäftigten gehört es dort zum Anforderungsprofil, die ungarische Sprache zu sprechen. Die Klägerin spricht jedoch nach eigenen Angaben allenfalls ein paar Worte Ungarisch. Innerhalb einer angemessenen Einarbeitungszeit kann man diese Sprache nicht erlernen. d) Hinsichtlich der Ausführungen des Arbeitsgerichts zu einem Betriebsübergang i. S. v. § 613a BGB auf den Dienstleister A. wird Bezug genommen auf das erstinstanzliche Urteil (S. 12 – 14, Bl. 103 ff d.A.). Die Klägerin hat den diesbezüglichen Vortrag in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt. Sie hat sich vielmehr dem Vortrag der Beklagten angeschlossen, dass der Hauptteil der bisherigen Tätigkeiten der Klägerin nunmehr von Budapest aus verrichtet werde und kein Betriebsübergang auf A. stattgefunden habe. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG vor. Eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die Rechtsfrage, ob eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem Betrieb des Unternehmens im Ausland im Rahmen der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung zu berücksichtigen ist, ist bislang nicht ergangen und das Urteil weicht von einer Entscheidung der 1. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg (Az.: 1 Sa 2/11 ) ab. Permalink: https://openjur.de/u/593222.html ( https://oj.is/593222 ) Volltext Druckansicht Zitate 20 Zitiert 2 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.